T.C.
İSTANBUL
16. ASLİYE TİCARET MAHKEMESİ
ESAS NO: 2017/751
KARAR NO: 2019/648
DAVA: İtirazın İptali
DAVA TARİHİ: 15/08/2017
KARAR TARİHİ: 05/07/2019
Mahkememizde görülmekte olan İtirazın İptali davasının yapılan açık yargılaması sonunda,
GEREĞİ DÜŞÜNÜLDÜ:
TALEP : Davacı vekili dava dilekçesinde özetle; ayrıntılı olarak açıklanan nedenlerle fazlaya dair hakları saklı kalmak kaydıyla borçlunun icra dosyasına yapmış olduğu haksız itirazın iptali ile asıl alacağa uygulanan %16,80 yıllık 6183 Sayılı Yasa gereği değişecek oranlar üzerinden gecikme zammı, iş bu gecikme zammına iş bu gecikme faiz tutarına işleyecek %18 KDV ile birlikte takibin devamını, haksız ve mesnetsiz kötü niyetle takibe itiraz ederek takibi durduran borçlunun %20'den az olmamak üzere icra inkar tazminatını ödemeye mahkum edilmesini, mahkeme masrafı ile ücreti vekaletin davalı tarafa bırakılmasına karar verilmesini dava ve talep etmiştir.
CEVAP: Davalı tarafa usulüne uygun olarak tebligat yapılmasına rağmen cevap dilekçesi ibraz etmedikleri anlaşılmıştır.
DELİLLER VE GEREKÇE: Dava; kaçak elektrik tüketim tahakkukuna dayalı alacak istemi ile başlatılan icra takibine itirazın iptali istemine ilişkindir.
Davacı şirkete yazı yazılarak davalı adına kayıtlı ... nolu tesisata ait cari hesap borç dökümü, 17/08/2006-27/10/2008 arası tesisat endeks dökümü, kaçak tespitine dair tutulan tutanaklar ve kaçak kartı suretlerini içerir işlem dosyası celp edilmiştir.
İstanbul ... İcra Müdürlüğü'nün ... esas sayılı dosyası celp edilmiştir. Anılı takip dosyasının tetkikinde; davacı tarafından davalı aleyhine 8.469,39 TL enerji bedeli, 16.082,18 TL gecikmiş gün faizi ve 2.894,77 TL faizin KDV'si olmak üzere toplam 27.446,34 TL alacağın takip tarihinden itibaren (fazlaya ilişkin hakları saklı kalmak kaydıyla) işleyecek yıllık %16,80 gecikme faizi ile takip başlatıldığı, davalı takip borçlusunun borca ve borcun ferilerine itiraz ettiği görülmüştür.
Mahkememizce görevlendirilen bilirkişi ... ve ...marifetiyle hazırlanan 20/11/2018 tarihli bilirkişi raporunda özetle; "...Tablo şeklinde sunulan (çizelge 1) ve detayları verilen takibe konu faturalardan 1-12 sıra nolu faturaların normal fatura tahakkukları; 13 sıra nolu faturanın ise kaçak elektrik tüketim faturası olduğunun tespit edildiğini, çizelge 1'de 1-12 sıra nolu normal fatura tahakkukları için; değerlendirmeler madde 1'de belirtilen nedenlerden davalı tarafça ödenmeyen faturalara binaen elektriği kesmemesi nedeniyle oluşan müterafik kusuru kapsamında talep edilen faizde indirim uygulanarak 6.155,69 TL (asıl alacak), 2.938,80 TL yasal faiz (2-12 sıra nolu faturalar için %50 müterafik kusur indirimli), 528,98 TL (yasal faiz KDV'si) olmak üzere toplam 9.623,47 TL tutardan sözleşmenin tarafı davalı ...'ın sorumlu tutulması gerektiğini, çizelge 1'de 13 sıra nolu kaçak fatura tahakkuku için; 2.313,70 TL (asıl alacak), 2.783,06 TL avans faiz, 500,95 TL (avans faiz KDV'si) olmak üzere takibin toplam 9.623,47 TL tutardan kullanıcı davalı ...'ın sorumlu tutulması gerektiğini, 17/02/2017 takip tarihi itibariyle takibin; 8.469,39 TL (asıl alacak), 5.721,86 TL gecikmiş gün faizi, 1.029,93 TL (faiz KDV'si) olmak üzere takibin toplam 15.221,18 TL üzerinden sözleşmenin tarafı davalı ... adına devam etmesi gerektiğini..." mütalaa ettikleri görülmüştür.
