T.C.
İSTANBUL
16. ASLİYE TİCARET MAHKEMESİ
ESAS NO:2017/403 Esas
KARAR NO:2020/614
BİRLEŞEN ...ATM ... ESAS-... KARAR SAYILI DOSYASINDA;
DAVA:Alacak (Ticari Satımdan Kaynaklanan)
DAVA TARİHİ:21/04/2017
BİRLEŞEN DAVA TARİHİ:17/12/2019
KARAR TARİHİ:01/12/2020
Mahkememizde görülmekte olan Alacak (Ticari Satımdan Kaynaklanan) davasının yapılan açık yargılaması sonunda,
GEREĞİ DÜŞÜNÜLDÜ:
Davacı vekili dava dilekçesinde özetle; ... İli, ... ilçesi, ... Mahallesi ... Cad. ... Ada ... Parselde No:.../... .../... adresinde yapılmakta olan ... inşaatının teras kat üzerinde bulunan havuzun ve yanında bulunan güneşlenme terası üzerine polikarbon örtülü alüminyum konstrüksiyon taşıyıcılı sabit örtme ile cam örtülü alüminyum konstrüksiyıtn taşıyıcılı açılır kapanır örme işi yapımı müvekkili şirket tarafından davalı şirkete verildiğini ve taraflar arasında satış sözleşmesi imzalandığını, yüklenici davalı firmanın işi bitirdiğini ancak kabulü yapılmadan ...'da yağan yağmurlar sebebiyle yapılan eserin akmaya başladığını, yüklenici firmanın yaptığı imalatın altındaki balo salonuna çok masraf yaparak düzenleme yapılacağından akan açılır kapanan veya sabit örtmenin altına bu denli düzenleme yapmanın imkansız olduğunun anlaşıldığını, yüklenici firmaya bu ayıplı imalat için 92.490 USD nakit ve çeklerle ödenmiş bulunduğunu, yüklenici firmanın sorumluluğunda olan imalatın gizli ayıplı olduğu tamamının sökülerek yeniden su oluklarının bina dışına alınarak yapılması gerektiğini, yaptırılan yerlerin her ne kadar elden geçirilmek suretiyle yapılabileceğini ve parasal değeri bildirilmişse de mevcut proje değiştirilerek yağmur oluklarının bina dışına alınmak suretiyle eserin yapılması yeniden gerektiğinden yüklenici firmaya ödenen imalat bedelini müvekkili fırmaya ödenmesi istirdadı için bu davanın açıldığı hususlarını beyanla davalı yüklenici firmanın ...'da bilhassa bahar aylarında yağan şiddetli rüzgarlı yağmurları düşünmeksizin teras katı üzerindeki polikarbon örtülü alüminyum konstrüksiyon taşıyıcılı açılır kapanır örtme ve sabit cam sisteminin oluklarının bina dışında olacak şekilde projelendirilmesi gerekirken yapılmayıp bina içinde olacak şekilde projelendirilip yapılması sonucu akma giderilemediğinden gizli ayıp sebebiyle fazlayı talep hakları mahfuz kalmak ve tespit edilecek iade miktarı belli olduktan sonra davayı ıslah hakları saklı kalmak koşuluyla davalı şirkete ödenen şimdilik 10.000 TL istirdat bedelinin davalı şirketten alınarak müvekkil şirkete verilmesine karar verilmesini talep ve dava etmiştir.
Davalı-Karşı Davacı vekili cevap dilekçesinde özetle; müvekkili ile davacı arasında imzalanan 16/12/2015 tarihli sözleşme ile davacıya ait adreste bulunan ... otelinin teras katı üzerinde havuz ve güneşlenme terasının kapanması işinin müvekkili şirketçe üstlenildiğini, dava dilekçesinde de belirtildiği gibi müvekkilinin sözleşme ile üstlendiği edimini yerine getirdiği ve yapılan 04/05/2016 tarihli geçici iş bitirme belgesi ile davacı şirkete teslim edildiğini, ancak yapılan eserin hatalı ve ayıplı olmasından kaynaklı olarak eser karşılığı müvekkiline ödenen bedelin şimdilik 10.000 TL'sinin istirdatının talep edildiğini, davacı tarafından ...Asliye Hukuk Mahkemesinin ... D.