T.C.
İSTANBUL
16. ASLİYE TİCARET MAHKEMESİ
ESAS NO: 2017/671 Esas
KARAR NO: 2019/977
DAVA: İtirazın İptali (Ticari Satımdan Kaynaklanan)
DAVA TARİHİ: 19/07/2017
KARAR TARİHİ: 13/11/2019
Mahkememizde görülmekte davanın yapılan açık yargılaması sonunda,
GEREĞİ DÜŞÜNÜLDÜ:
TALEP : Davacı vekili dava dilekçesinde özetle; Müvekkil şirketin maden cevheri alım-satımı alanında faaliyeti olduğunu, taraflar arasında 30/05/2016 tarihinde Cevher Satış Sözleşmesi imzalandığını, bu sözleşmeye istinaden müvekkili şikretin davalıdan sözleşme şartlarına uygun vasıf ve miktarda antimon cevherinin alımı konusunda anlaştığını, müvekkili şirket tarafından avans ödemesi yapıldığını, ancak davalının teslim etmesi gereken cevheri zamanında teslim etmediğini, davalıya 09/11/2016 tarihinde ... Noterliğinden ... yevmiye numaralı ihtarname keşide edilerek ödenen 70.000,00-USD'nin iadesi istendiğini, alacağın tahsili amacıyla davalı aleyhine .... İcra Dairesinin ... E: sayılı dosyası ile takip başlatıldığını, davalının itirazı üzerine takibin durduğunu açıklanan nedenlerle davalı itirazının iptali ile takibin devamını, davalı aleyhine %20'den az olmamak üzere icra inkar tazminatına, davalının madencilik ruhsatının satış veya devrini önlemek için ihtiyatı tedbir kararı verilmesini, yargılama giderleri ve vekalet ücretinin davalı tarafa bırakılmasını talep ve dava etmiştir.
CEVAP: Davalı vekili cevap dilekçesinde özetle; Taraflara arasında antimon cevheri alım-satımına dair sözleşme yapıldığını, sözleşmeye istinaden müvekkilin cevher hazırlama işlemlerine başladığını, antimon cevheri özellik itibariyle kayaçlara yapışık vaziyette çıkan ve doğada dağınık halde bulunun bir maden olması sebebiyle zahmetli bir çalışma gerektiren bir çıkarma sürecine sahip olduğunu, davacıya bu durum da iletilmiş ve kendileri tarafından mümkün olan her türlü toleransın gösterileceğinin ifade edildiğini, müvekkil yoğun çalışmalar sonucunda ilk parti antimon cevherini 100 tona yakın bir tonajda hazırladığını, davacıya satılmak üzere hazırlanan antimon cevheri, hazır edilmekle birlikte, big bag olarak isimlendirilen büyük çuvallara yüklenmişken, mevcut halinden daha küçük boyuta indirilmesinin davacı tarafından talep edildiğini, müvekkil, onlarca çuvala doldurulmuş cevheri tekrar boşaltıp, tekrar naklettirip, tekrar makinelerle kırdırıp tekrar big baglere doldurmuş ve tekrar naklettirmiş, yırtılan ve kullanılmaz hale gelen çuvalların da cabası olduğunu, müvekkilin bu ücretleri de ödemediğini, bu ücretleri de talep hakkını saklı tuttuğunu, davacının ödediğini iddia ettiği ücretten anılan masraflar kendisinin talebi olduğu içim mahsup edilmesi gerektiğini, davacının haksız ve dayanaksız davasının reddini talep etmiştir.
DELİLLER VE GEREKÇE: Dava; ticari satımdan kaynaklı avans olarak ödenen bedelin iadesi amacı ile başlatılan icra takibine itirazın iptali istemine ilişkindir.
Mahkememizce taraf teşkili sağlanmış ve tarafların delilleri toplanmıştır.
Taraflar arasındaki cevher satış sözleşmesi ile ihtarname ve tebliğ şerhlerinin ibraz edildiği anlaşılmıştır.
