T.C.
İSTANBUL
16. ASLİYE TİCARET MAHKEMESİ
ESAS NO:2017/550 Esas
KARAR NO:2018/810
DAVA:İtirazın İptali
DAVA TARİHİ:26/04/2010
KARAR TARİHİ:18/09/2018
Mahkememizde taraflar arasında görülen İtirazın İptali davasının, bozma üzerine yapılan açık yargılaması sonunda:
GEREĞİ DÜŞÜNÜLDÜ:
Davacı vekili dava dilekçesinde özetle; müvekkili şirketin bir turizm şirketi olduğunu, ...'ta bulunan ... adlı tesisini ... sezonunda işlettiğini,davalı şirketin seyahat acentası olduğunu, davalı şirketin müşterilerinin müvekkiline ait otel tesisinde konakladığını ve müvekkilinin davalı şirketin müşterilerine hizmet verdiğini, davalı ile müvekkili arasında cari hesap ilişkisinin söz konusu olduğunu, davalı şirketin müvekkiline 54.256,24 TL borçlu olduğunu, iş bu alacağın tahsili için ....İcra Müdürlüğünün ... esas sayılı dosyası ile davalı aleyhine icra takibi başlatıldığını, davalının icra takibine haksız ve kötü niyetli olarak itiraz ettiğini, davalının icra dairesine yetki itirazında bulunduğunu ve itirazın ....İcra Hukuk Mahkemesinin ... esas-... karar sayılı kararıyla kaldırıldığını,davalının borca kısmi itirazda bulunduğu ve borcun 13.492,93 TL'sini kabul ettiğini, kalan 40.763,29 TL borcu kabul etmediğini ve alacağının bu kısmına haksız ve kötü niyetli olarak itiraz ettiğini belirterek, davalının ....İcra Müdürlüğünün ... esas sayılı dosyasına vaki itirazının iptalini, takibin devamını ve kötü niyetli davalının % 40 icra inkar tazminatı ile sorumlu tutulmasını talep ve dava etmiştir.
Davalı vekili cevap dilekçesinde özetle; öncelikle ... İcra Dairelerinin takipte yetkili olmadığını belirterek yetki itirazında bulunmuş, esasa ilişkin olarak ise; taraflar arasında bir konaklama sözleşmesinin bulunduğunu, bu sözleşme kapsamında müvekkili şirketin yabancı uyruklu yolcularının, davalı şirkete ait otelden konaklama hizmeti aldıklarının doğru olduğunu, bu hususu hiç inkar etmediklerini, sözleşme kapsamında oluşan borcun bir kısmının takip tarihine kadar ödenmemiş olduğunun da doğru olduğunu, müvekkil şirketin cari hesabında borçlu gözüktüğü 13.492,93 TL''nin banka havalesi yoluyla derhal ödendiğini, bütün ihtilafın 2009 yılı sonu itibariyle müvekkilinin davacı şirkete ne kadar borçlu olduğu hususlarında toplandığını, bu borcun 13.492,93 TL ile sınırlı olduğunu ve ödendiğini, davacının ise toplam borcun 13.492,93 TL değil 54.256,24 TL olduğu iddiasında bulunduğunu, ispat yükünün davacıda olduğunu, davalının haksız ve kötüniyetli olmadığını, haksız ve kötüniyetli tarafın davacı taraf olduğunu, müvekkilinin taraflar arasındaki sözleşmeyi ve sözleşmeden kaynaklanan borcu kısmen kabul ettiğini belirterek davanın reddini savunmuş ve kötü niyetli takip nedeniyle davacının % 40 'tan aşağı olmamak üzere kötü niyet tazminatı ile sorumlu tutulmasını talep etmiştir.
TAHKİKAT, DELİLLERİN DEĞERLENDİRİLMESİ VE GEREKÇE:
Mahkememizce delillerin ibrazını müteakip celbi gerekli deliller de celp edilerek dosyamız arasına katılmıştır.
Mahkememizce celp edilen ....İcra Müdürlüğü'nün ... esas sayılı takip dosyasının yapılan tetkikinde, takibin davacı tarafça davalı aleyhine 31.12.2009 tarihli cari hesap ekstresine istinaden 54.256,22 TL'nin yıllık % 27 temerrüt faizi ile birlikte tahsili için yapılan ilamsız icra takibinden ibaret bulunup, davalı borçlunun yasal süre içinde sunmuş olduğu itiraz dilekçesi ile, borcun 13.492,93 TL'sini kabul ettiği, icra dairesinin yetkisine itiraz ederek yetkili icra dairesinin ... icra dairesi olduğunu beyan ettiği, esasa ilişkin olarak da borcun kalan kısmına ve ferilerine itiraz ettiği, davanın yasal süre içinde itiraz edilen kısım yönünden açıldığı görülmüştür.
Davalı vekili yetki itirazında bulunmuş ise de, davalı yanın adresi itibarıyle HMK.6 maddesi gereğince mahkememiz ve icra dairesi yetkili olmakla, yetki itirazının reddine karar verilerek dosyanın esastan incelenmesine geçilmiştir.
Davalı yanın ticari defter ve belgelerinin ...'da olduğunun bildirilmesi üzerine, ... Ticaret Mahkemesine hukukçu, mali müşavir ve turizmci bilirkişi marifetiyle davalı defterleri ve dosya üzerinde inceleme için talimat yazılarak konuya ilişkin 26.04.2011 tarihli talimat raporu teminle dosyamız arasına katılmıştır.
Talimat mahkemesince görevlendirilen bilirkişiler Yard.Doç.Dr. ..., S.M.Mali Müşavir ... ve turizmci ... anılı raporlarında özetle; davalı şirketin ticari defterlerine göre, davacı şirketten almış olduğu konaklama hizmeti karşılığında teslim almış olduğu faturalara istinaden 31.12.2009 tarihi itibarıyle davalı şirketin bakiye 12.987,49 TL=6.011,89 Euro tutarında davacı şirkete borcu olduğunu, davalı şirketin ticari defterlerinde, 12.987,49 TL=6.011,89 Euro borca ulaşılması için davalının konaklama borcundan 33.996,32 TL tutarında reklamasyon bedeli ve 9.649,88 TL tutarında kıckback bedeli adı altında bedeller de mahsup edildiğini, davalının borcundan mahsup ettiği reklamasyon ve kıckbak bedellerinin kabul edilmemesi durumunda davalı tarafın bakiye borcunun (12.987,49+33.996,32+9.649,88) 56.663,69 TL olduğunu, müşterilerin konaklamadan memnun kalmadıkları, davacı konaklama tesisinin sunduğu hizmetlerin yetersiz ve rahatsız edici olması nedeniyle konaklama bedellerinin iadesinin gerektiğini, iade miktarı için taraflar arasında sözleşme dava dosyasında bulunmadığından ve konaklama ile ilgili bedeller bilinmediğinden ötürü şikayetlerden doğan iadelerin(reklamasyon) miktarları hususunda görüş bildirmelerinin mümkün olmadığını, taraflar arasındaki sözleşmenin dava dosyasında bulunmaması nedeniyle belli satışın üzerine çıkıldığında yapılan geriye yönelik indirimler için kesilecek "kickback" faturasının neye göre hesaplanacağı belli olmadığından dolayı kickback faturasının bedeli hususunda ve "aksiyon ve indirimlerden doğan fark" faturasının bedeli hususunda görüş bildirmelerinin mümkün olmadığı" şeklinde mütalaada bulundukları görülmüştür.
Mahkememizce davacı ticari defter ve belgeleri ile talimat raporu ve dosya üzerinde, iddia ve savunma doğrultusunda; bilirkişiler işletme iktisatçısı Prof. Dr. ..., sektör uzmanı ... ve Prof.Dr. ... marifetiyle inceleme icra edilerek konuya ilişkin 18.09.2012 tarihli rapor teminle dosyamız arasına katılmıştır.
