T.C.
İSTANBUL
16. ASLİYE TİCARET MAHKEMESİ
ESAS NO: 2017/634
KARAR NO: 2020/476
DAVA: İtirazın İptali
DAVA TARİHİ: 07/07/2017
KARAR TARİHİ: 08/10/2020
Mahkememizde görülmekte olan İtirazın İptali davasının yapılan açık yargılaması sonunda,
GEREĞİ DÜŞÜNÜLDÜ:
Davacı vekili dava dilekçesinde özetle; müvekkili ile davalı şirket arasında 01.12.2014 tarihinde, bir kısım AVMlerde mağazalarına ilişkin olarak ... ... Franchise Sözleşmesi imzaladıklarını, bu ticari ilişki sebebiyle müvekkili şirketin , takip tarihi itibariyle davalı şirketten toplamda 509.916,31 TL alacağı bulunmasından dolayı tapuda Ankara ili, Yenimahalle ilçesi, ... Mahallesi, ... Parsel, ... Cilt No. ve ... Sahife No. da kain ve mülkiyeti diğer davalı şahıs ...'e ait ev üzerinde müvekkili şirket lehine 451.975,00-TL değerinde bir ipotek tesis edildiğini, davalı şirketin borcunu ödememesi üzerine ihtarname keşide edildiğini, borcun ödenmemesi üzerine .... İcra Müdürlüğü 2016/... Esas sayılı dosyası üzerinden ipoteğin paraya çevrilmesi yoluyla ilamsız takip başlatıldığını, borca itiraz edildiğini, takibin durduğunu, davalıların borca itirazının yerinde olmadığını beyanla icra takibine borçlu tarafından yapılan itirazın iptaline, takibin devamına, davalıların %20'den aşağı olmamak üzere icra inkar tazminatına hükmedilmesine karar verilmesini talep ve dava etmiştir.
Davalı cevap dilekçesinde özetle; dava ve takip konusu ipotegin limit ipoteği olduğunu, borcun varlığı ve miktarının yargılama sonrasında verilecek mahkeme kararıyla tespit edileceğini, likit bir borcun varlığından söz edilemeyeceğini, davalı ...'ün takip borçlusu diğer davalı şirketin ortağı yada yetkili olmadığını, dolayısıyla kefalet sözleşmesinin 6098 sayılı Türk Borçlar Kanunu'nun eşin rızası başlıklı 584. maddesi hükmüne aykırı olduğunu, davaya dayanak ipotek sözleşmesinde davalı ...'ün eşinin rızasının alınmadığını, yine TBK 583. madde hükümlerine uygun kefalet sözleşmesi kurulmadığını, kefaletin çeşidinin kefilin el yazısıyla yazılması kuralının ihlal edildiğini, ipotek veren davalı ...'ün kefil olarak borçtan ayrıca şahsen sorumlu olacağını kabul etmenin hukuken mümkün olmadığını, şartlar varsa ve davacı tarafın alacağını yazılı delillerle ispat etmesi halinde davalı ...'ün dava ve takip konusu borçtan dolayı ancak ve sadece 451.975,00-TL ile ipotek verdiği taşınmaz ile sorumlu olduğunu beyan ederek davanın reddini talep etmiştir.
Dosya kapsamına alınan 25/03/2019 tarihli bilirkişi raporunda özetle; " İpotek davacı ... A.Ş. lehine, ... Tic. Ltd. Şti.'nin "borçlu bulunduğu ve ileride borçlanacağı", "doğmuş ve doğacak borçları" için tesis edildiğini, dolayısıyla bir limit ipoteği söz konusu olduğunu, dosyada kefaletname başlığını taşıyan ayrı bir belge bulunmadığını, bundan çıkan sonuç, davalı ...'ün kefaletinin 17/04/2015 tarihli Resmi Senet'ten kaynaklandığını, bu belgede davalı ...'ün eşi olduğu varsayılan ... 'ün "6098 sayılı Türk Borçlar Kanunu'nun 583. ve 584. maddeleri kapsamında ipoteke muvafakat ediyorum" şeklinde muvafakat beyanı bulunmadığını ,buna mukabil TBK m.583, f.l'de yer alan ve "Kefilin, sorumlu olduğu azamî miktarı, kefalet tarihini ve müteselsil kefil olması durumunda, bu sıfatla veya bu anlama gelen herhangi bir ifadeyle yükümlülük altına girdiğini kefalet sözleşmesinde kendi el yazısıyla belirtmesi şarttır." şeklinde olan hükümde kefaletin çeşidinin kefilin el yazısıyla yazılması öngörülmüş iken, müteselsil kefil olduğu iddia edilen ...'den sadır böyle bir el yazılı ibareye Resmi Senet'te rastlanmadığını, açıklanan bu nedenlerle davacı şirketin, davalı şirketten 509.916,31-TL alacağı olduğunu, davalı kefil ...'ün müteselsil kefaletinin geçerliliği bakımından takdirin mahkemeye ait bulunduğu" hususlarındaki iş bu tespitleri takdirinin mahkememizin takdirinde bulunduğunu mütalaa etmiştir.