İş sayılı dosyası ile yaptırılan tespit sonucu dosyaya sunulan bilirkişi raporunda, su sızıntısının taşıtıcı konstrüksiyon sistemi ile bu sisteme bağlı su olduğu ve drenaj sisteminin birleştiği yerde meydana gelmekte olduğunun ifade edildiği, söz konusu rapora itirazlarında da belirtildiği üzere, sabit ve hareketli örtü sisteminin montajı için gerekli taşıyıcı konstrüksiyon imalatları ve bu sisteme bağlı su olduğu ve drenaj işlerinin, taraflar arasında imzalanan 16/12/2015 tarihli sözleşmenin 2.maddesi kapsamında olmadığı ve bu bölümün imalatının müvekkili tarafından yapılmadığını, nitekim davacı şirket tarafından ...Noterliği kanalıyla gönderilen 08/09/2016 tarih ve ... yevmiye nolu ihtarnamede ve davacı şirketin bu iş ile ilgili yetkili mimarının, müvekkili şirkete gönderdiği 13 Temmuz 2016 tarihli e-postasında sisteme bağlı su oluğu ve drenaj işlerinin yapımı işinin müvekkili şirketin sorumluluğunda olmadığının açıkça belirtildiğini, bu sebeple varlığı iddia edilen bu ayıptan dolayı müvekkiline kusur addedilmesinin mümkün olmadığını, durum böyle olmakla birlikte müvekkilinin iyi niyetli bir yaklaşımla, müvekkili tarafından yapılan imalattan kaynaklanamayan dolayısı ile yükümlüsü olmadığı sorunla ilgili olarak davacıya teknik destek sağlamak çabası ile bir proje ekibini davacı şirkete ait işyerine gönderildiği ancak davacı tarafın yeterli desteğini göremediği için sorunun çözümü noktasında bir sonuca ulaşamadığını, karşı dava ile ilgili olarak ise 16/12/2015 tarihli sözleşmeye ek olarak 29/02/2016 tarihli sözleşme imzalandığını, iş bu sözleşmenin 7.maddesine göre işin bedelinin KDV hariç 92.500,00 USD olarak belirlendiğini, ek sözleşmenin 2.maddesinde belirtilen ilave işler karşılığı 15.000,00 USD sözleşme bedeline ilave edilerek 16/12/2015 tarihli sözleşmenin 7.maddesindeki iş bedelinin 107.000,00 USD olarak revize edildiğini, müvekkilinin gerek 16/12/2015 gerekse 29/02/2016 tarihli sözleşmeler gereği üstlenmiş olduğu işi sözleşme koşullarına uygun olarak tam ve zamanında yapmış olmasına rağmen, sözleşmeden kaynaklanan bakiye vergiler hariç 15.000,00 USD'lik bakiye alacağını tahsil edememiş durumda olduğu hususlarını beyanla asıl davanın reddi ile yargılama giderleri ve avukatlık ücretini davacı tarafa uhdesinde bırakılmasına, fazlaya ilişkin hakları saklı kalmak kaydıyla karşı davanın kabulü ile davalıdan 15.000 USD alacaklarının, sözleşmede belirlenen ödeme tarihinden itibaren bankaların kısa vadeli mevduata uyguladığı en yüksek faiz oranı üzerinden işleyecek faizi ile birlikte tahsiline karar verilmesini talep etmiştir.
Birleşen ....Asliye Ticaret Mahkemesinin ... esas, ... karar sayılı dosyasında davada davacı vekili dava dilekçesinde özetle; .... Asliye Ticaret Mahkemesi'nin ... Esas sayılı derdest dosyasında kısmi alacak davası açmalarına rağmen faiz istemeyi dava dilekçesinde unuttuklarını, davalının temerrüt tarihi olan 09.09.2016 tarihinden itibaren ıslah edilecek tarihe kadar şimdilik 1.700 TL faiz alacağının davalıdan alınarak müvekkiline verilmesini, bu davanın asıl dava henüz sonuçlanmadığından .... Asliye Ticaret Mahkemesi'nin ... sayılı dosya ile birleştirilmesine karar verilmesini talep etmiştir.
Davacı karşı davalı vekili ıslah dilekçesinde; dosyada 10.000,00 TL istirdat ticari satımdan kaynaklanan bedelin mahkemece yaptırılan bilirkişi ek raporları sonucunda bilirkişilerce tanzim edilen en son ek raporda 145.469,44 TL'nin istirdat bedeli olarak belirlendiğinin rapor edildiğini, bu nedenle dava değerinin 135.469,44 TL arttırılmak suretiyle dava değerini 145.469,44 TL olarak ıslah ettiklerini, temerrüt tarihinden itibaren faiz talep ettiklerini beyan etmiştir.
TAHKİKAT VE DELİLLER:
Mahkememizce delillerin ibrazını müteakip celbi gerekli delillerde celp edilerek dosyamız arasına katılmıştır.