Davaya konu ... İcra Müdürlüğü'nün ... esas sayılı icra dosyası celp edilerek dosyazımız arasında alınmış olup icra dosyasının tetkikinde; "... Davacı tarafından 70.000USD asıl alacak, 1323,82 TL işlemiş faiz olmak üzere toplam 71.323,32 USD üzerinden icra takibi başlatıldığı, davalının takibe itiraz etmesi üzerine takibin durdurulduğu..." tespit edilmiştir.
Mahkememizce alanında uzman bilirkişiler ... , ... ak ve ...'ndan 20/03/2019 tarihinde rapor alınmış olup alınan bilirkişi raporunda özetle; "...Dava ve icra dosyası ile taraf şirketlere ait noter tasdiklerini ihtiva eden ticari defter ve belgeler incelemeye tabi tutulmuş olup ticari defterlerin zamanında ve usulüne uygun yaptırılmış olduğu, defterlerin birbirini teyit eder şekilde tutulmuş olduğu görülmüş olup taraflara ait ticari defterlerin delil niteliğinde olabileceği, takdirin mahkemeye ait olduğu, incelemeye ibraz edilen taraf şirketlere ait ticari defter ve kayıtlar ile dosya muhteviyatı belgeler üzerinde yapılan inceleme sonuçlarına göre; huzurdaki dava İtirazın İptali davası olup, davacı şirket tarafından 23.05.2017 tarihinde ... icra Müdürlüğü'nün ... E. sayık dosyası ile; 70.000,00 USD Asıl Alacak, 1.323,82 USD İşlemiş Faiz olmak üzere 71.323,82 USD üzerinden davalı hakkında icra takibinde bulunulduğu, takip talebi üzerinde takip dayanağı olarak; 70.000.00 USD Tarih: 18.11.2016. sözleşmeye davalı avans ödemesinin iadesi " gösterilmekte olduğu, taraflar arasında imzalanan 30.05.2015 tarihli Cevher Satış Sözleşmesinin üzerinde taraf şirketlerin kaşe ve imzasının mevcut olduğu görülmekte olup tüm dosya kapsamı itibarıyla sonuç olarak: taraflar arasında imzalanan 30.05.2015 tarihli Cevher Satış Sözleşmesinin davacı şirket tarafından Alıcı sıfatıyla, davalının Satıcı sıfatıyla imzalamış olduğu, davacı şirket tarafından incelemeye ibraz edilen ticari defterlerde; takip tarihi itibariyle davalıdan 33.922.- USD Alacaklı durumda olduğu, davalı şirket tarafından İncelemeye ibraz edilen ticari defterlerde; takip tarihi İtibariyle davacıya 33.922 USD Borçlu durumda olduğu, maden Mühendisliği açısından görüşün ise, dosyada bulunan Cevher Satış Sözleşmesinde, fiyatlandırma cevherin tenör değerleri baz alınmış olup satış sonrası 21 Ekim 2016 tarihli, ... Ve Dış Tic. A.Ş. adına yapılan, ... Reference:.../TR raporuna göre Sb%13.15 olduğu görülmüş olup ... LTD nın 28 Ekim 2016 tarihli AHK raporunu baz alarak kargoyu kabul edemeyeceğine dair resmi yazışması görüldüğü, 06 Ocak 2017 tarihli ... Ltd. firmasına ait Sb % 12.56 olduğunu gösterir analiz raporu görülmüştür. 07 Temmuz 2017 tarihli ... LTD nin Sb%20 nin altında olmasından dolayı kargoyu kabul edemeyeceğini ve malzemenin tahliyesini isteyen resmi yazısıda mevcut olup Cevher Satış sözleşmesinde verilen taahhüde göre ilk sevkıyatın kuru 100 ton olması gerekirken 26 Eylül 2016 tarihli irsaliyeli faturaya göre 95 541 kg olduğu, Cevher Satış sözleşmesinde verilen taahhüde göre Sb%20 ve üzeri olması gerekirken, yukandaki belgelere göre Sb% 12-13 civan olduğu görülmüş, tüm bu belgeler sonucunda sözleşmedeki taahhüdün dışına çıkılarak bir satış gerçekleştirilmiş olduğu yönündeki tespit ve değerlendirmesinin mahkemeye ait olduğu, yapılan inceleme sonucunda, ... Gümrük Müdürlüğü'nce tescilli (08.09.2016) Tarih ve (...) Sayılı çıkış (ihracat) beyannamesi muhteviyatı (96.002 net) ağırlığındaki "... 'nin tenörünün (%20)'nin çok altında çıkması nedeniyle Çin'e gönderildiğinin..."mütalaa edildiği görülmüştür.