Mahkememizce görevlendirilen bilirkişiler anılı raporlarında özetle;
Davacı şirket tarafından .... İcra Müdürlüğünün ... E. sayılı dosyası üzerinden davalı şirket aleyhine icra takibi yapıldığı; 11.01.2010 tarihli takibe, davalı tarafça itiraz edilerek takibin durduğu anlaşılmaktadır. Anılan icra takibinde davacı tarafından davalıdan; Asıl Alacak 54.256,22 TL işlemiş Faiz 0,00 TL Toplam 54.256,22TL asıl alacağın (asıl alacak ile faizinin fazlaya dair talepleri ve hakları ile sair kanuni hakları saklı kalmak kaydıyla) tahsil tarihine kadar asıl alacağa işleyecek faiz, masraf ve vekalet ücretinin tahsili talep edilmiştir.
Ayrıca, kısmi ödemelerin BK 84’e göre öncelikle faize, masraflara ve ücreti vekalete mahsuben hesaplanmasının talep edildiği görülmektedir.
Dava konusu icra takibinde, 31.12.2009 tarihli cari hesap ekstresinden kaynaklanan alacak dayanak olarak gösterilmiştir.
1-Davalı şirket vekilinin takip dosyasına sunulu 22.01.2010 tarihli dilekçesinde özetle; “...müvekkil şirketin, alacaklı olduğunu iddia eden şirkete ödenmemiş borcunun 54.256,22 TL değil, sadece 13.492,93 TL olduğu; anılan bedelin 15.01.2010 tarihi itibarıyla alacaklının banka hesabına yatırıldığı...” hususlarını beyanla; yetkisiz icra dairesinde açılan takibin durdurulması, asıl alacak olarak kabul ettikleri 13.492,93 TL’nin yetkili dairede yeni bir takip açılmadan ödenmiş olduğu, bu nedenle takibin tamamen durdurulmasına karar verilmesini talep ettiği görülmektedir.
Davacı şirketçe ibraz edilen 2009 yılı ticari defterlerinden Yevmiye Defterinin 30.11.2009 tarihine kadar yazdırılmış olduğu ve noterlik görüldü-kapanış onayının bulunmadığı, 2010 yılı Yevmiye ile Envanter defterlerinin de noterlik görüldü-kapanış onaylarının bulunmadığı, dolayısıyla da TTK hükümlerine uygun olarak tutulmadığı anlaşılmakla davacı şirket lehine delil kabiliyeti Sayın Mahkemenindir.
2-Davacı şirketçe ibraz edilen ticari defter kayıtları ve dayanağı belgeler üzerinde dava konusu uyuşmazlık çerçevesinde tespit edilen hususlar aşağıda maddeler halinde sunulmuştur.
(a)Davacı şirket ticari defterlerinde, taraflar arasındaki ticari ilişki çerçevesinde davalı ile olan hesap hareketlerinin “120 Alıcılar” defteri kebir hesabı altında açılmış “01.078" kodlu yardımcı-muavin hesapta izlendiği anlaşılmıştır.
(b)Hesap bakiyesinin dava konusu takipte esas alınan 31.12.2009 tarihi itibarıyla 54.256,22 TL tutarında raporlandığı anlaşılmış olup; davacı şirket, kendi ticari defter kayıtlarına göre, davalı şirketten anılan tutarda alacaklı durumda görünmektedir.
10.05.2009- 30.11.2009 dönemine ait bu dökümlerde;
Davacının hizmet faturalarından alacağı252.118,72 TL
Davalı ödemeleri toplamı173.998,52 TL
Davalının iade faturalarından alacağı 23.863,98 TL
Davacının bakiye alacağı 54.256,22 TL olarak görülmektedir.
Davalı şirket ticari defterlerine ilişkin talimat bilirkişi raporunda yeralan tespitler;
... Asliye ... Ticaret Mahkemesi'nin ... Tal. sayılı dosyası kanalıyla dava dosyasına sunulduğu anlaşılan 26.04.2011 tarihli bilirkişi raporunun “Sonuç ve Kanaat” başlıklı bölümü özetle aşağıda aktarıldığı gibidir:
Davalı şirketin ticari defterlerine göre, davacı şirketten almış olduğu konaklama hizmeti karşılığında teslim almış olduğu faturalara istinaden 31.12.2009 tarihi itibariyle davalı şirketin bakiye 12.987,49 TL=6.011,89 Euro tutarında davacı şirkete borcunun olduğu;
Davalı şirketin ticari defterlerinde, yukarıda belirtilen borca ulaşılması için davalının konaklama borcundan 33.996,32 TL tutarında reklamasyon bedeli ve 9.649,88 TL tutarında kickback bedeli adı altında bedeller de mahsup edildiği; davalının borcundan mahsup ettiği reklamasyon ve kickback bedellerinin kabul edilmemesi durumunda davalı tarafın bakiye borcunun(12.987,49+33.996,32 +9.649,88) 56.633,69 TL olduğu;
Müşterilerin konaklamadan memnun kalmadıkları, davacı konaklama tesisinin sunduğu hizmetlerin yetersiz ve rahatsız edici olması nedeniyle konaklama bedellerinin iadesi gerektiği, İade miktarı için taraflar arasında sözleşme dava dosyasında bulunmadığından ve konaklama ile ilgili bedeller bilinmediğinden ötürü şikayetlerden doğan iadelerin (reklamasyon) miktarları hususunda görüş bildirmemizin mümkün olmadığı; Taraflar arasındaki sözleşmenin dava dosyasında bulunmaması nedeniyle belli satışın üzerine çıkıldığında yapılan geriye yönelik indirimler için kesilecek “...k” faturasının neye göre hesaplanacağı belli olmadığından dolayı kickback faturasının bedeli hususunda ve “aksiyon ve indirimlerden doğan fark" faturasının bedeli hususunda görüş bildirmemizin mümkün olmadığı...
Tarafların Ticari Defter Kayıtları Arasındaki Farkın Karşılaştırmalı Olarak
Analizi ve Değerlendirilmesi
1-Raporumuzun bu bölümünde davacı ve davalı şirket kayıtlarında raporlanan bakiyeler arasındaki farklılık karşılaştırmalı olarak analize tabi tutulmuş olup, fınansal yönden yaptığımız tespit ve değerlendirmeler Sayın Mahkemenin takdirlerine sunulmuştur.
2-Aşağıda ayrıntılı olarak sunulan analiz ve değerlendirme öncesinde vurgulanması gereken İlk husus; davalı tarafça, borç bakiyesinin 13.492,93 TL olduğu ve kabul ettikleri bu bakiyenin davacı şirkete 15.01.2010 tarihinde ödendiği belirtilmekle birlikte, yukarıda tespitlerini aktardığımız talimat bilirkişi raporunda davalı şirketin takip tarihi itibarıyla borç bakiyesinin 12.987,49 TL olarak tespit edildiği hususudur.
Bu çerçevede; bilirkişi kurulumuzca yapılan karşılaştırmalı bakiye analizinde, takdiri Sayın Mahkemeye ait olmak üzere, talimat bilirkişi raporunda yer alan tespit sonucundan, Davalının ve Davacının kabullerinden hareket edilmiştir.Öte yandan; davacı şirketçe ibraz edilen ticari defter kayıtlarında 15.01.2010 tarihi itibarıyla davalı şirketten 6.011,89 € tutarında ödeme yapıldığı ve karşılığı olarak hesaplanan 12.567,25 TL’nin davalı şirket alacağına kaydedildiği anlaşılmaktadır. Bu husus davalı şirket vekili tarafından dava konusu takip dosyasına sunulu itiraz dilekçesinde de beyan edilmekle birlikte, davalı şirketin 2010 yılı ticari defterleri üzerinde bir inceleme yapılmadığı anlaşılmaktadır.
3-Yaptığımız incelemede davacı şirket ticari defterlerinde görünen alacak bakiyesi 30.11.2009 tarihi itibariyle 252.118,72-(23.863,98+173.998,52 )= 54.256,22 TL olarak tespit edilmiştir.
4-Davalı şirket ticari defterlerinde talimat yoluyla alınan bilirkişi raporunda tespit edilen davalı borç bakiyesi ise, 12.987,49 TL ile sınırlı bulunmaktadır.
5-Bu tespitlere göre, davalının bakiye borcu ile iloili olarak taraf defterlerinde raporlanan tutarlar arasındaki fark (54.256.22-12.987.49=)41.268.73 TL olarak hesaplanmaktadır.
