T.C.
İSTANBUL
16. ASLİYE TİCARET MAHKEMESİ
ESAS NO:2017/182 Esas
KARAR NO:2020/377
DAVA:İtirazın İptali
DAVA TARİHİ:23/02/2017
KARAR TARİHİ:16/09/2020
Mahkememizde görülmekte olan İtirazın İptali davasının yapılan açık yargılaması sonunda,
GEREĞİ DÜŞÜNÜLDÜ:
TALEP : Davacı vekili dava dilekçesinde özetle; Davacı müvekkil sigorta şirketi nezdinde Ticari Paket sigorta poliçesi ile sigortalı ...'a ait servis kutu ve boruları davalı tarafından hasara uğramış ve bu sebeple sigortalıya 19/12/2016 tarihinde 2.520,96-USD hasar tazminatı ödendiğini, davacı müvekkili sigorta şirketinin ödediği 2.520,96-USD davalı/borçludan rücuen tahsilini teminen davalılar aleyhine .... İcra Müdürlüğü'nün ... E. Sayılı dosyası ile icra takibi yaptığını, davalı/borçluların icra takibine kötü niyetle itiraz ettiğinden ve bu sebeple icra takibi durduğundan huzurdaki iş bu itirazın iptali davasının açılması zaruretinde kalındığını, belirterek dosyaya yapılan itirazın iptalini, kötü niyet tazminatı ile yargılama giderleri ve vekalet ücretinin davalılar borçlulara tahmiline karar verilmesini talep ve dava etmiştir.
CEVAP: Davalı ... vekili cevap dilekçesinde özetle; ilk yetki itirazında bulunarak yetkili yerin ... İcra Müdürlükleri yetki alanında olması nedeniyle yetki itirazlarının olduğunu, ... Bölge abone işleri dairesi başkanlığının dava konusu ile ilgili yazısında kayıtlarında yapılan incelemede davaya konu olan ... ilçesi ... Mah. ... Sok. ... adresinde 07/06/2016 - 05/07/2015 tarihleri arasında atıksu kanalı ve rabıt bağlantılarının yenileme çalışması ... İnş. San. Ve Tic. Ltd. Şti ünvanlı firma tarafından yapıldığının belirtildiğini ve söz konusu çalışmalara ilişkin iş emirlerinin tasdikleri suretini sunduklarını, dava konusu olayda, idarenin elemanlarının çalışmasının olmadığını, ve idarenin araç ve gereçlerinin kullanılmadığını, davalı müteahhit firma ile idare arasında, tarafların özgür, hür iradeleriyle yapılmış sözleşmede yüklenicinin 3. Şahıslara verdiği tüm zararlardan dolayı doğrudan doğruya sorumlu olduğunun belirtildiğini, ...'nin tacir bir kamu tüzel kişisi olarak ve hizmetlerini özel hukuk hükümlerine göre yaptığını, dava konusu olayda, idarenin sözleşme konusu işin yapımında kamu otoritesini kullanmadığını, idarenin bizzat kedni elemanlarıyla yaptığı bir iş veya hizmetin görülmesi sırasında bir zarar oluşmadığını, haksız eylemi yapanın idare olmadığını, işin yapılması sırasında 3. Şahısların mülklerine karşı oluşacak zararlardan müteahhit firmanın sorumlu olacağını, davalı müteahhit şirket ile yapılan sözleşme suretinin, celbini, hasar miktarı, oluşumu ve sebepleri sorumluların tespiti bakımından keşif ve bilirkişi incelemesi yapılmasını, talep edilen tazminat miktarının fahiş olduğunu temerrüde düşürülmeden hasar tarihinden itibaren faiz talep edilemeyeceğini, belirterek usul ve esas bakımından hukuki dayanaktan yoksun davanın ve dava konusu olay yargılamayı gerektirdiğinden %20 icra inkar tazminatının reddine karar verilmesini talep etmiştir.
Davalı ... İnş. San. Tic. Ltd Şti'ye usulüne uygun tebligat çıkartıldığı, ancak anılı tarafça herhangi bir cevap dilekçesinin sunulmadığı anlaşılmıştır.