Dosya kapsamına ibraz edilen davacı tarafın başvurusu üzerine ...Asliye Hukuk Mahkemesinin ... D.İş sayılı dosyasında bilirkişi ... tarafından düzenlenen raporda;
"... ... İnşaatının teras katı üzerinde yapılan havuzun üstünü kapatan polikarbon örtülü alüminyum konstrüksiyon taşıyıcılı sabit örtme ile güneşlenme terası üzerindeki cam örtülü alüminyum konstriksiyon taşıyıcılı açılır kapanır cam örtülü kapatma sistemlerinin muhtelif bölgelerinden; yağan yağmur ile birlikte damlamak sureti ile su aktığı görülmektedir. Cam blokların deformasyona (çatlamaya ve kırılmaya) maruz kalmadığı görülmektedir. Mahkeme dosyasında bulunan, yağmur esnasında çekilen (mahkemeye sunulan cdler) videolardan da anlaşılacağı gibi; sabit ve hareketli cam örtülü alüminyum konstrüksiyonda cam ile alüminyum konstrüksiyon malzeme arası birleşen yerlerinden ve alüminyum konstrüksiyon taşıyıcılı sistemin yine aynı malzemeyle birleştiği bazı yerlerde aktığı görülmektedir. İşçilik olarak özentisiz yapımdan dolayı da yağmur suları birleşim yerlerinden akmaktadır. Buna göre tamamen malzemelerin değiştirilmesi yerine elden geçirilmesi uygundur. Dava konusu yerde yapılan işin işçilik konusunda kusurlu olduğu görülmüştür ve işçilik bedeli olarak 11.750,00 TL+KDV 13.865,00 TL KDV dahil tespit edilmiştir. " şeklinde mütalaada bulunulduğu görülmüştür.
Bilirkişiler ..., ..., ... ve ... tarafından düzenlenen 20/07/2018 tarihli bilirkişi raporunda;
"Yapılan teknik inceleme mucibince eser gizli ayıplı ve yüklenicinin kusurlu olduğu tespit edildiğinden ve eser sözleşmesinde ayıp dolayısıyla yüklenicinin seçimlik hakları kullanma şartları oluştuğundan, davacı iş sahibinin davalı yükleniciden TBK 475 kapsamında eseri alıkoyup ayıp oranında bedelden indirim isteme ve ayıp dolayısı ile uğradığı zararın tazminini talep hakkı bulunduğu, bu doğrultuda zararı miktarınca ödemiş olduğu bedelin iadesini talep edebileceği, zarar miktarına ilişkin olarak eser itibariyle istirdat talep edilebilecek miktarın ayıp oranında bedelde indirim ve iade ile uğranılan zararın tazmini talebi miktarı toplamından ibaret olduğu, bu hususta istirdat talep edilebilecek nihai miktara ilişkin olarak heyetimiz teknik bilirkişilerince yapılan/yapılacak hesaplamalara atıf yapıldığı,
Karşı dava kapsamında ise;
Talep edilen bakiye 15.000 USD'nin ödenmediğinin çekişmesiz olduğu, ancak davalı karşı davacının davalıdan alacaklı olup olmadığının nihai olarak asıl dava uyarınca hesaplanacak zarar/iade miktarına göre belirleneceği sonuç ve kanaatine varılmıştır. "şeklinde mütalaada bulunmuşlardır.
Teknik bilirkişiler tarafından mahallinde yapılan inceleme neticesinde, bilirkişiler ..., ..., ... ve ... tarafından düzenlenen 04/02/2019 tarihli ek raporda;
"Bilirkişi kurulunun ek görev tanımı doğrultusunda yapılan incelemelere dayalı olarak;
1. Teknik heyetimizce yerinde yapılan gözlem ve tespitlere göre, kök raporda da ayrıntılı olarak izah edildiği üzere, teras kat yağmur suyunun drene edilerek tahliyesinin ve sızdırmazlığın nispeten zor olacağı şekilde parapet içerisine projelendirilerek yüklenici tarafından imal edilen hareketli ve sabit çatıda, özensiz işçilik kusuru nedeniyle polikarbon malzemenin alüminyum konstrüksiyon ile birleştiği yerlerden su sızdırması, kauçuk sızdırmaz fitillerin/yalıtımın yetersiz kalması ve onarılmaya çalışılmasına rağmen, sızdırmazlığının sağlanamadığı ve böylece yapıyı doğa şartlarına, yağmura karşı yeterince koruyamadığı, çatı olarak suyun binaya zarar vermesinin önlenemediği anlaşılmıştır. Bu nedenle, işveren davacının, yüklenici imalatı çatının üzerini ikinci defa çelik profiller ve sandviç panel ile çatı üzerine çatı yapmak suretiyle örtmüş olduğu ve dava konusu çatıyı alttan örtmek içinde de alçıpan asma tavan ile kapatmış olduğu ve böylece açılır -sabit sistem çatının tamamen işlevsiz olarak -atıl vaziyette ve hiçbir fayda sağlamayacak şekilde iptal edilmiş olduğu tarafımızdan tespit edilmiştir.