6-Bilirkişi kurulumuzca yapılan incelemede ise, tarafların yardımcı-muavin hesap kayıtları birebir karşılaştırılmak suretiyle bakiye farklılığının çeşitli işlem kayıtlarından kaynaklandığı sonucuna ulaşılmıştır.
Davalı şirket ticari defterlerindeki tespitleri yansıtan bilirkişi raporunda, her ne kadar farkın reklamasyon faturaları ile kickback faturalarından kaynaklandığı sonucuna ulaşılmış görünse de, dökümde “İade Ft", “İade Bedeli”, “Taksi bedeli”,’’... konaklama Bedeli” açıklamaları ile yer verilip, Davacı alacağından indirilmiş olankalemlerin dikkate alınmadığı gibi, Davalının dökümde yeralan “kur farkı” borcunun da leyh/aleyhte dikkate alınmadığı anlaşılmaktadır.
(a)Davacı kayıtlarında rastlanmayan. Davalı Şirketin “Reklamasyon Bedeli” açıklamalı Faturaları:
Taraflar arasındaki bakiye farkının temel kaynağı, toplam tutarı 33.996,32 TL olarak hesaplanan ve davalı şirket tarafından davacıya adına düzenlendiği ve davacı alacağından indirildiği anlaşılan “Reklamasyon Bedeli" faturaları olup, bu faturalara davacı şirket kayıtlarında rastlanmamaktadır.
Uyuşmazlık konusu bakiye farklılığında temel neden olarak görünen “reklamasyon" faturalarının dayanağı olarak, yurtdışında turu satan/organize eden dava dışı yurtdışı firmalar ile şikayetçi müşterilerve taraflar arasında gerçekleşmiş görünen çeşitli e-posta, faks vb. yazışma belgelerinin ... örneklerinin sunulduğu görülmektedir. ... belgelerin tercümeleri dosyada bulunmamaktadır.
Bilirkişi Raporuna göre; “Davalı seyahat acentasımn reklamasyon (şikayet) bedeli olarak düzenlediği faturaların miktarlarının neye göre belirlendiği hususunda bir açıklık yoktur.”
“Taraflar arasındaki sözleşmenin dosyada bulunmaması nedeniyle belli satışın üzerine çıkıldığında yapılan geriye yönelik indirimler için kesilecek kcikback faturasının neye göre hesaplanacağı belli olmadığından kcikback faturasının bedeli hususunda ve “aksiyon ve indirimlerden doğan fark” faturasının bedeli hususunda görüş bildirmenin mümkün olamadığı “ belirtilmiştir.
Konu ile ilgili mevzuatın değerlendirilmesi
Reklamasyon, genel olarak satılan bir malın kalitesindeki bozukluktan dolayı karşı firmanın malı iade etmeyerek telafi edici bir fatura kesmesidir. Başta Tüketici Haklarını Koruma Kanunu olmak üzere Ayıplı Hizmet için de aynı durum Turizm Sektörü ile ilgili olarak düzenlemelere konu olmuştur.
Bilirkişi Raporunda yeralan “Turizm İşletmelerinin Bakanlıkla, Birbirleriyle ve Müşterileriyle İlişkileri Hakkında Yönetmelik11 hükümleri, Kültür ve Turizm Bakanlığından belaeli konaklama tesisleri ile, seyahat acentaları arasında özel otelci acentaya tazminat ödemek zorundadır. Tazminat miktarı acentanın gerçek zararından fazla, , sözleşmede yer alan koşullar ve özel fiyat üzerinden ısmarlanmış olan hizmetlerin üçte ikisinden az olamaz.
Ancak otelci rezervasyon kabulü sırasında bilinmeyen bir durumun ortaya çıkması ve en az üç hafta önceden acentaya bildirilmesi koşuluyla müşterileri yakın çevredeki eşit veya daha iyi nitelikli başka bir otele yerleştirebilir. Bu durumda fiyat farkları otel tarafından ödenir.
Taraflardan birinin öngörülesi ve engellenmesi irade dışında olan zorlayıcı sebeplerle otel sözleşmesindeki yükümlülüklerini yerine getirmesi imkansız hale gelirse bundan dolayı herhangi bir tazminat ödemez.
Otelci acentaya otelin yeri, sınıfı, servislerinin niteliği konusunda doğrudan ve eksiksiz bilgi vermek zorundadır. Acenta otelcinin verdiği bilgileri doğru ve eksiksiz olarak müşterilerine yansıtır.
Türkiye Seyahat Acentaları Birliğince, davada bahsi geçen ... Tabelası paralelinde hazırlanmış ve uygulana gelmekte olan “TÜRSAB Turizm Tüketici Taleplerini Değerlendirme Çizelgesi" (Kütahya Çizelgesi) Seyahat acentalarının tüketicilere sundukları Paket Tur seyahat acentalığı hizmetlerinde taahhüt edilen ya da olması gereken hizmetlerin aksaması ya da eksik yerine getirilmesi hallerinde tüketicilerin bedel iade taleplerinin değerlendirilmesinde yararlanılacak bir kaynak niteliğindedir.
Çizelge hükümlerine göre de;
“Eksiklik iddiası tüketiciye reklam, broşür ve diğer tanıtım araçları ile ve sözleşme ile taahhüt edilen unsurların veya mevzuat ve yaygın örf gereği olması gerekli unsurların eksik olması durumunda değerlendirmeye alınır.
Eksiklik iddiasına konu unsur, mevzuat ve yaygın örf gereği olması gereken bir unsur değilse bu unsurun tüketiciye taahhüt edildiği yazılı veya basılı belge ile kanıtlanmak zorundadır.
Eksiklik iddiası fotoğraf gibi belgeler ve/veya tüketiciler dışında bir ilgilinin de imzası ile düzenlenmiş tutanak ile kanıtlanır.
Eksiklik iddiasına konu unsur, tüketiciye ayrı bir külfet ve zahmet getirmeden ürün sahibi tarafından başka işletmeden alınarak tüketiciye sunulmuşsa iade toplamı % 50 azaltılır.
Eksiklik ya da ayıp iddiasının seyahat sırasında seyahat acentası veya tesis görevlisine bildirilip eksiklik ya da ayıbın giderilmesinin talep edilmemesi halinde iade miktarı %5Û azaltılır.
Eksiklik ya da ayıp nedeniyle tüketici hizmeti yarıda bırakmış ya da tamamlamış olsa dahi seyahat acentası ücret iadesi yerine ek hizmet veya yeni seyahat veya yeni bir seyahatte uygulanacak indirim önerebilir. Tüketici bunu kabul edip etmemekte serbesttir. Eksiklik için önerilecek indirim bu eksiklik için çizelgede öngörülen iade oranından az olamaz.
Tüketicinin eksiklik ya da ayıp iddiasına karşı seyahat sırasında ek veya eksik ya da ayıplı hizmet yerine sunulan hizmetlerin veya indirimin tüketici tarafından kabulü halinde tüketici, eksiklik iddiasından feragat etmiş olarak değerlendirilir.
Eksiklik iddiasını ileri süren tüketici, eksiklik kimden kaynaklanırsa kaynaklansın, ürünü satın aldığı veya seyahat acentalığı hizmetini satan seyahat acentasına veya doğrudan ayıplı hizmeti sunan işletmeye başvurabilir.
Tüketiciye karşı eksiklik karşılığı, eksiklik ya da ayıbı tazmin eden seyahat acentası bu eksikliğin kaynaklandığı ulaştırma işletmesi, konaklama tesisi veya diğer işletmelere bu zararını rücu eder.
Hizmetlerin mevzuat gereği olması gereken özellikleri taşımaması nedeniyle oluşan tüketici talepleri için yapılan ödemelerin nihai sorumlusu eksik hizmeti üreten işletmedir. Ancak, üretici işletme, bu eksiklikten zamanında hizmeti satan seyahat acentasını haberdar etmiş ise sorumluluk seyahat acentasınındır.
Taahhüt edilen hizmet, bu hizmetleri taahhüt etmeyen işletmeyi bağlamaz.”
Çizelgenin ekinde; Konaklama hizmetlerindeki bazı eksiklikler ve ayıplar karşılığında, konaklama bedelinden indirim oranları yeralmaktadır.