DELİLLER VE GEREKÇE: Dava; davacı sigorta şirketi tarafından dava dışı sigortalıya (...'a) ödenen hasar bedelinin davalılardan rücuen tahsili istemi ile başlatılan icra takibine itirazın iptali istemine ilişkindir.
Davacı vekili tarafından poliçe ve hasar dosyasının ibraz edildiği görülmüştür.
Davalı ...'ye yazı yazılarak davaya konu mahalde yapılan çalışmaya ilişkin izahatlar ile birlikte iş emirlerinin celp edildiği görülmüştür.
... İcra Müdürlüğü'nün ... E. Sayılı dosyası celp edilmiştir. Anılı takip dosyasının tetkikinde; davacı tarafından davalılar aleyhine 2.520,96-USD asıl alacak, 46,00-USD işlemiş faiz olmak üzere toplam 2.566,96-USD alacağın faizi ile tahsili talebinde bulunulduğu, davalıların takibe itirazları neticesinde takibin durduğu anlaşılmıştır.
Davalı/ takip borçlusu ... tarafından öncelikle icra müdürlüğünün ve devamında mahkememizin yetkisine itiraz edilmiş ise de İİK'nın 50. maddesinin HMK'nın yetkiye ilişkin hükümlerine atıf yaptığı, kıyasen uygulanması gereken HMK'nın 6 ve 7. maddeleri uyarınca davalıların yerleşim yeri itibariyle ... İcra Müdürlüğü'nün ve ... Mahkemeleri'nin yetkili olduğu anlaşılmış olup davalı yanın yetki itirazının yerinde olmadığı kanaatine varılmakla yargılamaya devam olunmuştur.
Mahkememizce görevlendirilen bilirkişiler ..., ... ve ... marifetiyle hazırlanan 10/06/2019 tarihli bilirkişi raporunda özetle; ''...Dosya kapsamında bulunan ... sayılı 01/02/2015-2016 vadeli Ticari Paket Sigortası poliçesine göre, dava dışı sigortalı ... A.Ş'nin olay tarihinde taraf delilleri arasında bir örneği yer alan poliçede gösterilen sigorta bedeli üzerinden vade tarihinde meydana gelebilecek rizikoları da kapsayacak şekilde davacı sigorta şirketi tarafından sigorta teminatına altına alındığını, dosya kapsamına göre (...) sayılı hasar dosyasından 259.644,82-USD hasar tazminatının adı geçen sigortalıya davacı sigorta kuruluşu tarafından 01/12/2016 tarihinde ''Muhtelif Hasar Dosya Ödemesi'' adı altında ödenmiş olduğunu gösterir T. ... Bankası A.Ş ... Şubesi'ne ait davacı taraf delilleri arasında dosyaya sunulduğunu, buna göre takdirin mahkemeye ait olmak üzere davacının ödediği tazminatla sınırlı olarak davacı sigorta kuruluşunun halefiyet hakkının varlığının kabul edildiğini, tutanak adresindeki ...'ın tesislerine davalı ... İnş San. Tic. Ltd. Şti'nin hasar verdiği, olaydın meydana gelmesinde davalıların birlikte müştereken kusurlu ve sorumlu bulunduklarını, ...'ın tesislerinde meydana gelen hasar bedeli tutarının 6.982,84-TL ve USD karşılığının 1-USD 3.8450-TL esası ile 1.816,08-USD ve buna göre ödeme tarihinden takip tarihine kadar 3095 4/a uyarınca işlemiş faizin 11,57 USD ve karşılığının yine 1 USD- 3,8450-TL esası ile 44,48-TL olmak üzere toplam sorumluluk miktarının (1.827,65-USD) ve 7.027,32-TL olabileceğinin tespit edildiğini, davalıların .... İcra Müdürlüğü'nün 2017/5440 sayılı icra dosyasına yaptıkları itirazın haklı olduğunu, tarafların icra inkar tazminatı talebine ilişkin takdirin mahkemede olduğunu...'' mütalaa ettiği görülmüştür.