2.Dava dosyasındaki CD'ler ve resimler dahil olmak üzere yapılan incelemelere göre, yükleniciye ait çatı imalatında mevcut su yalıtım hataları neticesi, imalatta su sızdırma ve su alma sorunu izlenmiş; kauçuk sızdırmaz fitillerde montaj hatası olduğu, yeterli izolasyon yapılmadığı, lamel profil ve kirişlerdeki hazır contaların yalıtımı yeterince sağlamadığı dolayısıyla sistemi oluşturan elemanların birleşim yerlerinden su sızdırdığı kanaati edinilmiştir. Mevcut su akıtma hasarı ile imalat arasında illiyet bağı bulunduğu görülerek, yapılan teknik inceleme mucibince eserin gizli ayıplı ve yüklenicinin kusurlu olduğu, görülmüş, yüklenici imalatı çatının üzerine davacı tarafından inşa edilen ikinci çatı ile ayıplı eserin çatı ve tavan arasında kaldığı ve yerinden çıkarılmasının maliyetli ve imkansız olduğu görülmüştür,
3.Netice olarak Kök raporumuzda yer bulan teknik yönden yapılan açıklamalarımızda; görüş ve kanaat değişikliğinin yapılmasının söz konusu olmadığı; yapılan incelemelerde de oluşan hasar ile imalat arasında illiyet bağı olduğu da değerlendirilerek, ikinci defa imal edilmiş olan çatı nedeniyle oluşan hasarın giderilme maliyeti hesaplanmış ve İşveren davacının çatı üzerine ikinci defa imal ettirmiş olduğu ... panel çatı imalatının güncel fiyatları ile malzeme dahil işçilik bedelinin toplamda 83.000 TL + KDV olabileceği hesap edilmiş ve işbu bedelin fazladan yüklenilmiş maliyet olarak iş bedelinden tenzili takdirinin Yüce mahkemenin takdirinde olacağı kanaati edinilmiştir.
4.Yapılan incelemelerde ayrıca müterafık kusur bulunduğu ile ilgili bir veriye rastlanmamış bulunmaktadır.
5.Bu çerçevede; asıl dava kapsamında, davacı-karşı davalı tarafça 83.005,00 TL (+ 14.940,90 TL KDV) olmak üzere toplam 97.945,90 TL'lik tutar için, davalı-karşı davacı şirketten istirdat talebinde bulunulabileceği;
6.Karşı dava kapsamında ise, davalı-karşı davacı tarafça düzenlendiği tartışmasız bulunan iş bedeli tutarının davacı-karşı davalı tarafça ödenmediği hususu da tartışmasız görünmekle, davalı-karşı davacının 15.000,00 USD (+2.700 USD KDV) olmak üzere 17.700,00 USD tutarında alacak talebinde bulunabileceği;
Takdiri Sayın Mahkemeye ait olmak üzere, saygılarımızla sunulur." şeklinde mütalaada bulunmuşlardır.
Bilirkişiler ..., ..., ... ve ... tarafından düzenlenen 05/12/2019 tarihli ek raporda;
"Asıl dava kapsamında; yapılan teknik inceleme mucibince eser gizli ayıplı ve yüklenicinin kusurlu olduğu tespit edildiğinden vc eser sözleşmesinde ayıp dolayısıyla yüklenicinin seçimlik hakları kullanma şartları oluştuğundan, davacı iş sahibinin davalı yüklenicinden TBK 475 kapsamında eseri alıkoyup ayıp oranında bedelden indirim isteme ve ayıp dolayısı ile uğradığı zararın tazminini talep hakkı bulunduğu, bu doğrultuda zararı miktarınca ödemiş olduğu bedelin iadesini talep edebileceği, zarar miktarına ilişkin olarak eser ayıplı imal edilmeseydi ortaya çıkmayacak olan zararın talep edilebileceği, netice itibariyle istirdat talep edilebilecek miktarın ayıp oranında bedelde indirim ve iade ile uğranılan zararın tazmini talebi miktarı toplamından ibaret olduğu, bu hususta istirdat talep edilebilecek nihai miktara ilişkin olarak heyetimiz teknik bilirkişilerince yapılan/yapılacak hesaplamalara atıf yapıldığı,
Karşı dava kapsamında ise: talep edilen bakiye 15.000 USD'nin ödenmediğinin çekişmesiz olduğu, ancak davacı karşı davacının davalıdan alacaklı olup olmadığının nihai olarak asıl dava uyarınca hesaplanacak zarar/iade miktarına göre belirleneceği,