Dosya kapsamına alınan 14/03/2020 tarihli ek bilirkişi raporunda özetle; "Davacı tarafın, davalının kefaletinin resmi senede dayandığını, yerleşik Yargıtay içtihatları uyarınca resmi senet biçiminde yapılan kefalet sözleşmelerinde kefilin kendi el yazısıyla yazılması aranmaksızın kefalet kaydının geçerli sayılması gerektiğini ileri sürdüğünü, davacı tarafın sözünü ettiği "yerleşik Yargıtay içtihatları"ndan bir veya birkaç örnek dosyaya sunulmadığını, öğretide ise bu görüş genellikle kabul edilmediğini, "Üçüncü kişiye ait taşınmaz üzerinde ipotek tesis edilirken, ipotek kurma sözleşmesinde taşınmaz sahibinin kredi borcu için müteselsil kefil olduğuna ilişkin bir hükme de yer verilmektedir.. .taşınmaz sahibini müteselsil kefil haline getiren hükümler ipotek kurma sözleşmesinde yer aian diğer hükümlerin arasına gizlenmekte, taşınmaz sahibi çok defa durumun farkına varmadan ipotek kurma sözleşmesine ait resmi senedi imzalamaktadır. İşte TBK m.583 f.1 c.2'de getirilen düzenleme tam bu noktada önem kazanmaktadır. Bu hüküm uyarınca, müteselsil kefil olma iradesinin el yazısıyla ortaya koyulması gerektiğinden, taşınmaz sahiplerinin farkında olmadan müteselsil kefil sıfatıyla sorumluluk üstlenmelerinin önü alınmış olmaktadır...Tapu memuru ancak yasa tarafından yetkili kılındığı sözleşmeler bakımından resmi şekli gerçekleştirebilir. Kefalet sözleşmesi bu sözleşmelerden biri değildir. Şu halde, tapuda düzenlenen ipotek kurma sözleşmelerinde yer alan kefalete ilişkin beyanda, TBK m. 583 f.1 c.2'de belirtilen hususların kefilin el yazısıyla gösterilmesi gerekliliği ortadan kalkmayacaktır." (Burak Özen, 6098 Sayılı Türk Borçlar Kanunu Çerçevesinde Kefalet Sözleşmesi, İstanbul 2017, s.327, 329, 330, dipnot 86).sonuç itibariyle burada bir hukuki yorum meselesi söz konusu olduğunu ve takdirin mahkememizde olduğunu,
Yargıtay içtihatlarına göre, borçlu yalnız başına ne kadar borçlu olduğunu tespit edebilir durumda ise, alacağın likit ve muayyen olduğunun kabul edilmesi gerektiğini, bu bağlamda Yargıtay Hukuk Genel Kurulu 12/03/2003 tarih ve 2003/19-109 Esas, 2003/152 K.sayılı kararında bu konuda şu şekilde beyanı bulunduğunu; "itirazın iptali davasında icra inkar tazminatına hükmedilebilmesi için, diğer yasal koşulların yanında, takibe konu alacağın likit olması da zorunludur. Likit bir alacaktan söz edilebilmesi için ise, ya alacağın gerçek miktarının belli ve sabit olması ya da borçlusu tarafından belirlenebilmesi için bütün unsurların bilinmesi veya bilinmesinin gerekmekte olması; böylece borçlunun borç tutarını tahkik ve tayin etmesinin mümkün bulunması, başka bir ifadeyle borçlunun yalnız başına ne kadar borçlu olduğunu tesbit edebilir durumda olması gerekir." somut olayda davalı şirket ve taşınmaz maliki diğer davalı üçüncü kişi 17/04/2015 tarihinde ipotek tesis edilirken davalı şirketin ne kadar borcu bulunduğunu bilinmediğini; ama davalı şirketin ileride ne kadar daha borçlanacağı ve/veya borca mahsuben ödeme yapacağı bilinmediğini, bu çerçevede Yargıtay örneğin banka kredi sözleşmelerinden kaynaklanan alacakların dahi likit, belirlenebilir alacak olduğunu kabul etmekte olduğunu, (bkz.Baki Kuru, İcra ve iflas Hukuku El Kitabı, 2.Baskı, Ankara 2013, s.266'da zikredilen Yargıtay içtihatları), takdirin mahkememize ait olduğu" hususlarındaki iş bu tespitleri takdirinin mahkememizin takdirinde bulunduğunu mütalaa etmiştir.