Mahkememizce görevlendirilen bilirkişiler ..., ... ve ... marifetiyle hazırlanan 12/06/2020 tarihli ek bilirkişi raporunda özetle; ''...Gaz açma kapama bedellerine ilişkin olarak yapılan değerlendirmede, Gaz açma-kapama bedeli alınmasının sebebinin, olayın meydana geldiği hasardan dolayı hasarın giderildiğini, ancak hasardan dolayı etkilenen 489 Abone için yapılması gereken iş ve işlemleri olduğunun tespit edildiğini, doğalgaz yönetmeliğinin konuyla ilgili maddelerinin raporda açıkça belirttiklerini, yapılan bu iş ve işlemlere ait hizmetin karşılığı olan gaz açma kapama bedeli olarak yönetmelikte belirtilen o günkü değer olan 14.00-TL/ad. Uygulamasının dikkate alınarak hesaplamaya dahil edildiğini, derdest dava konusu talep kapsamında bilirkişi kurulu olarak yapılan hasar değerlendirmesinde dava dışı sigortalı ile davacı sigorta şirketi arasında münakit poliçe kapsamında verilmiş olan sigorta teminatı esas alınmak suretiyle hasar tutarının 1.816,08-USD ve takip tarihine kadar işlemiş faizin 33,13-USD olmak üzere (1.849,21-USD) karşılığının (1-USD 3,8450 esası ile) 6.982,84-TL + 127,38-TL olmak üzere 7.110,22- olabileceğinin tespit edilmiş olduğunu, Yargıtay 17. Hukuk Dairesi'nin 2004/8861 Esas sayılı kararının somut olay ve talep yönünden benzerlik arz etmediği görüşüne ulaşılmış olduğunu, tarafa vekillerinin dosyada mübrez 10/06/2019 tarihli kök bilirkişi raporunda yer verilen değerlendirmelere itirazları ile ilgili yapılan incelemesinde kurulumuzun mevcut görüşlerinde değişiklik yapılmasını gerektirecek objektif bir verinin dosya kapsamı itiraz eden taraflarca sunulmamış mahkeme dosyasında olduğu hususu dikkate alınarak arz olunan görüşün kanaat olarak değiştirilmesinin mümkün olmadığını...'' mütalaa ettikleri anlaşılmış olup mali müşavir bilirkişinin kök ve ek bilirkişi raporundaki maddi hataları (işlemiş faiz miktarı yönünden) izah ettiğini bildirir dilekçe ibraz ettiği görülmüştür.
Huzurdaki davada uyuşmazlığın; 22/06/2016 tarihinde yapıldığı belirtilen altyapı çalışması sırasında dava dışı sigortalı ...'a ait boru hattına zarar verilip verilmediği, davalıların kusurlu ve sorumlu olup olmadıkları, dava dışı sigortalıya ödenen hasar bedelinden davalıların müteselsilen sorumlu tutulup tutulamayacakları noktalarında toplandığı anlaşılmıştır. Bu kapsamda toplanan tüm delillerin değerlendirilmesi ile tespit edildiği üzere; her ne kadar davalı ... şirketi eylem tarihinde ve eylem yerinde herhangi bir çalışmasının bulunmadığı savunmasını ileri sürmüş ise de ... marifeti ile mahkememiz dosyasına gönderilen belge ve kayıtlar kapsamında davalı ... şirketinin hasar tarihinde atıksu kanalı yenileme çalışmalarını yürüttüğü bilgisinin verildiği, anılı iş emirlerinin gönderildiği görülmüş olup aksi kanıtlanamayan tutanaklar ışığında zararın yüklenici şirket tarafından yürütülen kazı sırasında meydana geldiği anlaşılmıştır. Ayrıca davalı ... tarafından zarar nedeni ile hasar bedelinden yüklenici firma olan davalı ... şirketinin sorumlu olduğu savunulmuş ise de davalı iş sahibi ...'nin TBK'nın 66. maddesi gereğince “Adam çalıştıran” sıfatıyla