Mahkememizce taraf vekillerinin beyanlarını ve itirazlarını içerir dilekçeler doğrultusunda dosya ek rapor alınmak üzere bilirkişilere tevdii edilmiş olup 30/09/2019 tarihinde alınan ek raporda özetle; "...Cevher Satış sözleşmesinde verilen taahhüde göre ilk sevkiyatın kuru 100 ton olması gerekirken 26 Eylül 2016 tarihli irsaliyeli faturaya göre 95 541 kg olduğu, Cevher Satış sözleşmesinde verilen taahhüde göre Sb%20 ve üzeri olması gerekirken, yukarıdaki belgelere göre Sb%12-13 civan olduğu görülmüştür. Tüm bu belgeler sonucunda sözleşmedeki taahhüdün dışına çıkılarak bir satış gerçekleştirilmiş olduğu yönündeki tespite varıldığı, ... Gümrük Müdürlüğü'nce tescilli (08.09.2016) Tarih ve (EX-...) Sayılı çıkış (ihracat) beyannamesi muhteviyatı (96.002 net) ağırlığındaki "... Cevheri"nin tenörünün (%20)'nin çok altında çıkması nedeniyle Çİn'e gönderildiği, halen bu ülkede bulunduğu," kanaati bildirildiği, üretilen malzemenin %Sb 20-25 tenör arasında olduğu düşünülerek malzemenin teslim alınarak nakliyesi yapıldığı fakat sözleşmedeki taahhüt gereği stabil değerlere ulaşılmadığı ve tenör değerlerinin %12-14 değerlerine kadar düşebildiği bir ürün sevkiyatı gerçekleştirildiği (Çin'e nakliyesi yapılan malzemenin aynı malzeme olduğu kabul edilirse) yönündeki tespitlere varıldığı, davacı talebinin mahkemece kabul edilmesi halinde takip tarihi itibariyle davalıdan talep edilebilecek İşlemiş faiz miktarı;
İHT.TEB.TAR.+7 GÜN USD TUTARI TAKİP TARİHİ GÜN SAYISI FAİZ ORANI -MİKTARI
17.11.2016 70.000,00 23/05/2017 187 7-2510,41
Davacı 70.000,00 USD tutarındaki avans ödemesinin iadesini talep edilmekte olup takip tarihi itibariyle 2.510,41 USD işlemiş faiz talep edebileceği hesaplanmış olup, takip talebinde 1.323.82 USD işlemiş faiz talep edilmiş olduğundan taleple bağlılık ilkesi gereği bu tutarın dikkate alınması gerekmekte olduğu belirtilerek kök raporumuzda belirtildiği üzere; davalı tarafından tanzim edilmiş olan 06.09.2016 tarihli 392767 no.lu KDV dahil 36.078 USD bedelli Faturanın davacı şirket tarafından kabul edilerek ticari defter kayıtlarına işlenmiş olduğu tespit edildiği, buna göre davacı takip tarihi itibariyle 33.922,00 USD alacaklı olduğunun..." mütalaa edildiği anlaşılmıştır.