Mahkememizce görevlendirilen bilirkişi ... ve ... marifetiyle hazırlanan 06/05/2019 tarihli ek bilirkişi raporunda özetle; "...Çizelge 1'de 1-12 sıra nolu fatura tahakkukları için; 6.155,69 TL (asıl alacak), 5.833,40 TL işlemiş faiz (2-12 sıra nolu faturalar için müterafik kusur indirimli yasal faiz), 1.050,01 TL (faiz KDV'si) olmak üzere toplam 13.039,10 TL tutardan sözleşmenin tarafı davalı ...'ın sorumlu tutulması gerektiğini, çizelge 1'de 13 sıra nolu kaçak fatura tahakkuku için; 2.313,70 TL (asıl alacak), 2.783,06 TL avans faiz, 500,95 TL (avans faiz KDV'si) olmak üzere takibin toplam 9.623,47 TL tutardan kullanıcı davalı ...'ın sorumlu tutulması gerektiğini, 17/02/2017 takip tarihi itibariyle takibin; 8.469,39 TL (asıl alacak), 8.616,46 TL gecikmiş gün faizi, 1.550,97 TL (faiz KDV'si) olmak üzere takibin toplam 18.636,82 TL üzerinden sözleşmenin tarafı davalı ... adına devam etmesi gerektiğini, kök rapor ile arada oluşan farkın 2018 karar sayılı emsal ilam dikkate alınarak bu ilamda müterafik kusurun en fazla yasal faiz tutarında olabileceği hükmü gözetilerek hesaplamaların yapılmasından kaynaklandığını..." mütalaa ettikleri görülmüştür.
Yargılama kapsamında toplanan tüm delillerin değerlendirilmesi ve tüm dosya kapsamında edinilen vicdani kanaat sonucunda; 20/08/2008 tarihli "Kaçak/Usulsüz Elektrik Tespit Tutanağı"nda, "Kayıtsız (zati) sayaçtan elektrik kullanıldığının " tespit edildiği, kaçak elektrik tutanaklarının aksi sabit oluncaya kadar geçerli belgelerden olup, bu tutanakta davalının kayıtsız sayaçtan elektrik kullandığının tespit edildiği, resmi görevliler tarafından düzenlenen kaçak elektrik tutanağının aksi ispatlanmadıkça geçerli sayılması kapsamında davalının bu belgenin aksini ispat edecek herhangi bir savunma ileri sürmediği, bu noktada herhangi bir belge vs. gibi aksine bir delil de ibraz etmediği, 08/05/2014 tarihli 28994 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanan Elektrik Piyasası Tüketici Hizmetleri Yönetmeliği'nin Madde 26/1-b de, "Dağıtım sistemine veya sayaçlara veya ölçü sistemine ya da yapı bina giriş noktasından sayaca kadar olan tesisata müdahale ederek, tüketimin doğru tespit edilmesini engellemek suretiyle, eksik veya hatalı ölçüm yapılması veya hiç ölçülmeden veya yasal şekilde tesis edilmemiş sayaçtan geçirilerek, mevzuata aykırı bir şekilde elektrik enerjisi tüketilmesi..." halinin Kaçak elektrik Tüketimi olarak kabul edildiği, kaçak elektrik tüketimi yapılan davalının iş yerinde düzenlenen tutanakta tespit edilen güçler esas alınarak hesaplama yapıldığı tespit edilmiştir.