... İcra Müdürlüğü'nün 2016/... Esas sayılı icra dosyasında takip talebinde özetle; davalı ... San. Tic. Ltd. Şti. ile ...'ün sorumlu olduğu meblağ 451.975,00-TL olduğunu ( asıl alacağa takip tarihinden itibaren TL için işleyecek yıllık %15, kullanıcı tanımlı faiz, icra harç ve giderleri ile avukatlık ücretinin) tahsilini talep ettiği anlaşılmıştır.
Dava; İtirazın iptali istemine ilişkindir.
Tüm dosya kapsamı ve toplanılan delillerin bir bütün olarak değerlendirilmesi sonucunda; Davacı tarafça; Taraflar arasında 01.12.2014 tarihinde, bir kısım AVM' lerde bulunan mağazalarına ilişkin olarak ... ... Sözleşmesi imzaladıkları, bu ticari ilişki sebebiyle davacı şirketin, takip tarihi itibariyle davalı şirketten toplamda 509.916,31-TL alacaklı bulunduğu, söz konusu alacağına istinaden; Ankara ili, Yenimahalle ilçesi, ... Mahallesi, ... Parsel, ... Cilt No. ve ... Sahife No. da kain ve mülkiyeti diğer davalı ...'e ait ev üzerinde davacı şirket lehine 451.975,00-TL değerinde bir ipotek tesis edildiği, davalı şirketin borcunu ödememesi üzerine ihtarname keşide edildiği, buna rağmen borcun ödenmediğinden bahisle .... İcra Müdürlüğü'nün 2016/... Esas sayılı dosyası üzerinden ipoteğin paraya çevrilmesi yoluyla ilamsız takip başlatıldığı, davalı yanın takibe vaki itirazının iptali istemi ile eldeki davanın açıldığı anlaşılmıştır.
Dosya kapsamına alınan kök ve ek bilirkişi raporlarında da belirlendiği üzere; Davalı taraf ticari defter ve belgelerinin incelenmesi için Ankara Asliye Ticaret Mahkemesi'ne talimat yazıldığı, talimat mahkemesince davetiye tebliğine rağmen ticari defter ve belgelerin ibraz edilmemesi sebebiyle talimatın bila ikmal iade edildiği, bu nedenle yalnızca davacı yan ticari defterleri üzerinde üzerinde inceleme icra edildiği, HMK.'nın 222. maddesi, "(1) Mahkeme, ticari davalarda tarafların ticari defterlerinin ibrazına kendiliğinden veya taraflardan birinin talebi üzerine karar verebilir.
(2) Ticari defterlerin, ticari davalarda delil olarak kabul edilebilmesi için, kanuna göre eksiksiz ve usulüne uygun olarak tutulmuş, açılış ve kapanış onayları yaptırılmış ve defter kayıtlarının birbirini doğrulamış olması şarttır.