Tüm uyuşmazlık yönünden, kusur oranında indirim gerektirecek müterafık kusur bulunmadığı, taraflar arasındaki eser sözleşmesi dikkate alındığında; davalı-karşı davacının, ayıplı iş kapsamında taahhüdünü yerine getirmediği, davacı karşı davalının, borçlandığı edimi 15.000 $ eksik ödediği, çatı onarım maliyeti açısından, su yalıtımı tekniği açısından mevcut çatının onarımının yapılamayacağı, etkinliği olmayan palyatif geçici çözümler ile silikon çekilerek veya fitillerin değişimi ile onarım yapılarak imalatın orta üst kısımlarındaki su sızıntıları önlense dahi bu defa da yalıtımı tekniği açısından yüksek risk içerecek şekilde hatalı projelendirme neticesi bina konturlanı içerisine imal edilen çatı örtüsünün üzerinde biriken yağmur sularının, göllenmelerin sızdırmazlığının ve sorunsuzca tahliyesinin sağlanamayacağı, uygulanan projede su yalıtım sorunun, silikon çekerek düzeltilemeyeceği kesin ve net olarak anlaşılmaktadır. Netice olarak mevcut imalatın, silikon ile veya basit tadilat ile sızdırmazlık sağlanacak şekilde onarımının yapılamayacağı anlaşılmakta ve şiddetli yağışlarda biriken suyun tahliye güçlüğü de göz önüne alınarak, çan ve oluk sistemini bir bütün olarak yeni baştan projelendirmeden, sızdırmazlığın onarım ile sağlanamayacağı kanaatine varıldığından,
Davacı - karşı davalı şirketin asıl dava kapsamındaki talebi çerçevesinde Davalı - karşı davacıdan alacağının; TL bazındaki ödemeler toplamı olan 270.742.90 TL'den iş bedelinin tenzil istenemeyecek bedelinin ortalama kur üzerinden TL karşılığı olarak hesaplanan 125.273.46 TL'lik tutarın düşülmesi ile KDV hariç net 145.469,44 TL kadar olacağı,
Asıl dava konusu talep çerçevesinde, davalı şirketin temerrüdünün ise, davacı şirketçe davalı şirkete gönderilmiş durumdaki ihtarnamenin tebliği tarihi olan 09.09.2016 olarak dikkate alınabileceği, görüş ve kanaatine varılmıştır. Takdir ve değerlendirme yetkisi Muhterem Mahkeme'ye ait olmak üzere saygılarımızla arz ederiz. " şeklinde mütalaada bulunmuşlardır.
Bilirkişiler ..., ..., ... ve ... tarafından düzenlenen 05/10/2020 tarihli ek raporda;
"Bilirkişi kurulunun ikinci ek görev tanımı doğrultusunda yapılan incelemelere dayalı olarak ulaşılan sonuçlar aşağıda Sayın Mahkemenin takdirlerine sunulmuştur.
1.Davalı-Karşı Davacının 2.ek raporumuza karşı itiraz ve beyanları raporumuz içerisinde ayrıntılı olarak değerlendirilmiş olup. Sayın Mahkemenin takdirlerine daha önce sunulu tespit ve değerlendirmelerde öz itibarıyla bir değişikliğin söz konusu olmadığı;
2.Önceki raporumuzda, asıl dava kapsamında davacı tarafın iddialarında haklı bulunduğunun benimsenmesi seçeneğinde, talep edilebilecek istirdat bedeli olarak belirlenen tutarın, bu kez teknik yönden mümkün olan ayrıntı düzeyleri itibarıyla kalemlerinin, sözleşmelerde belirlenen tutarların toplamı olan 107.500 USD üzerinden ve nispi yönteme göre tespit edilebilen tutarlarının ise» raporumuz içerisinde sunulduğu;
3.Buna göre; -ana kalemler itibarıyla teknik ayrıntıları raporumuz içerisinde sunulduğu üzere- asıl dava kapsamında "semenden tenzili istenebilecek kalemler' toplamının 64.700 USD, davacı tarafça ödenmediği sabit bulunan 15.000,00 USD tutarındaki bölümün mahsubu ile ise istirdadı talep edilebilecek tutarın 49.700 USD olarak bulunduğu; TL karşılığının da önceki raporumuzda Sayın Mahkemenin takdirlerine sunulduğu üzere 145,469,42 TL olarak hesaplandığı;
4.Karşı dava kapsamında Sayın Mahkemece davalı tarafın iddialarında haklı bulunduğunun benimsenmesi seçeneğinde ise, davacı tarafça asıl dava kapsamında talep edilebilecek istirdat bedelinin var olduğundan söz edilemeyeceği gibi, davalı tarafça karşı dava kapsamında 15.000 USD tutarında alacak talebinde bulunulabileceği;
Takdiri Sayın Mahkemeye ait olmak üzere saygıyla sunulur. "şeklinde mütalaada bulunmuşlardır.
GEREKÇE:
Asıl dava; davacı ... ait otelin teras katında davalı ... şirketince üstlenilen açılır kapanır çatı yapımına ilişkin eserin ayıplı olarak imal edildiği gerekçesiyle davalı ...a fazla ödenen 92.490 USD 'nin şimdilik 10.000 TL'sinin istirdadı istemine ilişkin olup, karşı dava; ödenmeyen bakiye 15.000 USD sözleşme bedelinin davacı karşı davalı ...'den tahsili talebinden ibaret olup, birleşen dava ise, asıl davada talep olunmayan işlemiş faizin ödenmesi talebine ilişkindir.