Turizm Sektörüne özel olan bir başka düzenleme ise “Paket Tur Sözleşmeleri Uygulama Usul ve Esasları Hakkkında Yönetmelik" dir. Yönetmelik uyarınca;
Tüketici, sözleşmenin hiç ya da gereği gibi ifa edilmemesi halini, hizmetin ifa edilmesi gerektiği ya da ifa edildiği tarihten itibaren 30 gün içerisinde ilgili hizmet sağlayıcısına ve seyahat acentasına bildirmek zorundadır.
Tüketici Haklarını Koruma Kanununda da Ayıplı hizmet yeralmaktadır.
Düzenlemeye göre;
Sağlayıcı tarafından bildirilen reklam ve ilânlarında veya standardında veya teknik kuralında tespit edilen nitelik veya niteliği etkileyen niceliğine aykırı olan ya da yararlanma amacı bakımından değerini veya tüketicinin ondan beklediği faydaları azaltan veya ortadan kaldıran maddi, hukuki veya ekonomik eksiklikler içeren hizmetler, ayıplı hizmet olarak kabul edilir.
Tüketici, hizmetin ifa edildiği tarihten itibaren otuz gün içerisinde bu ayıbı sağlayıcıya bildirmekle yükümlüdür. Tüketici bu durumda, sözleşmeden dönme, hizmetin yeniden görülmesi veya ayıp oranında bedel indirimi haklarına sahiptir. Tüketicinin sözleşmeyi sona erdirmesi, durumun gereği olarak haklı görülemiyorsa, bedelden indirim ile yetinilir. Tüketici, bu seçimlik haklarından biri ile birlikte 4 üncü maddede belirtilen şartlar çerçevesinde tazminat da isteyebilir. Sağlayıcı, tüketicinin seçtiği bu talebi yerine getirmekle yükümlüdür.
Sağlayıcı, bayi, acente ve 10 uncu maddenin beşinci fıkrasına göre kredi veren, ayıplı hizmetten ve ayıplı hizmetin neden olduğu her türlü zarardan ve tüketicinin bu maddede yer alan seçimlik haklarından dolayı müteselsilen sorumludur. Sunulan hizmetin ayıplı olduğunun bilinmemesi bu sorumluluğu ortadan kaldırmaz.
Davalının ödemeye ilişkin yazışmaları.;
Dosyadaki yazışmalar da Davalı 23.12.2009 tarihlî yazıda 2.100 euro geri ödeme yaptığını bildirmiştir.
Bir başka yazısında da ... tur operatörüne 1.250 e iade etmeyi kabul ettiğini bildirdiğini belirtmektedir.
Davalının Davacı adına düzenlediği faturalarda hiçbir açıklama olmaksızın “Reklamasyon Bedeli” denilmiştir.
Gerek özel mevzuatın değerlendirilmesi, gerekse Davalı yazışmaları/şikayetler çerçevesinde, seyahat acentasının mı, işletmenin mi sözleşmeden doğan yükümlülüklerini-taahhütlerini gereği gibi ifa edip etmediği, şikayetlerin yerinde olup olmadığı ispatlanmadığı gibi, taleplerin neye göre hesaplandığı, Davalı tarafından davacı şirkete fatura edilen reklamasyon bedelleri toplamı olan 33.996,32 TL. karşılığı Euronun ya da herhangi bir bedelin, dava dışı yabancı firma tarafından şikayetçilere ödendiğine ve Davalı tarafından dava dışı firmalara ya da şikayetçilere doğrudan doğruya ödendiğine ilişkin olarak davalı şirket ticari defter kayıtlarında yapılmış bir tespite ve değerlendirmeye dava dosyasına sunulu talimat bilirkişi raporunda rastlanmadığı gibi, bu konu ile ilgili olarak dosya içeriğinde herhangi bir belge de bulunmamaktadır.
Bütün bu değerlendirmeler neticesinde; Davalı Şirket ödemeleri yaptığınıza rarını-zarara uğramasına Davacının sebebiyet verdiğini ispat etmemiş olmakla, Davalının Davacıya olan borcundan Reklamasyon Bedeli acklaması ile 33.996.32 TL.lik indirim yapamayacağı düşünülmektedir.
(a)Davalı Şirketin İade Bedeli/Kickback Bedeli Faturaları
Davalı tarafından, Sözleşmenin eki olduğu belirtilerek delilleri arasında verilen; 9.4.2009 tarihli Protokol’e göre; yurtdışı firmalar olan FTI, ... ve SVF firmalarının satışları için tüm faturalardan (%1 reklam pazarlama desteği+%5 satış katkı payı + %2 acenta destek payı-) %8 düşülecektir. Davacı Vekili bu belgeye karşı herhangi bir beyanda bulunmamıştır.
Davacı kayıtlarında toplam 23.863,98 TL.lik İade faturası ve Davalı borcundan indirim yer almaktadır.
Davalı kayıtlarında ise bir kısmı “İade bedeli/Faturası” bir kısmı “kickback bedeli” açıklaması ile (19.219,93 + 9.649,88=) 28.869,81 TL lik fatura kaydı ve Davalı borcundan indirim yer almaktadır.
Dava konusu uyuşmazlık çerçevesinde, taraflar arasındaki kayıt farklılıklarından hangisinin dikkate alınması, hangisinin elimine edilmesi gerektiği hususunda çözümlenmesi gereken diğer bir husus, taraflar arasındaki sözleşme hükümlerine göre hizmet satımında para biriminin EURO olarak belirlenmiş olmasına karşın, davacı şirket talebinin TL bazında olduğu ve EURO bazında herhangi bir talepte bulunulmadığı gibi EURO bazında hesap tutulduğuna ilişkin kayıtlar da ibraz edilmediği hususudur
Bu nedenle, tarafların kendi nezdinde doğal olarak TL bazında tuttukları hesaplarda uygulanan kur değerleme kayıtları nedeniyle (alış-satış kurlarından kaynaklanan) fark oluşması doğal bulunmaktadır.
Fakat taraflar arasındaki kayıtlarda kur değerlemesinden kaynaklanan farkların oldukça yüksek düzeyde bulunduğu, bunun nedeninin ise davalı ticari defterlerinde dönem sonları itibarıyla kur farkları ile ilgili kayıtlar yer alırken davacı şirket ticari defterlerinde hiçbir kur değerleme kaydına rastlanmamaktadır. Dolayısıyla hesap bakiyeleri arasındaki farklılığın ilk kaynağı davalı şirket ticari defterlerinde yer alan kur değerleme tutarlarıdır.
Taraflar arasındaki sözleşme ve düzenlenen faturalarda hizmet bedelinin EURO bazında belirlendiği dikkate alındığında, TL bazında tutulan hesaplarda EURO cinsinden hesap bakiyelerinin, değerleme (bilanço) günleri itibarıyla güncel değerlerinin hesaplanması ve buna göre kur farklarının kayıtlara yansıtılması, temel muhasebe kavramları ve değerleme ilkeleri gereğidir.
Bu nedenle davalı şirket ticari defterlerinde kaydedildiği tespit edilen olumlu- olumsuz kur değerleme tutarlarının net karşılığı olarak hesaplanan (4.789.53-4.114.40=) 675.13 TL’nin. kur değerlemesi He ilgili herhangi bir kayıt vanmadıüı anlaşılan davacı şirket tarafından, kendi ticari defterlerine göre raporlanan alacak bakiyesinden düşülmesi gerektiği sonucuna ulaşılmıştır.
Şüphesiz, EURO bazında bakiyenin farklı olabileceği ve takipte esas alınan 31.12.2009 tarihi itibarıyla TL karşılığının da davalı tarafça kayıtlara yansıtılan kur farklarına göre değişebileceği olanaklı görünse de bu bağlamda tarafların EURO bazındaki kayıtlarının sunulması gerekeceği Sayın Mahkemenin takdirindedir.
Davalı Şirketin Davacı kayıtlarında rastlanmayan Konaklama Bedeli Faturaları:
Söz konusu iki fatura toplamı 827,40 TL olup, bu faturaların içeriği dayanaklarıyla davalı şirket tarafından açıklanmaya muhtaç görünmektedir
Her iki tarafın ticari defterlerinde ver almakla birlikte farklı tutardan kayıtlı görünen işlemler bu çerçevedeki farkın oluşum yukarıdaki tabloda ll/B bölümünde listelenmiş olup, işlemler arasındaki fark nedeniyle hesaplanan tutar 353.98 TL’dir.