Ayrıca davalının, elektrik tüketim bedeline esas faturaların uzun bir süre ödenmemesine rağmen, yönetmelik gereği elektriğin kesilmemesi, davacı açısından müterafik kusur teşkil etmektedir. Ancak; bu kusur, tüketilen elektrik bedelinin aslından davalının sorumluluğunu ortadan kaldırmamaktadır. Bu halde davalının normal tüketim bedeli dışında, gecikme zammından en fazla yasal faize kadar indirim yapılması mümkündür. Hal böyle olunca, davacı kurumun elektriği kesmemesinin müterafik kusur teşkil ettiği ve bunun da ancak davalı için gecikme zammı ve faizden indirim sağlayacağı, davalının, dava konusu asıl borçtan ( ana tüketim bedelinden) her halükarda sorumlu olduğu göz önünde bulundurularak değerlendirme yapılmıştır. Bu ilkeler ışığında hükme esas alınmaya elverişli bulunan ek rapor kapsamında davacı yanın 8.469,39-TL asıl alacak isteminin yerinde olduğu anlaşılmıştır. Kaçak elektrik tüketim bedelinin, süresi içerisinde ödenmemesi durumunda, 6183 sayılı yasa gereği olarak gecikme bedelinin (Gecikme Faizi) tahakkuk ettirilmesinin gerektiği, bu hali ile 8.616,46-TL gecikme faizinin hesaplandığı görülmüştür. Yargıtay Hukuk Genel Kurulu'nun 2011/7-690 esas, 2011/617 sayılı kararında da belirtildiği üzere; 3065 sayılı Katma Değer Vergisi Kanunu (KDVK) 'nun 1.maddesinin 1 ve 2. fıkralarında; “her türlü mal ve hizmet ithalatı” ile “diğer faaliyetlerden doğan teslim ve hizmetler”in katma değer vergisine tabi olduğu belirtildikten sonra; aynı Kanunun 2.maddesinin 3.bendinde; “su, elektrik, gaz, ısıtma, soğutma ve benzeri şekillerdeki dağıtımların da” mal teslimi olarak kabul edildiği, Sözü edilen Kanunun 5.maddesinde yer alan “vergiye tabi bir hizmetten, işletme sahibinin, işletme personelinin veya diğer şahısların karşılıksız yararlandırılması hizmet sayılır.” hükmü ile “hizmet sayılan haller” düzenlendiği; Kanunun 10.maddesinin (g) bendinde “su, elektrik, gaz, ısıtma, soğutma ve benzeri enerji dağıtım veya kullanımlarında bunların bedellerinin tahakkuk ettirilmesi” vergiyi doğuran olay olarak kabul edildiği, Elektrik faturalarından alınması gereken katma değer vergisinin (KDV) düzenlendiği Elektrik Tarifeleri Yönetmeliği'nin 9.maddesinde; tarife tespitinde yer almayan ve elektrik enerjisi tüketiminin kWh`ı başına tahsil edilmesi gereken ve Kanunlarla belirlenmiş olan vergi (Belediye Tüketim Vergisi, Katma Değer Vergisi ve bunun gibi) resim ve harcın, teşekkül veya şirket tarafından ayrıca faturalara ilave edilerek tahsil edileceğinin düzenlendiği, davalı tarafın, sözü edilen hizmetten sözleşme vasıtasıyla yararlanacağı yerde böyle bir sözleşme yapmaksızın karşılıksız ve kaçak olarak elektrik enerjisinden yararlanmış bulunduğu, bu nedenle taraflar arasında dürüstlük ilkesine uygun olarak “sözleşme benzeri” bir borç ilişkisinin kurulduğunun kabul edilmesinin gerektiği, dolayısıyla konuya ilişkin yasal mevzuat uyarınca kaçak kullanım bedeline KDV eklenmesinin yasal bir zorunluluk olduğu kanaatine varılmış ve neticeten 1.550,97-TL'nin faizin KDV'si olarak hesaplandığı tespit edilmiştir. Tüm bu nedenlerle davacının davalıdan takip tarihi itibari ile 8.469,39-TL asıl alacak, 8.616,46-TL gecikme faizi 1.550,97-TL faizin KDV'si olmak üzere toplam 18.636,82-TL alacaklı olup bu tutar yönünden başlatılan icra takibine davalı yanın itirazının haksız olduğu anlaşılmakla; davanın kısmen kabulüne dair karar vermek gerekmiştir.