Huzurdaki davada; taraflar arasında cevher satış sözleşmesine dayalı ticari ilişkinin tesis edildiği uyuşmazlık dışı olup sözleşme kapsamında davacının alıcı, davalının satıcı olarak anılı sözleşmeyi imza altına aldıkları görülmüştür. Dilekçelerin teatisi aşaması kapsamında avans olarak davalı /satıcıya ödenen 70.000 USD'nin davalının taahhüt ettiği madeni teslim etmemesi gerekçesi ile iadesine yönelik başlatılan icra takibine itirazın iptali isteminin ileri sürüldüğü anlaşılmıştır. Yargılamanın ön inceleme duruşmasından sonra ilerleyen safhasında ise davacı taraf iddiasını değiştirerek cevherin geç teslim edildiğini ve tenör değerlerinin düşük olduğunu belirtmiş olup HMK'nın 141. maddesinin birinci fıkrası gereğince; "Taraflar, cevaba cevap ve ikinci cevap dilekçeleri ile serbestçe, ön inceleme aşamasında ise ancak karşı tarafın açık muvafakati ile iddia ve savunmalarını genişletebilir yahut değiştirebilirler. Ön inceleme duruşmasına taraflardan biri mazeretsiz olarak gelmezse, gelen taraf onun muvafakati aranmaksızın iddia veya savunmasını genişletebilir yahut değiştirebilir. Ön inceleme aşamasının tamamlanmasından sonra ise diğer tarafın açık muvafakati ve ıslah dışında iddia ve savunma genişletilemez yahut değiştirilemez." hükümleri kapsamında inceleme yapılması gerekmiştir. Bu düzenlemelere göre; yargılamanın ilk kesiti olan dilekçelerin teatisi aşamasında iddia ve savunmanın genişletilmesi veya değiştirilmesi yasağı söz konusu değildir. Tarafların cevaba cevap ve ikinci cevap dilekçesi ile iddia ve savunmalarını serbestçe genişletmesi yahut değiştirmesi mümkündür. İddiayı genişletme veya değiştirme yasağı cevaba cevap, savunmayı genişletme veya değiştirme yasağı ise ikinci cevap dilekçesinin verilmesi ile başlar. Ön inceleme aşamasında ise ancak karşı tarafın açık muvafakati ile iddia/savunma genişletilebilir ya da değiştirilebilir. Şayet taraflardan biri ön inceleme duruşmasına mazeretsiz olarak gelmezse gelen taraf iddia veya savunmasını serbestçe (gelmeyen tarafın muvafakati aranmaksızın) değiştirebilir. Yukarıda da belirtildiği üzere; tahkikat, ön incelemede saptanan çekişmeli hususlar üzerinden yürütüleceğinden, ön inceleme aşamasının tamamlanmasından sonra iddia veya savunmanın genişletilmesi yahut değiştirilmesi yasaktır. Bu yasağın kapsamına, dava sebebi olarak vakıalar ve talep sonucu da dahildir. Dolayısıyla somut olayda davacı yanın iddialarının değiştirilmesine davalı tarafın açık muvafakatin bulunmaması nedeni ile itibar edilemeyeceği anlaşılmış olup dava kapsamında davalı tarafın davacıya teslim ettiği mal miktarının ve bedelinin tespiti hususu aydınlatılmaya çalışılmıştır. Bu kapsamda her iki taraf ticari defterleri üzerinde yapılan inceleme icrası neticesinde; taraflar arasındaki sözleşme ilişkisi kapsamında cevher satımını konu alan 36.068 USD bedelli bir adet faturanın mevcut olduğu, bu faturanın her iki tarafın ticari defterlerinde kayıtlı olmakla mal teslim olgusunun sabit olduğu anlaşılmış ve yanların her ikisinin ticari defterleri kapsamında davalının davacıya 33.922-USD borçlu olduğu tespit edilmiştir. Dolayısıyla davalı tarafından davcıya yapılan 36.068- USD bedelli cevher teslimi neticesinde 70.000-USD avans ödemesinden bakiye 33.922 USD (asıl alacak) alacak ile davacı yanın davalıya 10/11/2016 tarihinde tebliğ ettiği ihtarname gereğince 663,88- USD işlemiş faiz olmak üzere toplam 34.585,88-USD alacak isteminde davacı yanın haklı olup bu tutar yönünden başlatılan icra takibine davalı takip borçlusunun vaki itirazının haksız olduğu, alacağın faturaya dayalı olup likit olduğu anlaşılmakla; davanın kısmen kabulüne, davacı lehine icra inkar tazminatına dair aşağıdaki şekilde hüküm kurmak gerekmiştir.