Davalı yan, oluk sisteminin taraflarınca imal edilmediğini, bu nedenle akmadan taraflarının sorumlu olmadığını beyan etmekte, davacı yan ise oluk sisteminin çatının ayrılmaz parçası olduğunu, dışarıda projelendirilmesi gereken sistemin çatı içerisinde projelendirilmesi nedeniyle akmanın meydana geldiğini, projelendirmeyi yapan davalı şirketin ayıptan sorumlu olduğunu beyan etmektedir.
Davaya konu çatı imalatı yönünden ....Asliye Hukuk Mahkemesinin ... D.İş sayılı dosyası ile mahallinde delil tespiti yapılmış ve mahkememizce görevlendirilen bilirkişilerce de yerinde inceleme icra edilerek rapor tanzim edilmiştir.
Gerek delil tespiti raporunda, gerekse mahkememizce görevlendirilen alanında uzman bilirkişilerin denetime elverişi olmakla hükme esas alınan raporlarında tespit edildiği üzere, davalı üretimi olan çatının tam ortasından, cam veya polikarbon malzemenin alüminyum konstrüksiyon ile birleştiği yerlerde iyi yalıtım yapılmadığı için akma meydana geldiği, imalatın yağmur oluğu ile ilgisi olmayan kısımlarından da yağmur sularının girdiği, imalatta yalıtım hataları bulunmakla birlikte asıl sorunun hatalı projelendirme olduğu, çatı eğiminin yetersiz olduğu, toplanan suların bina çevresindeki gizli derelere yönlendirilerek tahliye edilmesi gerekirken imalatın çelik kiriş parapetlerin içerisine yerleşecek şekilde ölçülendirilerek yapılmış olmasının su sızdırmazlığını imkansız hale getirdiği, davalı imalatı çatıdaki su yalıtımı sorunundan davalı şirketin tamamen sorumlu olduğu, eserin davalı yanca ayıplı olarak imal edildiği, onarım denense de mevcut projelendirmede tam sızdırmazlığının sağlanamayacağı anlaşılmıştır.
TBK'nun 474. maddesi uyarınca eserdeki ayıbın uygun sürede ihbar edilip edilmediği noktasında inceleme yapmak gerekmekle, davacı yanın .... Noterliğinin ... yevmiye nolu 08/09/2016 tarihli ihtarnamesi ile, yaptıkları oluk sisteminin drenajı sağlayamadığını ve çatıdan su gelmeye devam ettiğini beyan ederek davalı şirketten bedeli karşılığında oluk sisteminin yapılmasını talep ettiği, bu ihtarnamede davalı üretimi olan konulara ilişkin ayıp ihbarı yapılmayıp davalıdan oluk sisteminin yapılmasının talep edildiği, bu nedenle ihtarnamenin usulüne uygun ayıp ihbarı olarak kabul edilemeyeceği, ayrıca ihtarname ile TBK'nun 475. maddesindeki seçimlik haklara ilişkin herhangi bir talep ileri sürülmediğinden davalı yanın temerrüdüne de neden olmayacağı anlaşılmakla, eserdeki ayıbın davalı imali olan hususlardan kaynaklandığını .... Asliye Hukuk Mahkemesinin ... D.İş sayılı dosyasında alınan alınan delil tespiti raporu ile davacı tarafından öğrenilmekle, bu raporun tebliği ile davalı yanın ayıptan haberdar edildiği, usulüne uygun ayıp ihbarının bu suretle gerçekleştiği anlaşılmıştır.
Davalı yan, projelendirmenin davacı talebi doğrultusunda yapıldığını bu nedenle ayıptan sorumlu olmadığını beyan etmiş ise de, TBK'nun 476. maddesi "Eserin ayıplı olması, yüklenicinin açıkça yaptığı ihtara karşın, işsahibinin verdiği talimattan doğmuş bulunur veya herhangi bir sebeple işsahibine yüklenebilecek olursa işsahibi, eserin ayıplı olmasından doğan haklarını kullanamaz." şeklindedir. TBK'nun 476. maddesinin mefhumu muhalifinden anlaşıldığı üzere, basiretli olmakla mükellef olan davalı yanın çatı imalatı konusundaki tecrübesi nedeniyle, davacının talimatına göre projelendirme yapıldığında eserin beklenen faydayı sağlamayacağını davacı yana ihtar etmesi, bu ihtara rağmen davacı yanın talimatında ısrarcı olması halinde o zaman sorumluluktan kurtulacağı anlaşılmıştır. Nitekim TBK'nun 472/3. maddesi "Eser meydana getirilirken, işsahibinin sağladığı malzemenin veya eserin yapılması için gösterdiği yerin ayıplı olduğu anlaşılır veya eserin gereği gibi ya da zamanında meydana getirilmesini tehlikeye düşürecek başka bir durum ortaya çıkarsa, yüklenici bu durumu hemen işsahibine bildirmek zorundadır; bildirmezse bundan doğacak sonuçlardan sorumlu olur." şekilnde olup bu madde ile de eserin gereği gibi meydana getirilmesini tehlikeye düşürecek bir durumun ortaya çıkması halinde davalıya ihbar yükümlülüğü getirilmiştir. Anılı maddeler gereğince projelendirme yapılırken davacı yana ihtarda bulunulduğuna dair dava dosyasına yeterli delil sunulmadığı görülmüştür. Zira, davaya konu eserdeki ayıbın yalnızca projelendirmeden değil, cam ile alüminyum malzeme arasındaki yalıtım eksikliğinden de kaynaklanmakta olduğu dosya kapsamına alınan bilirkişi raporları ile tespit edilmiştir.