Listelenen tutarlardan 364,25 TL.lik farkın 02.11.2009 tarihli kayıtta 2.500 Euro’luk çekin Davalı tarafından 5.501,75 TL, Davacı tarafından ise 5.137,50 TL olarak çevrilmesinden kaynaklandığı ve davalı tarafça 05.11.2009 tarihli, davacı tarafça ise 28.10.2007 tarihli döviz alış kurlarının esas alındığı anlaşılmaktadır.
Daha önce kur farkları ile ilgili olarak yaptığımız genel değerlendirme çerçevesinde, dönemsel kur değerleme farklarını ticari defterlerinde dikkate almayan davacı şirket tarafından düşük kur değerlemesi karşılığı 364.25 TL ile birlikte diğer fatura tutarlarından kaynaklanan küsürat farkları sonrasında bakiye fark tutarı 353.98 TL’nin kendi ticari defterlerine göre raporlanan alacak bakiyesinden düşülmesinin uygun olacağı sonucuna ulaşılmıştır.
Dava dosyası ve davacı şirket ticari defterleri üzerinde yapılan incelemeler sonucunda;
1.Davalı defterlerinde yeraldığı halde Davacı defterlerinde yer almayan 5.415,92 TL.lik İade Bedelinin (Protokol hükümleri doğrultusunda) Davalı borcundan indirilebileceği.
2.Davacı ve davalı defterlerinde farklı kayıtlardan kaynaklanan 353,98 TL lik kur farkı ve küsurat farkları toplanmının Davalı borcundan indirilebileceği.
Davalı defterlerinde yer aldığı halde Davacı defterlerinde yer almayan 675.13 TL lik kur farkının Davalı borcundan indirilebileceği.
1.Davalı defterlerinde “... konaklama bedeli" olarak yer aldığı halde Davacı defterlerinde yer almayan 827.40 TL.nin Davalı vanca açıklanması aerektiöi. bu etapta Davalı borcundan indirilmesinin dayanaktan voksun olacaâı.
2.Davalı borcundan ayrıca; 33 müşterinin (tercüme edilmemiş) şikayet ve taleplerini dayanak yaparak 33.996,32 TL Reklamasyon Bedeli indirmiş ise de, öncelikle ilgili mevzuat hükümlerine uygun bir prosedür izlenmemesinden, Davalı ve/veya ... Tur Operatörleri/ve-veya Davacı tarafından müşterilere taahhüt edilen hizmetlere/niteliklere göre hangilerinin bulunmadığı ispatlanmamış olması yanında, dosya içeriğinde, 33.996,32 TL karşılığı EURO'nun, ... ... Tur Operatörü firmalar tarafından veya Davalı tarafından şikayette bulunan müşterilere iade edildiğine, ya da Davalı Şirketin bu bedelleri ... Tur Operatörlerine Ödediğine dair herhangi bir belge bulunmadığından, Reklamasyon Bedeli indiriminin yapılmasının bu etapta dayanağı olmadığı,
3.Neticede; Davalının Davacıya olan borcundan (353,98 TL’lik kur farkı ve küsürat farkı+5.415,92 TL’lik İade Bedeli+675,13 TL’lik kur farkı =)6.445,03 TL.nin mahsubu gerektiği, bu mahsup neticesinde Davalının Davacıya olan bakiye borcunun 54.256,22 TL - 6.445,03 - 47.811,19 TL olduğu" şeklinde mütalaada bulundukları görülmüştür.
Mahkememizce davalı tarafça sunulan bilgi ve belgelerin de incelenmesi suretiyle, rapora vaki itirazların değerlendirilmesi babında bilirkişilerden 03.10.2013 havaleli ek rapor teminle dosyamız arasına katılmıştır.
Bilirkişiler ek raporlarında özetle;
"Davalının Davacıya icra takibine konu 54.256,22 TL.'lık borcundan, takip sonrası kabul ederek ödemiş olduğu 13,492.93 TL'nin indirilmesinden sonra bakiyeyi teşkil eden 40.763.31 T.L. ilk borcundan:
1-Davalının Kök Rapor sonrası ibraz etmiş olduğu belgenin yüksek Mahkemece Davalının konaklamacılara tazminat ödemesine delil olarak kabulü, 33 müşteriye, karşılığı 18.377,96 TL. olan 8.767,70 EURO nun ödenmiş olduğu kabulü halinde. Davalı borcundan; 18.377.98 TL. Reklamasyon bedeli’nin davalının borcundan indirilmesi gerektiği
2-Davacı ve davalı defterlerinde farklı kayıtlardan kaynaklanan 353.98 TL ilk kur farkı ve küsurat farkları toplanmmın davalı borcundan indirilebileceği,
3-Davalı defterlerinde yer aldığı halde davacı defterlerinde yer almayan 5.415.92 TL.’lik İade Bedelinin Protokol hükümleri doğrultusunda davalı borcundan indirilebileceği,
4- Davalı defterlerinde yeraldığı halde davacı defterlerinde yeralmayan 675.13 TL'lik kur farkının davalı borcundan indirilebileceği,
Neticede; Davalının Davacıya olan borcundan (18.377.98 TL Reklamasyon Bedeli+353,98 TL kur farkı ve küsürat farkı + 5.415,92 TL.’lik İade Bedeli + 675,13 TL kur farkı)=24.823,01 TL.’nin mahsubu gerektiği, bu mahsup neticesinde davalının davacıya olan bakiye borcunun(54.256.22 TL-13.492,93 TL takip sonrası ödeme)=40.763.31 TL- 24.823.01 TL = 15.940.30 TL olduğu" şeklinde mütalaada bulundukları görülmüştür.
Dava, davalı müşterilerinin davacı otelinde konaklama bedeli alacağının tahsili için yapılan takibe vaki itirazın iptali isteminden ibarettir.
Davalı yan, davacıya cari hesap borcunu ödediğini, bakiye kısmına itiraz ettiğini, borcunun olmadığını beyanda davanın reddini savunmuştur.
Taraflar arasındaki ihtilaf, itiraz edilen 40.763,31 TL yönünden davacının davalıdan alacak talebinde bulunup bulunamayacağı hususlarında toplanmaktadır.
Mübrez raporla da belirlendiği üzere, davalı yanın eksik hizmet nedeniyle müşterilere ödediği 8.767,70 Euro karşılığı 18.377,98 TL ve 353,98 TL'lik kur farkı ile taraflar arasındaki protokolden kaynaklı olarak davalı defterlerinde yer alan ancak davacı defterlerinde işlenmeyen 5.415,92 TL iade bedeli ve yine davalı defterlerinde yer alıp davacı defterlerinde yer almayan 675,13 TL'lik kur farkı olmak üzere toplam 24.823,01 TL'nin tespit edilen 40.763,31 TL'lik itirazsız kesinleşen ve ödenen 13.492,93 TL dışındaki(bu miktarla birlikte 54.256,22 TL) davacı alacağından mahsubu neticesi, davacının davalıdan 15.940,30 TL alacaklı olduğu sübuta erdiğinden, mahkememizce denetlenen bilirkişi raporu hükme yeterli görülmekle; davanın kısmen kabulü ile, ....İcra Müdürlüğünün ... esas sayılı takip dosyasında davacının davalıdan 15.940,30 TL alacaklı olduğunun tespiti ile bu miktara vaki itirazın iptaline, bu miktara takipten itibaren yıllık % 27'yi geçmemek üzere değişen oranlarda avans faizi uygulanmak suretiyle takibin diğer kayıt ve şartlarda aynen devamına,davalı borçlunun likit olan alacak nedeniyle % 40 icra inkar tazminatı ile sorumlu tutulmasına,fazlaya ilişkin istemin reddine dair hüküm taraf vekillerinin vaki temyizi üzerine Yargıtay 23.Hukuk Dairesi'nin 2014/4033 esas, 2015/277 karar sayılı, 19/01/2015 tarihli kararı ile ''Dosyadaki yazılara, kararın dayandığı delillerle gerektirici sebeplere, delillerin takdirinde bir isabetsizlik bulunmamasına göre, davacı vekilinin aşağıdaki bent kapsamı dışında kalan diğer temyiz itirazları yerinde görülmemiştir.