H Ü K Ü M : Gerekçesi açıklandığı üzere;
1-Davanın KISMEN KABULÜ ile,
... İcra Müdürlüğü'nün ... esas sayılı takip dosyasında, takip tarihi itibari ile davacının davalıdan 33.922,00-USD asıl alacak, 663,88-USD işlemiş faiz olmak üzere toplam 34.585,88-USD alacaklı olduğunun tespiti ile bu miktara vaki itirazın iptali ile takibin, asıl alacak 33.922,00-USD takip tarihinden itibaren 3095 sayılı kanunun 4/a maddesi gereğince USD para birimi için uygulanan en yüksek mevduat faizi uygulanmak sureti ile takibin diğer kayıt ve şartlarla aynen devamına, fazlaya dair istemin reddine,
2- Alacağın % 20'si oranındaki 24.348,46 TL icra inkar tazminatının davalıdan alınarak davacıya verilmesine,
3-Karar tarihi itibarıyla kabul edilen miktar üzerinden hesaplanarak alınması gereken 8.316,22 TL nispi karar ve ilam harcının davacı tarafından yatırılan 2.933,70 TL harçtan mahsubu eksik kalan 5.382,52 TL harcın karar davalıdan tahsiline,
4-Davacı tarafından yatırılan 31,40 TL Başvuru Harcı ile 2.933,70 TL Peşin Harç olmak üzere toplam 2.965,10 TL'nin davalıdan alınarak davacıya verilmesine,
4-Davacı tarafından yapılan 2.100,00 TL bilirkişi ücreti, 150,5 TL yargılama gideri olmak üzere toplam 2.250,50 TL yargılama giderinden kabul ve red edilen miktarlar dikkate alınarak hesaplanan 1.111,94 TL yargılama giderinin davalıdan tahsili ile davacıya verilmesine, arta kalan yargılama giderinin davacı üzerinde bırakılmasına,
5-Kendisini vekille temsil ettiren davacı lehine hüküm tarihinde yürürlükte bulunan AAÜT gereğince kabul edilen miktar üzerinden hesaplanan 12.489,38 TL vekalet ücretinin davalıdan tahsili ile davacıya verilmesine,
6-Kendisini vekille temsil ettiren davalı lehine hüküm tarihinde yürürlükte bulunan AAÜT gereğince red edilen miktar üzerinden hesaplanan 12.722,61 TL vekalet ücretinin davacıdan tahsili ile davalıya verilmesine,
7-Taraflarca yatırılan gider avansının kullanılmayan kısmının 6100 sayılı Yasanın 333. maddesi ile Yönetmeliğin 207. maddesi gereğince hükmün kesinleşmesinden sonra hesap numarası bildirilmiş ise elektronik ortamda hesaba aktarmak suretiyle; hesap numarası bildirilmemiş ise masrafı kalan paradan karşılanmak suretiyle PTT merkez ve işyerleri vasıtasıyla adreste ödemeli olarak yazı işleri müdürü tarafından iadesine,
Dair; taraf vekillerinin yüzüne karşı, gerekçeli kararın tebliğinden itibaren iki hafta içerisinde mahkememize ya da mahkememize gönderilmek üzere istinaf dilekçesi sunulmak suretiyle İstanbul Bölge Adliye Mahkemesi nezdinde istinaf kanun yolu açık olmak üzere verilen karar açıkça okunup, usulen anlatıldı. 13/11/2019
Katip ...
e-imzalıdır
Hakim ...
e-imzalıdır