İcra ve İflas Kanunu'nun 67. maddesinin 2. fıkrası hükmü gereğince icra inkar tazminatına hükmedilebilmesi için alacağın likit ve belli olması gerekmektedir. Alacağın gerçek miktarının belli, sabit veya borçlu tarafından belirlenebilmesi için bütün unsurların bilinmekte ya da bilinmesi gerekmekte olup borçlu tarafından borcun tutarının tahkik ve tayini mümkün ise; başka bir ifadeyle borçlu yalnız başına ne kadar borçlu olduğunu tespit edebilir durumda ise alacağın likit ve muayyen olduğunun kabulü gerekecektir. Somut uyuşmazlıkta ise dava konusu alacak miktarının açıklığa kavuşturulması yargılamayı ve bilirkişi incelemesini gerektiğinden koşulları oluşmayan icra inkar tazminatı talebinin reddine dair aşağıdaki şekilde hüküm kurulmasına karar verilmiştir.
H Ü K Ü M : Gerekçesi açıklandığı üzere;
1-Davanın KISMEN KABULÜ ile,
İstanbul ...İcra Müdürlüğü'nün ... esas sayılı takip dosyasında, takip tarihi itibari ile davacının davalıdan 8.469,39 TL asıl alacak, 8.616,46-TL gecikme faizi, 1.550,97-TL faizin KDV'si olmak üzere toplam 18.636,82-TL olduğunun tespiti ile bu miktara vaki itirazın iptali ile takibin 8.469,39-TL asıl alacağa takip tarihinden itibaren takipte belirtilen oranlarda faiz uygulanmak sureti ile takibin diğer kayıt ve şartlarla aynen devamına, fazlaya ilişkin talebin reddine,
2-Alacak likit olmadığından icra inkar tazminatı isteminin REDDİNE,
3-Alınması gereken 1.273,08-TL harçtan peşin alınan 468,72-TL harcın mahsubu ile bakiye 804,36-TL harcın davalıdan alınarak hazineye irat kaydına,
4-Davacı tarafça yapılan 31,40-TL başvuru harcı, 468,72-TL peşin harç olmak üzere toplam 500,12-TL harcın davalıdan alınarak davacıya verilmesine,
5-Davacı tarafça yapılan 1.200-TL bilirkişi ücreti, tebligat ve posta masrafından oluşan 139,50-TL olmak üzere toplam 1.339,50-TL yargılama giderinin kabul ret oranına göre 909,55-TL'sinin davalıdan alınarak davacıya verilmesine,
6-Yürürlükte bulunan A.A.Ü.T.'ne göre 2.725,00-TL vekalet ücretinin davalıdan alınarak davacıya verilmesine,
7-Tarafların yatırmış olduğu gider avansından kullanılmayan kısmının, hükmün kesinleşmesinden sonra resen ilgili taraflara iadesine; iade giderinin ilgili tarafça yatırılan avanstan karşılanmasına,
Dair, davacı vekilinin yüzüne karşı, gerekçeli kararın tebliğinden itibaren iki hafta içerisinde mahkememize ya da mahkememize gönderilmek üzere istinaf dilekçesi sunulmak suretiyle İstanbul Bölge Adliye Mahkemesi nezdinde istinaf kanun yolu açık olmak üzere verilen karar açıkça okunup usulen anlatıldı.
Katip ...
Hakim ...
¸