Davacı yan, davalı acente ile süren cari hesap ilişkisi çerçevesinde davalının müşterilerinin kendisine ait otelde konaklamasına rağmen bakiye hizmet bedelinin ödenmediği ileri sürerek takip başlatmış, davalı ise, otelde konaklayan müşterilerin şikayeti nedeniyle ödenen reklamasyon bedelinin mahsup edilmesi üzerine bakiye takip bedeline itiraz etmiştir. Mahkemece, davalı ve davacı defterleri üzerinde ayrı ayrı bilirkişi incelemesi yapmak suretiyle bilirkişi raporları alarak karar verilmiş ise de, hükme esas alınan 2. bilirkişi kurulundan alınan ek rapor yetersiz olup, davacı itirazları gerektiği gibi değerlendirilmediği gibi, gerekçeli kararda davacı itirazları itirazları karşılanmamıştır. Bilirkişi raporlarında, davalı defterlerinde, reklamasyon nedeniyle davalının yaptığını savunduğu ödemeye ilişkin kayıt bulunmadığı belirtilmiştir. Davalı yan, ek rapor öncesi sunduğu tercüme belgelerle, ödememin ... hesabından düşülerek ... tarafından ilgili müşterilere ödendiğini savunmuştur. Anılan belgenin değerlendirildiği ek bilirkişi kurulu raporunda, belgelerin delil olarak kabulünün mahkemenin takdirinde olduğu belirtilerek hesaplama yapılmış ise de, mahkemece ödeme belgelerinin delil olarak kabul edilmeme gerekçesi karar yerinde gösterilmemiştir. Bu durumda, mahkemece, aralarında uluslararası turizm uygulamaları konusunda uzman bilirkişinin de bulunduğu bilirkişi kurulundan, taraf defter ve kayıtlarının birlikte değerlendirildiği ve davacının itirazlarını karşılar şekilde rapor alınarak, davalı yanın mahsuba konu ödemeleri yapıp yapmadığının, davalı adına mahsup yoluyla yapıldığı belirtilen ödemelerin turizm uygulamaları açısından yerinde olup olmadığının gerekçeli ve denetime elverişli rapor alınarak belirlendikten sonra bir karar verilmesi gerekirken eksik incelemeye dayalı ve gerekçesiz şekilde yazılı şekilde sonuca varılması doğru görülmemiş, hükmün bozulmasına karar vermek gerekmiştir.
Bozma nedenine göre davalı vekilinin icra inkar tazminatına yönelik temyiz itirazının şimdilik incelenmesine yer olmadığına,'' şeklindeki gerekçesi ile bozulmuş ve dosyanın mahkememizin 2017/550 esasına kaydı yapılarak usul ve yasaya uygun bozma ilamına uyularak yargılamaya devam olunmuştur.
Mahkememizce bozma sonrası mali bilirkişi Prof. Dr. ..., Uluslararası Turizm uygulamaları uzmanı...ve yine mali bilirkişi...marifetiyle iddia ve savunma doğrultusunda diğer bilirkişi raporları ve dosya üzerinde bozma ilamı kapsamında, yine tarafların ticari defter ve belgeleri de incelenerek, özellikle davalı yanın ödeme savunması irdelenerek buna göre var ise davacı alacağının belirlenmesi baabında bilirkişilerden alınan 08/01/2017 tarihli rapor teminle dosyamız arasına alınmıştır.
Bilirkişiler anılı raporlarında özetle;
"Davacı şirketin ...-Manavgat'ta işlettiğ...Otel'de, 2009 Turizm Sezonunda davalı seyahat acentesinin müşterilerine konaklama - yiyecek - içecek -animasyon hizmetleri sunduğu; ancak, davacının kusurlu hizmetleri nedeniyle davalı acentenin müşterilerine yapmak zorunda olduğunu öne sürdüğü ödemelerin mahsubu gerekçesiyle taraflar arasında uyuşmazlık meydana gelmiştir.
Davacı, davalı defterlerinde, reklamasyon nedeniyle, davalının yaptığını savunduğu ödemelere ilişkin kayıt bulunmadığını öne sürmüştür. Uyuşmazlığa ilişkin 19.01.2015 tarihli Yargıtay 22. Hukuk Dairesinin Bozma ilamında; "...Mahkemece, davalı ve davacı defterleri üzerinde ayrı ayrı bilirkişi incelemesi yapmak suretiyle bilirkişi raporları alarak karar verilmiş ise de, hükme esas alınan ikinci bilirkişi kurulundan alınan ek rapor yetersiz olup, davacı itirazları gerektiği gibi değerlendirilmediği gibi, gerekçeli kararda davacı itirazları karşılanmamıştır. Bilirkişi raporlarında, davalı defterlerinde, reklamasyon nedeniyle davalının yaptığını savunduğu ödemeye ilişkin kayıt bulunmadığı belirtilmiştir. Davalı yan, ek rapor öncesi sunduğu tercüme belgelerle, ödemenin ...Turkey -... hesabından düşülerek ... tarafından ilgili müşterilere ödendiğini savunmuştur. Anılan belgenin değerlendirildiği ek bilirkişi kurulu raporunda, belgelerin delil olarak kabulünün mahkemenin takdirinde olduğu belirtilerek hesaplama yapılmış ise de, mahkemece ödeme belgelerinin delil olarak kabul edilme gerekçesi karar yerinde gösterilmemiştir. Bu durumda, mahkemece, aralarında uluslararası turizm uygulamaları konusunda uzman bilirkişinin de bulunduğu bilirkişi kurulundan, taraf defter ve kayıtlarının birlikte değerlendirildiği ve davacının itirazlarını karşılar şekilde rapor alınarak, davalı yanın mahsuba konu ödemeleri yapıp yapmadığının, davalı adına mahsup yoluyla yapıldığı belirtilen ödemelerin turizm uygulamaları açısından yerinde olup olmadığının gerekçeli ve denetime elverişli rapor alınarak belirlendikten sonra bir karar verilmesi gerekirken eksik incelemeye dayalı ve gerekçesiz şekilde yazılı şekilde sonuca varılması doğru görülmemiş, hükmün bozulmasına karar vermek gerekmiştir." açıklaması yer almıştır.
Dava dosyasında bulunan bilgi ve belgelerden davalı şirketin ticari defterlerinde konaklama borcundan reklamasyon bedelleri mahsup edildiği ve kickback (komsiyon) bedeli talep edildiği ve bunların aşağıdaki gibi olduğu anlaşılmıştır.
Davalı, davacının otelinde konaklayan müşterilerin konaklamadan memnun kalmadıklarını, sunulan hizmetlerin yetersiz ve rahatsız edici olması nedeniyle davacıdan toplam 33.996,32 TL reklamasyon bedelinin mahsup işleminde bulunmuştur. Ayrıca, toplam 9.649,88 TL...k bedeli talep etmiştir. Dosyadaki mevcut bilgi ve belgeler üzerinde yapılan incelemede davalı seyahat acentesinin reklamasyon (şikayet) bedeli olarak düzenlediği faturaların miktarlarının neye göre belirlendiği hususunda bir açıklık bulunmamaktadır. Üstelik, ... hesabından düşülerek ... tarafından ilgili müşterilere ödendiği savunulan meblağların hangi müşterilerin ne tip şikayeti için yapıldığı, şikayet bedelinin (reklamasyon) hangi kritere göre hesaplandığına ilişkin yeterli bilgi ve belge dosyada mevcut değildir.