sorumlu olacağı anlaşılmış olup sözleşmenin bunun aksine olan ve iç ilişkiyi düzenleyen hükümlerinin zarar gören ve sözleşmenin tarafı olmayan üçüncü kişilere karşı ileri sürülmesinin mümkün olmadığı sonucuna varılmıştır. Mahkememizce görevlendirilen ve uzmanlık alanları itibari ile kusur ve hasar tetkikinde yetkin olduklarına kanaat getirilen bilirkişiler marifeti ile malzeme giderleri ve gaz açma kapama bedelleri yönünden zarar tespitinin 1.816,08-USD olarak hesaplandığı görülmüş olup raporların ayrıntılı, gerekçeli, dosya kapsamına uygun tanzim edilmekle hükme esas alınmaya elverişli olduğu sonucuna varılmıştır. Her ne kadar davalı tarafça gaz açma-kapama bedeli yönünden itiraz ileri sürülmüş ise de hesaplanan bedelin EPDK tarafından yayımlanan yönetmeliklere uygun olarak alınan gaz açma-kapama bedeli olup, bu işlemin yapıldığının varsayılmasının gerektiği, yapılmamasının yasaya aykırı riskli ve tehlikeli olduğu, bu nedenle hesap edilen onarım bedelinin makul olup aynen korunabileceği kanaatine varılmıştır. (Emsal ilam: Yargıtay 11. Hukuk Dairesi'nin 2013/17958 esas, 2014/2739 karar sayılı ilamı) Son olarak davacı tarafça personel ve araç giderleri talebi yönünden yapılan tespitlere itiraz ileri sürülmüş ise de Yargıtay 4. Hukuk Dairesi'nin 2018/5364 esas, 2020/162 karar sayılı ve yine aynı dairenin 2018/1089 esas, 2018/5527 karar sayılı ilamlarında da belirtildiği üzere hukukumuzda gerçek zarar ilkesi geçerli olup zarar gören ancak haksız fiil nedeniyle uğradığı gerçek zararını haksız fiil sorumlularından isteyebilmektedir. Zarar görenin zararı giderebilmek için kendi çalıştırdığı işçilerine ve araç sürücülerine ödediği ücretler ile araç yakıt giderleri genel idare giderleri olup, haksız fiil meydana gelmese dahi ödenmesi gereken giderlerdir. Bunların zarar ile ilgisi bulunmamaktadır. Özel olarak işçi tutulup çalıştırıldığı kanıtlanmadıkça haksız fiil meydana gelmeseydi dahi yapılacak bu nitelikteki giderler zarar kapsamına dâhil edilemeyecektir. Dosyamızdaki bilgi ve belgelerden görüldüğü üzere dava dışı sigortalının kurum/şirket faaliyetinin devamlılığının sağlanması için sürekli olarak istihdam ettiği işçileri bulunmaktadır. Bu kapsamda kendi işçileri ve araçlarına ilişkin giderleri, şirketin faaliyetinin devamlılığı için yapmak zorunda olduğu genel idare giderleri kapsamında görülmüş olup tüm bu gerekçeler ışığında aksi ispatlanamayan personel ve araç giderleri yönündeki davacı talebinin yerinde olmadığı sonucuna varılmıştır. Davalı yüklenicinin alt yapı çalışma faaliyeti sırasında kusurlu eylemi nedeni TBK'nın 49. maddesi gereğince, davalı iş sahibi ...'nin ise TBK'nın 66. maddesi gereğince adam çalıştıran sıfatı ile sorumlu olup ödemenin USD olarak yapılması nedeni ile rücu edilecek alacağında USD cinsinden belirlenmesi ve alacağa, rücuen tahsil isteminin bulunması nedeni ile ödeme tarihinden itibaren faiz işletilmesi gerektiği anlaşılmış olup tüm bu nedenlerle; davacının takip tarihi itibari ile davalılardan 1.816,08 USD asıl alacak, 11,57 USD işlemiş faiz olmak üzere toplam 1.827,65 USD alacaklı olup bu tutar