(3) İkinci fıkrada belirtilen şartlara uygun olarak tutulan ticari defter kayıtlarının sahibi ve halefleri lehine delil olarak kabul edilebilmesi için, diğer tarafın aynı şartlara uygun olarak tutulmuş ticari defterlerindeki kayıtların bunlara aykırı olmaması veya diğer tarafın ticari defterlerini ibraz etmemesi (22/07/2020) gerekir... " hükmünü içermekte olup yargılama sırasında yürürlüğe girmekle derhal uygulama ilkesi kapsamında tatbiki gereken usul düzenlemesi gereğince davalı tarafın ticari defterlerini ibraz etmemekle davacı ticari defterlerindeki kayıtların davacı lehine delil teşkil ettiği, davacı yanın anılı delilini hükümden düşürecek şekilde aksi yönde delil ibraz edilmediği, incelenen davacı tarafın ticari defter ve belgelerinin açılış ve kapanış tasdiklerinin yasal süresinde yaptırılmış olduğu, bu anlamda ticari defterlerin usulüne uygun olarak tutulduğu ve davacı lehine delil teşkil ettiği, davacı yanın, davalı yandan takip tarihi itiariyle 509.916,31-TL alacaklı olduğu, davalı şirket borcunun ise; karşılıksız çek bedeli ile müşteri şikayeti nedeniyle ödenen 1.916,31-TL lik tutardan kaynaklandığı, takip dosyası içeriğinde bulunan imza sirkülerinden davalı şirket müdürü olduğu anlaşılan dava dışı ... tarafından ...Şb. nezdindeki hesaptan davalı şirket adına keşide edilen, 30.09.2016 tarih, ... sayılı, 508.000,00-TL tutarlı çek, davalı şirketçe ...'e, bu şahıs tarafından da davacı şirkete ciro edildiği, söz konusu çekin 06.10.2016 tarihinde bankaya ibraz edildiği ve "karşılıksız" işleminin yapıldığı, dolayısı ile davacı yanın takip tarihi itiariyle 509.916,31-TL alacaklı olduğunun belirlendiği anlaşılmıştır.
Davacı şirketçe keşide edilen ... Noterliği'nin 25.10.2016 tarih ve ... yevmiye numaralı ihtarnamesinde; "Fazlaya ilişkin talep ve dava haklan saklı kalmak kaydıyla, ... Tic. Ltd. Şti.'nin toplam 509.916,31-TL borcunun, işbu ihtarnamenin tebliğini müteakip 3 (üç) gün içerisinde ödenmesi gerektiği, aksi takdirde Ankara ili, Yenimahalle İlçesi, ... Mahallesi, ... Parsel, ... Cilt No. ve ... Sahife No. da kain ev üzerindeki 17.04.2015 tarih ve ... yevmiye no. ile kurulan 451.975,00-TL bedelli ipoteğin paraya çevrilmesi yolu ile takip de dahil olmak üzere tüm yasal yollara başvurulacağı..." ihtar edilmiştir. Tebliğ şerhine göre, ihtarname; davalı ... ile dava dışı ... 'e 27.10.2016 tarihinde mahalle muhtarı kanalıyla tebliğ edilmiş olup, davalı şirketin "adres kapalı olduğundan, taşındığı sözlü beyan üzerine" 26.10.2016 tarihinde bila tebliğ iade edildiği anlaşılmıştır.
Somut olayda takibe konu ipotek; davacı ... A.Ş. lehine, ... Tic. Ltd. Şti.'nin "borçlu bulunduğu ve ileride borçlanacağı'" ve "doğmuş ve doğacak borçları" için 451.975,00-TL limitle tesis edilmiştir. Dolayısıyla bir limit ipoteği söz konusudur. Davalı ...'ün kefaleti de 17.04.2015 tarihli ipoteğe ilişkin resmi senetten kaynaklanmaktadır. Davalı ...' ün eşi, dava dışı ...; "6098 sayılı Türk Borçlar Kanunu'nun 583. ve 584. maddeleri kapsamında ipoteğe muvafakat ediyorum" şeklinde ipotek tesisine muvafakat ettiği anlaşılmıştır. Her ne kadar davalı yan savunmasında ve hükme esas alınan bilirkişi raporunda; TBK.'nın 583/5 maddesinde yer alan; "Kefilin, sorumlu olduğu azami miktarı, kefalet tarihini ve müteselsil kefil olması durumunda, bu sıfatla veya bu anlama gelen herhangi bir ifadeyle yükümlülük altına girdiğini kefalet sözleşmesinde kendi el yazısıyla belirtmesi şarttır." şeklindeki düzenleme nedeniyle ve resmi senette davalı ...'den sadır böyle bir el yazılı ibare bulunmaması sebebiyle davalı ...'ün kefaletinin geçersiz olduğu belirtilmişse de; söz konusu resmi senette davalı ...'ün müteselsil kefil ve müşterek müteselsil borçlu sıfatı ile borçlu bulunduğunun belirtildiği, bu bağlamda ipotek belgesi gibi resmi senetlerde kanun koyucunun aramış olduğu şekil şartı olan nitelikli yazılı şeklinden daha üstün bir koruma sağlandığının açık olduğu, ilgili davalının kefaletinin de Tapu Sicil Memuru önünde yapılan resmi senede dayandığı, resmi senet biçiminde yapılan kefalet sözleşmelerinde de kefilin kendi el yazısıyla kefaletin çeşidinin belirtmesine ilişkin bir düzenleme bulunmadığı gibi bu hususun takip tarihine kadar ileri sürülmemesi de nazara alındığında TMK'nın 2. maddesinde düzenlenen dürüstlük kuralına aykırı olacağından davacı şirketin ipoteğe ve kefalete dair kazanımının korunması gerektiği anlaşılmış ve bu sebeple bilirkişi heyetinin aksi yöndeki görüşlerine itibar edilmemiştir.