Oysa ki, Avrupa Birliği (AB)'nin Paket Seyahat, Paket Tatil ve Paket Tur Yönetmeliğinin V. maddesinin 4. fıkrası; "Tüketici sözleşmedeki hizmetlerin yerine getirilmediği kanısına varır varmaz bulunduğu yerdeki hizmet sunucusuna ve organizatör yada perakendeciye yazılı yada diğer uygun formatta mümkün olan ilk fırsatta bu kanısını bildirmelidir. Bu yükümlülük sözleşmede açık olarak belirtilmelidir."(Can ve Güner, s.228) şeklindedir. Öte yandan, 4077 sayılı Tüketicinin Korunması Yasasının ayıplı (eksik) hizmetlerle ilgili 4. maddesinin (e) bendinde; "Turistin 4077 sayılı yasayla sağladığı haklarının ileri sürülmesi için 15 günlük süre tanınmıştır. Bu süre ayıplı hizmeti aldığı tarihten başlamaktadır." Ayrıca, 4077 sayılı yasanm 4. maddesinin (f) fıkrasında; "Turistin bilerek ayıplı hizmet satın alması durumunda kendisine tanınan fesih, tazminat gibi haklardan yararlanması mümkün değildir' hükmü yer almaktadır.
Sektördeki uygulamalar dikkate alındığında, tüketiciler başka bir deyişle turistler memnuniyetsizliğe neden olan sorunları belirtmeli ve memnuniyetsizliğe neden olan rahatsızlığı belgelendirmelidir. Tatilin belirtilen özelliklerde sunulmaması, tatilin eksik sunulması, ayıplı hizmet ifası durumlarmdan memnun olmayan turistin yapması gereken bir takım faaliyetler bulunmaktadır. Bu faaliyetler şu şekilde belirtilebilir (TSE Tüketici Bülteni, 1999):Memnuniyetsizliğe neden olan sorunların belirlenmesi, Tespit edilen eksikliğin giderilmesinin istenmesi, Seyahat acentesiyle görüşmeden tesisin terk edilmemesi Eksik hizmetle karşılaşan bahse konu turistlerin memnuniyetsizliğe ilişkin her bir şikâyetinin türü, eksik hizmetin miktarı davacı konaklama şirketine iletilip iletilmediği konuları belirsizdir. Dosyada konaklama yapan turistlerin her birinin şikâyet konusu ve memnuniyetsizlik nedeni bizzat kendileri tarafından yazılı bir belge ile belgelenmemiş durumdadır. Konuya ilişkin düzenlenmiş bir sözleşme de bulunmamaktadır. Ayrıca konaklama ile ilgili bedeller de bilinmemektedir.
Açıklanmaya çalışılan nedenlerle davalının reklamasyon bedeli olarak davacıya mahsup yoluyla fatura ettiği 33.996,32 TLTik bedel dayanaktan yoksun olarak değerlendirilmiştir. Reklamasyon nedeniyle gerçekleştirilen bu mahsup işlemi kanıtlanamadığı ve kanıtlanmasına ilişkin itibar edilebilecek belge olmadığı için dikkate alınmasının uygun olmayacağı düşünülmüştür.
Taraflar arasındaki sözleşmenin dava dosyasında bulunmaması nedeniyle, belli satışın üzerine çıkıldığında yapılan geriye yönelik indirimler için kesilecek olan "Kickback" faturasının neye göre hesaplanacağı belli olmadığından, kickback faturasının bedeli hususunda "aksiyon ve indirimlerden doğan fark şeklindeki 9.649,88 TL'lik fatura bedeli hakkında bir görüş ve kanaat belirtmek, değerlendirme yapmak mümkün olmamıştır. Üstelik, müşteri şikayetlerine konu olan davacı oteline, davalı acentenin, kararlaştırılan kontenjanı aşan sayıda turist göndermiş olması da açıklanmaya muhtaç bir konu olarak değerlendirilmiştir.
09.10.2017 tarihli inceleme gününde davacı yan, "gelinen aşamada bozma kararı da gözetildiğinde, müvekkile ait ticari defterlerin tekraren incelenmesi mümkün değildir. Dosyaya ilave edilmiş yeni bir belge de bulunmamaktadır. Konu, davalının ödeme yaptığını iddia ettiği belgede toplanmaktadır." Şeklinde beyanda bulunmuş ve ticari defterlerini ibraz etmemiştir.
İncelenen davalı şirkete ait 2009 yılı ticari defterlerinin açılış ve kapanış tasdiklerinin yasal süresinde yaptırılmış olduğu, bu anlamda ticari defterlerin usulüne uygun tutulduğu görülmüştür.
Davalı şirket ticari defterlerinde, davacı ile aralarındaki ticari ilişkiye ait muhasebe hareketlerinin ... numaralı "Satıcılar" hesabmda takip edildiği, davaya konu reklamasyon ve kickback faturalarının bu hesap altmda kayıtlı oldukları, anılan hesabın 31.12.009 tarihli bakiyesine göre davalı yanın davacı yana herhangi bir borcunun bulunmadığı görülmüştür.
Dava dosyasına sunulu 26.04.2011 tarihli talimat bilirkişi raporunda davalı yanın 31.12.2009 tarihi itibarıyla davacı yana 6.011,89 Euro karşılığı 12.987,49 TL borçlu olduğu tespit edilmiş olmakla, bu defa incelemeye sunulan muavin hesap ekstresinde, talimat bilirkişi raporuna dayanak edilen muavin hesap ekstresinden farklı olarak, 31.12.2009 tarihinde "31.12.2009 ... şubesi kapanış devir kaydı" açıklamasıyla 12.987,49 TL lik virman kaydının yer aldığı, bu itibarla borç bakiyesinin sıfırlandığı müşahede edilmiştir. Söz konusu virman işleminin dayanağı, muavin hesap ekstresi kayıtlarından anlaşılamamıştır.
Diğer yandan davalı yan 2009 yılma ilişkin yevmiye defteri sayfa fotokopilerini dava dosyasına sunmuş olmakla birlikte, savunmasma dayanak ettiği mahsup işlemlerine ayırıcı işaret koymaması, ya da ilgili firmalara ait muavin hesap ekstrelerini sunmamış olması nedeni ile davalı ticari defterlerinde, mahsup işlemlerine ait muhasebe kayıtlarının tespiti, talimat bilirkişi raporunda olduğu gibi yine mümkün olmamıştır.
Davalı yanın dava dosyasına, yaptığını iddia ettiği mahsup işlemlerine dayanak niteliğinde ... firması tarafından keşide edilen faturaları sunduğu görülmekle, heyetimizin turizm mevzuatı ve sektör uzmanı tarafından, ... hesabından düşülerek ... tarafından ilgili müşterilere ödendiği savunulan meblağların hangi müşterilerin ne tip şikayeti için yapıldığı, şikayet bedelinin (reklamasyon) hangi kritere göre hesaplandığına ilişkin yeterli bilgi ve belgenin dosyada mevcut olmadığı yönündeki değerlendirmelerine binaen, fatura bedellerinin davacı şirketin alacağından düşülmemesi gerektiği mütalaa edilmiştir.
Davacı şirket de ticari defterlerini, inceleme günü beyan ettiği nedenlerle ibraz etmediğinden, 03.10.2013 havale tarihli ek bilirkişi raporunda da yer verildiği şekli ile davalı yanın takip sonrasında kabul ederek ödemiş olduğu 13.492,93 TL nin, takipteki 54.256,22 TL lik alacak bakiyesinden düşülmesi sonrasında takip alacaklısı-davacının takip borçlusu-davalıdan 40.763,31 TL alacaklı olacağı değerlendirilmiştir. Takdir yüce mahkemenindir." şeklinde beyan ve mütalaada bulunmuşlardır.
Mahkememizce; davalı taraf itirazlarının karşılanması, ayrıca bozma öncesi raporlarla gerekli bağlantının sağlanarak anılı raporlardaki çelişkilerin giderilecek ve özellikle iade faturası ve kur farkı faturası da değerlendirilmek suretiyle neticeten davacının davalının alacaklı olması halinde alacak miktarının tereddüde mahal vermeyecek ve hüküm kurmaya elverişli şekilde, temerrüt hali ile birlikte tespiti baabında bozma sonrasında kök raporu hazırlayan bilirkişiler marifetiyle alınan 22/05/2018 tarihli ek rapor teminle dosyamız arasına alınmıştır.
Bilirkişiler anılı ek raporlarında özetle;
Tarafların kök rapora karşı beyan ve itirazları dikkate alınmak sureti ile yapılan değerlendirmelere binaen; kök raporda yer verilen sonuç ve kanaatin aynen muhafaza edildiği'' şeklinde beyan ve mütalaada bulunmuşlardır.