Davacı yan, eserdeki ayıp nedeniyle TBK'nun 475/1. maddesindeki seçimlik haklarını kullanabilecektir. Bu kapsamda, bilirkişilerin ikinci ve üçünçü ek raporlarında tespit ettikleri, üçünçü ek raporlarında detaylı olarak izah ettikleri üzere, davacıda kalan malzeme bedeli düşülerek semenden tenzil edilebilecek meblağın 64.700 USD olarak bulunduğu, davacı yanca ödenmeyen bakiye 15.000 USD'nin de düşülmesi ile 49.700 USD'nin iadesinin davacı yanca talep edilebileceği, bu bedelin TL karşılığının 145.469,44 TL olduğu tespit edilmiştir. Bilirkişilerin birinci ek raporlarında yaptıkları hesaplama davacının davalı üretimi çatı üzerine yaptırdığı ikinci çatının maliyetine ilişkin olduğundan, bu hesaplama TBK'nun 475/1. maddesindeki seçimlik haklara değil TBK'nun 475/2. maddesindeki davacının tazminat istemine konu olabileceğinden mahkememizce dava dilekçesindeki talep doğrultusunda davaya konu çatıya yönelik üçüncü ek rapordaki hesaplama tercih edilmiştir. Söz konusu hesaplamada davalı yanın 15.000 USD sözleşmesel alacağı mahsup edildiğinden karşı davada talep edilebilecek bir alacağın kalmadığı anlaşılmıştır.
Davacı yan asıl davadaki ıslahında ıslah tarihinden itibaren faiz işletilmesini talep etmiş olup, dilekçesinde ticari temerrüt faizine ilişkin talebi olmayıp yalnızca temerrüt tarihinden itibaren faiz işletilmesini istediğinden asıl dava kapsamında 145.469,44 TL'ye 06/02/2020 ıslah tarihinden itibaren yasal faiz işletilmesi mümkün olmuştur.
Birleşen dava ile, asıl davada talep edilmeyen ıslah tarihine kadar işlemiş faizin istendiği anlaşılmakla, her ne kadar dava tarihi itibarıyla arabuluculuk dava şartı mevcut ise de, asıl davanın eki olan ve asıl davadan bağımsız olmayan bu davada tarafların anlaşamadıkları sabit olduğundan dava şartının aranmayacağı, tarafların asıl dava tarihi olan 21/04/2017 tarihinden itibaren asıl dava konusunda anlaşmaya varamadıklarından asıl davadaki işlemiş faize ilişkin birleşen davada arabuluculuk sürecinin usul ekonomisi ilkesi ile de bağdaşmayacağı anlaşıldığından bu davanın arabuluculuk dava şartı nedeniyle usulden reddi mahkememizce uygun görülmemiştir. Davalı yan birleşen dava bakımından zamanaşımı definde bulunmuş olup TBK'nun 478. maddesi uyarınca ayıplı eser nedeniyle açılacak davaların 2 yıl içinde zamanaşımına uğrayacağı, TBK'nun 154/1-2. maddesi uyarınca dava açılmasıyla zamanaşımının kesileceği, TBK'nun 157/1. maddesi uyarınca bir dava yoluyla kesilmiş olan zamanaşımın dava süresince tarafların yargılamaya ilişkin her işleminden veya hâkimin her kararından sonra yeniden işlemeye başlayacağı, asıl davanın açılması ve bu dava sırasında mahkememizce ve taraf vekillerince yapılan işlemler nedeniyle zamanaşımının kesildiği ve birleşen dava tarihinde alacağın henüz zamanaşımına uğramadığı tespit olunmakla davalı yanın zamanaşımı defi yerinde görülmeyerek, birleşen davada talep konusu işlemiş faiz alacağı açısından esasın incelenmesine geçilmiştir.