Yukarıda açıklanan gerekçelerle; Davaya konu .... İcra Müdürlüğü'nün 2016/... takip sayılı dosyasında davalıların takibe vaki itirazlarının iptali ile, takibin 451.975,00-TL asıl alacak üzerinden devamına karar vermek gerekmiş, taraflar arasında imzalanmış olan sözleşmelerde temerrüt faiz oranı ile ilgili hüküm bulunmadığından asıl alacağa takip tarihinden itibaren değişen oranlarda avans faizi uygulanmasına ve koşulları oluştuğundan ve alacak likit olduğundan alacağın %20'si üzerinden hesap edilen icra inkar tazminatının davalılardan alınarak davacı tarafa verilmesine ilişkin, davanın kabulüne dair aşağıdaki hüküm tesis edilmiştir.
HÜKÜM : Gerekçesi yukarıda açıklandığı üzere;
1-Davanın KABULÜ İLE;
... İcra Müdürlüğü'nün 2016/... takip sayılı dosyasında davalıların takibe vaki itirazlarının iptali ile, takibin 451.975,00-TL asıl alacak üzerinden devamına, asıl alacağa takip tarihinden itibaren değişen oranlarda avans faizi uygulanmasına,
Alacağın %20 si üzerinden hesap edilen 90.395,00-TL icra inkar tazminatının davalılardan alınarak davacı yana verilmesine,
2- Kabul edilen dava değeri üzerinden hesaplanan 30.874,41-TL karar-ilam harcından, davacı tarafça peşin yatırılan 5.458,73-TL harcın mahsubu ile bakiye 25.415,68-TL harcın davalılardan tahsili ile Hazine'ye gelir kaydedilmesine,
3-Dava tam kabul ile sonuçlandığından, davacı tarafça yapılan 2.678,80-TL yargılama giderinin, davalılardan tahsili ile davacıya ödenmesine
4- Davacı taraf kendisini vekille temsil ettirdiğinden Avukatlık Asgari Ücret Tarifesi uyarınca hesap ve takdir olunan 39.648,75-TL vekalet ücretinin davalılardan alınıp davacıya ödenmesine,
5-Dava tam kabul ile sonuçlandığından, davalı lehine vekalet ücretine hükmedilmesine YER OLMADIĞINA,
6-Taraflarca yatırılan gider avansının kullanılmayan kısmının 6100 sayılı Yasanın 333. maddesi ile Yönetmeliğin 207. maddesi gereğince hükmün kesinleşmesinden sonra hesap numarası bildirilmiş ise elektronik ortamda hesaba aktarmak suretiyle; hesap numarası bildirilmemiş ise masrafı kalan paradan karşılanmak suretiyle PTT merkez ve işyerleri vasıtasıyla adreste ödemeli olarak yazı işleri müdürü tarafından iadesine,
7- Davacı tarafça peşin yatırılan 5.458,73-TL ile 31,40-TL başvuru harcı olmak üzere toplam 5.490,13-TL nin davalılardan tahsili ile davacıya ödenmesine,
Dair taraf vekillerinin yüzlerine karşı gerekçeli kararın tebliğinden itibaren iki hafta içerisinde mahkememize ya da mahkememize gönderilmek üzere istinaf dilekçesi sunulmak suretiyle İstanbul Bölge Adliye Mahkemesi nezdinde istinaf kanun yolu açık olmak üzere oy birliğiyle verilen karar açıkça okunup usulen anlatıldı.08/10/2020
Başkan ...
Üye ...
Üye ...
Katip ...