yönünden başlatılan icra takibine davalı takip borçlularının vaki itirazının haksız olduğu, haksız eylem kapsamındaki zarara dayalı sigorta ödemesinin rücuen tahsili için icra takibi başlatılmakla dava konusu alacak miktarının belirlenmesi yargılamayı gerektirdiğinden ve likit (muayyen) olmadığından icra inkar tazminatına hükmedilemeyeceği anlaşılmakla; davanın kısmen kabulüne dair aşağıdaki şekilde hüküm kurmak gerekmiştir. (Emsal karar: Yargıtay 4. Hukuk Dairesi'nin 2014/10428 esas, 2015/7741 karar sayılı ilamı)
H Ü K Ü M : Gerekçesi açıklandığı üzere;
1-Davanın KISMEN KABULÜ ile,
.... İcra Müdürlüğü'nün ... esas sayılı takip dosyasında, takip tarihi itibari ile davacının davalılardan 1.816,08-USD asıl alacak, 11,57-USD işlemiş faiz olmak üzere toplam 1.827,65-USD alacaklı olduğunun tespiti ile bu miktara vaki itirazın iptali ile takibin, asıl alacak 1.816,08-USD takip tarihinden itibaren 3095 sayılı kanunun 4/a maddesi gereğince devlet bankalarınca USD cinsi mevduatına uygulanan 1 yıllık en yüksek mevduat faizi uygulanmak sureti ile takibin diğer kayıt ve şartlarla aynen devamına, fazlaya dair istemin REDDİNE,
2- Alacağın likit olmaması nedeniyle icra inkar tazminat talebinin REDDİNE,
3-Hüküm altına alınan miktar üzerinden hesaplanan 485,65-TL ilam harcından peşin alınan 113,43-TL'nin mahsubu ile bakiye 372,22-TL ilam harcının davalılardan müştereken ve müteselsilen tahsili ile hazineye irat kaydına,
4-Davacı tarafından yatırılan 113,43-TL peşin harç ve 31,40-TL başvurma harcı olmak üzere toplam 144,83-TL' nin davalılardan müştereken ve müteselsilen tahsili ile davacıya verilmesine,
5-Davacı kendisini vekille temsil ettirdiğinden, karar tarihinde yürürlükte bulunan Avukatlık Asgari Ücret Tarifesine göre hesaplanan 3.400,00-TL vekalet ücretinin davalılardan müştereken ve müteselsilen tahsili ile davacıya verilmesine,
6- Davacı tarafça yapılan 2.020-TL yargılama giderinden davanın kabul oranına göre hesaplanan 1.438,22-TL yargılama giderinin davalılardan müştereken ve müteselsilen tahsili ile davacıya ödenmesine, kalan kısmın davacı üzerinde bırakılmasına,
7- Davalı ... tarafınca yapılan 96,55-TL yargılama giderinden davanın red oranına göre hesaplanan 27,81-TL yargılama giderinin davacıdan alınıp davalıya ödenmesine, kalan kısmın davalı üzerinde bırakılmasına,
8-Taraflarca yatırılan gider avansının kullanılmayan kısmının 6100 sayılı Yasanın 333. maddesi ile Yönetmeliğin 207. maddesi gereğince hükmün kesinleşmesinden sonra hesap numarası bildirilmiş ise elektronik ortamda hesaba aktarmak suretiyle; hesap numarası bildirilmemiş ise masrafı kalan paradan karşılanmak suretiyle PTT merkez ve işyerleri vasıtasıyla adreste ödemeli olarak yazı işleri müdürü tarafından iadesine,
Dair; taraf vekillerinin yüzüne karşı, gerekçeli kararın tebliğinden itibaren iki hafta içerisinde mahkememize ya da mahkememize gönderilmek üzere istinaf dilekçesi sunulmak suretiyle İstanbul Bölge Adliye Mahkemesi nezdinde istinaf kanun yolu açık olmak üzere verilen karar açıkça okunup usulen anlatıldı. 16/09/2020
Katip ...
e-imzalıdır
Hakim ...
e-imzalıdır