Birleşen davada 09/09/2016 tarihinden itibaren işlemiş faiz istenmiş ise de, yukarıda izah edildiği üzere 08/09/2016 tarihli ihtarnamenin temerrüde düşürücü niteliği bulunmadığından davalı temerrüdünün en erken 21/04/2017 dava tarihi itibarıyla söz konusu olduğu, yine birleşen dava dilekçesinde ticari temerrüt faizi ibaresi kullanılmadığından, yalnız ticari faiz ibaresinin yasal faiz olarak kabul edilmesinin gerektiği, 21/04/2017 tarihi ila 06/02/2020 ıslah tarihi arasında asıl davada kabul olunan asıl alacak için işlemiş yasal faiz 36.622,43 TL olarak bulunmakla, davacı talebi olan 1.700 TL'den fazla olduğu anlaşıldığından, birleşen davanın da talep nazara alınarak kabulü gerekmekle, açıklanan gerekçelerle asıl dava, karşı dava ve birleşen dava hakkında aşağıdaki şekilde hüküm kurulması cihetine gidilmiştir.
H Ü K Ü M : Gerekçesi açıklandığı üzere;
A)Asıl dava yönünden;
1-Davanın KABULÜ İLE,
145.469,44 TL'nin 06/02/2020 ıslah tarihinden itibaren işleyecek yasal faizi ile birlikte davalıdan alınarak davacıya verilmesine,
2-Alınması gerekli 9.937,02 TL karar harcından 170,78 TL peşin harç ve 2.314,00 TL ıslah harcının mahsubu ile 7.452,24 TL ilam harcının davalıdan tahsili ile Hazineye irat kaydına,
3-Davacı tarafından yatırılan 31,40 TL başvurma harcı, 170,78 TL peşin harç ve 2.314,00 TL ıslah harcı olmak üzere toplam 2.516,18 TL harcın davalıdan tahsili ile davacıya verilmesine,
4-Davacı kendisini vekille temsil ettirdiğinden, karar tarihinde yürürlükte bulunan A.A.Ü.T. göre hesaplanan 17.769,60 TL vekalet ücretinin davalıdan tahsili ile davacıya verilmesine,
5-Davacı tarafından yapılan 8.250,00 TL bilirkişi, 735,30 TL tebligat, posta masrafı olmak üzere toplam 8.985,30 TL masrafın davalıdan alınarak davacıya verilmesine,
6-Davalı tarafça yapılan yargılama giderinin üzerinde bırakılmasına,
7-Taraflarca tarafça yatırılan gider avansından artan kısmın karar kesinleştiğinde ve talep halinde yatıran tarafa iadesine,
B)Birleşen dava yönünden;
1-Davanın KABULÜ İLE,
Talep nazara alınarak 1.700 TL işlemiş faiz alacağının davalıdan alınarak davacıya verilmesine,
2-Alınması gerekli 116,13 TL karar harcından davacının peşin yatırdığı 44,40 TL'nin mahsubu ile 71,73 TL ilam harcının davalıdan tahsili ile Hazineye irat kaydına,
3-Davacı tarafından yatırılan 44,40 TL peşin, 44,40 TL başvurma harcı olmak üzere toplam 88,80 TL harcın davalıdan tahsili ile davacıya verilmesine,
4-Davacı kendisini vekille temsil ettirdiğinden, karar tarihinde yürürlükte bulunan A.A.Ü.T. göre hesaplanan 1.700,00 TL vekalet ücretinin davalıdan tahsili ile davacıya verilmesine,
5-Taraflarca tarafça yatırılan gider avansından artan kısmın karar kesinleştiğinde ve talep halinde yatıran tarafa iadesine,
C)Karşı dava yönünden;
1-Davanın REDDİNE,
2-Alınması gereken 59,30 TL harcın, davacı tarafça peşin yatırılan 915,00 TL harçtan mahsubu ile bakiye 885,70 TL harcın davacıya iadesine,
3-Davalı kendisini vekille temsil ettirdiğinden, karar tarihinde yürürlükte bulunan A.A.Ü.T. göre davanın ret kısmı üzerinden hesaplanan 7.761,50 TL vekalet ücretinin davacıdan tahsili ile davalıya verilmesine,
4-Davacı tarafça yapılan yargılama giderinin üzerinde bırakılmasına,
5-Taraflarca tarafça yatırılan gider avansından artan kısmın karar kesinleştiğinde ve talep halinde yatıran tarafa iadesine,
Dair, taraf vekillerinin yüzüne karşı, gerekçeli kararın tebliğinden itibaren iki hafta içerisinde mahkememize ya da mahkememize gönderilmek üzere istinaf dilekçesi sunulmak suretiyle İstanbul Bölge Adliye Mahkemesi nezdinde istinaf kanun yolu açık olmak üzere verilen karar açıkça okunup usulen anlatıldı. 01/12/2020
Katip ...
¸e-imzalıdır
Hakim ...
¸e-imzalıdır