Mahkememizce icra edilen yargılama ve tekmil dosya mündericatından edinilen vicdani kanaat gereğince; bozma gerekçesi doğrultusunda yapılan yargılama neticesinde mübrez bozma sonrası oluşturulan bilirkişi heyetinin kök ve ek raporunda ortaya konulduğu üzere "davalı, davacının otelinde konaklayan müşterilerin konaklamadan memnun kalmadıklarını, sunulan hizmetlerin yetersiz ve rahatsız edici olması nedeniyle davacıdan toplam 33.996,32 TL reklamasyon bedelinin mahsup işleminde bulunmuştur. Ayrıca, toplam 9.649,88 TL KickBack bedeli talep etmiştir. Dosyadaki mevcut bilgi ve belgeler üzerinde yapılan incelemede davalı seyahat acentesinin reklamasyon (şikayet) bedeli olarak düzenlediği faturaların miktarlarının neye göre belirlendiği hususunda bir açıklık bulunmamaktadır. Üstelik, ... hesabından düşülerek ... tarafından ilgili müşterilere ödendiği savunulan meblağların hangi müşterilerin ne tip şikayeti için yapıldığı, şikayet bedelinin (reklamasyon) hangi kritere göre hesaplandığına ilişkin yeterli bilgi ve belge dosyada mevcut değildir. Oysa ki, Avrupa Birliği (AB)'nin Paket Seyahat, Paket Tatil ve Paket Tur Yönetmeliğinin V. maddesinin 4. fıkrası; "Tüketici sözleşmedeki hizmetlerin yerine getirilmediği kanısına varır varmaz bulunduğu yerdeki hizmet sunucusuna ve organizatör yada perakendeciye yazılı yada diğer uygun formatta mümkün olan ilk fırsatta bu kanısını bildirmelidir. Bu yükümlülük sözleşmede açık olarak belirtilmelidir."(Can ve Güner, s.228) şeklindedir. Öte yandan, 4077 sayılı Tüketicinin Korunması Yasasının ayıplı (eksik) hizmetlerle ilgili 4. maddesinin (e) bendinde; "Turistin 4077 sayılı yasayla sağladığı haklarının ileri sürülmesi için 15 günlük süre tanınmıştır. Bu süre ayıplı hizmeti aldığı tarihten başlamaktadır." Ayrıca, 4077 sayılı yasanm 4. maddesinin (f) fıkrasında; "Turistin bilerek ayıplı hizmet satın alması durumunda kendisine tanınan fesih, tazminat gibi haklardan yararlanması mümkün değildir' hükmü yer almaktadır. Sektördeki uygulamalar dikkate alındığında, tüketiciler başka bir deyişle turistler memnuniyetsizliğe neden olan sorunları belirtmeli ve memnuniyetsizliğe neden olan rahatsızlığı belgelendirmelidir. Tatilin belirtilen özelliklerde sunulmaması, tatilin eksik sunulması, ayıplı hizmet ifası durumlarından memnun olmayan turistin yapması gereken bir takım faaliyetler bulunmaktadır. Bu faaliyetler şu şekilde belirtilebilir. (TSE Tüketici Bülteni, 1999):Memnuniyetsizliğe neden olan sorunların belirlenmesi, Tespit edilen eksikliğin giderilmesinin istenmesi, Seyahat acentesiyle görüşmeden tesisin terk edilmemesi Eksik hizmetle karşılaşan bahse konu turistlerin memnuniyetsizliğe ilişkin her bir şikâyetinin türü, eksik hizmetin miktarı davacı konaklama şirketine iletilip iletilmediği konuları belirsizdir. Dosyada konaklama yapan turistlerin her birinin şikâyet konusu ve memnuniyetsizlik nedeni bizzat kendileri tarafından yazılı bir belge ile belgelenmemiş durumdadır. Konuya ilişkin düzenlenmiş bir sözleşme de bulunmamaktadır. Ayrıca konaklama ile ilgili bedeller de bilinmemektedir. Açıklanmaya çalışılan nedenlerle davalının reklamasyon bedeli olarak davacıya mahsup yoluyla fatura ettiği 33.996,32 TL'lik bedel dayanaktan yoksun olarak değerlendirilmiştir. Reklamasyon nedeniyle gerçekleştirilen bu mahsup işlemi kanıtlanamadığı ve kanıtlanmasına ilişkin itibar edilebilecek belge olmadığı için dikkate alınmasının uygun olmayacağı" kanaatiyle davanın kısmen kabulü ile; ....İcra Müdürlüğünün ... esas sayılı takip dosyasında davacının davalıdan takip tarihi itibariyle 34.318,28TL alacaklı olduğunun tespiti ile, bu miktara vaki itirazın iptaline, bu miktara takipten itibaren yıllık % 27'i geçmemek üzere değişen oranlarda avans faizi ile birlikte takibin diğer kayıt ve şartlarda aynen devamına, davalı borçlunun likit olan alacak nedeniyle % 20 icra inkar tazminatı ile sorumlu tutulmasına, fazlaya ilişkin istemin reddine dair aşağıdaki şekilde hüküm kurulması cihetine gidilmiştir.
HÜKÜM : Yukarıda yazılı nedenlerle,
1-Davanın kısmen kabulü ile; ....İcra Müdürlüğünün ... esas sayılı takip dosyasında davacının davalıdan takip tarihi itibariyle 34.318,28 TL alacaklı olduğunun tespiti ile, bu miktara vaki itirazın iptaline,
Bu miktara takipten itibaren yıllık % 27'i geçmemek üzere değişen oranlarda avans faizi ile birlikte takibin diğer kayıt ve şartlarda aynen devamına,
2-Davalı borçlunun likit olan alacak nedeniyle % 20'a tekabül eden 6.863,70 TL icra inkar tazminatı ile sorumlu tutulmasına,
Fazlaya ilişkin istemin REDDİNE,
3-Alınması gerekli 2.344,30 TL karar harcından davacının Mahkeme ve icra veznesine yatırdığı peşin harçlar toplamı 605,40 TL harcın mahsubu ile bakiye 1.738,90 TL harcın davalıdan tahsili ile Hazine'ye irat kaydına,
4-Davacı kendisini vekille temsil ettirmiş olduğundan, yürürlükte bulunan Avukatlık Asgari Ücret Tarifesi Gereğince hesap ve takdir edilen 4.118,20 TL vekalet ücretinin davalıdan alınarak davacıya verilmesine,
5-Davalı kendisini vekille temsil ettirmiş olduğundan Avukatlık Asgari Ücret Tarifesi Gereğince red edilen miktar üzerinden hesap ve takdir edilen 2.180,00 TL vekalet ücretinin davacıdan alınarak davalıya verilmesine,
6-Davacı tarafça, bozmadan önce yapılmış 17,15 TL ilk masraf, 1.500,00 TL bilirkişi ücreti, 50,00 TL tebligat posta masrafı olmak üzere toplam 1.567,15 TL. yargılama gideri ile, bozmadan sonra yapılmış: 1.571,00 TL. Yargılama gideri olmak üzere, Toplam: 3.038,20 TL.nin davanın kabul ve red oranına göre hesap edilen 2.558,20 TL' ile, Mahkeme ve İcra veznesine yatırılan harçlar Toplamı: 625,30 davalıdan alınarak davacıya verilmesine, fazlaya dair yargılama giderlerinin davacı üzerinde bırakılmasına,
Davalı tarafından bozmadan sonra yapılan 74,00 TL. Yargılama giderinin, davanın red-kabul oranına göre hesaplanan 11,70 TL.nin davacıdan alınarak, davalıya verilmesine, bakiyesinin üzerinde bırakılmasına,
Tarafların yatırdıkları gider avanslarının karar kesinleştiğinde talep halinde taraflara iadesine,
Dair taraf vekillerinin yüzüne karşı davalı tarafın yokluğunda, gerekçeli kararın taraflara tebliğinden itibaren 2 haftalık kesin süre içinde Yargıtay açık olmak üzere verilen karar açıkça okunup usulen anlatıldı.18/09/2018
Katip ...
Hakim ...