T.C.
İSTANBUL
16. ASLİYE TİCARET MAHKEMESİ
ESAS NO: 2017/820 Esas
KARAR NO: 2018/381
DAVA: İtirazın İptali
DAVA TARİHİ: 14/09/2017 (Bozma öncesi:22/03/2010)
KARAR TARİHİ: 25/04/2018
Mahkememizde görülmekte olan İtirazın İptali davasının yapılan açık yargılaması sonunda,
GEREĞİ DÜŞÜNÜLDÜ:
TALEP : Davacı vekili dava dilekçesinde özetle; müvekkil alacaklı şirketin iştigal konusu Galvaniz üretimi ve kaplaması olup davalı şirkete icra takibi konusu cari hesap alacağı konusunu oluşturan hizmeti verdiğini, davalı şirketin borcunu ödememesi üzerine davalı şirket hakkında ... 2. İcra Müdürlüğü'nün ... esas sayılı dosyasından takibe geçildiğini, borçlunun yetkiye ve borca itiraz ettiğini, bu nedenlerle itirazın iptali ile takibin devamına, kötü niyetli davalı şirketin en az %40 icra inkar tazminatına mahkum edilmesine, yargılama giderleri ve vekalet ücretinin karşı tarafa yükletilmesine karar verilmesini talep ve dava etmiştir.
CEVAP: Davalı vekili cevap dilekçesinde özetle; davacının taahhüdünü sözleşildiği gibi yerine getirmemesinden dolayı kendisine 26/10/2009 tarihinde gönderdiği yazıyla plastik kapakların deforme olduklarını ve diğer bütün ihtilaf konularını özetleyerek ve sonuçta maruz kaldığı zarar ziyanın hesaptan düşülmesini, anlaşmaya uyulmasını talep ettiğini, yapılan imalatların anlaşmaya ve evsafa uygun olup olmaması ve de zarar ziyanın varlığının tespiti açısından keşfe karar verilmesini, bu nedenlerle davanın reddine karar verilmesini talep etmiştir.
DELİLLER VE GEREKÇE: Dava; faturaya dayalı cari hesap alacağının tahsili için başlatılan icra takibine itirazın iptali istemine ilişkindir.
... 2. İcra Müdürlüğü'nün ... sayılı icra takibinde, davacı tarafından davalı aleyhinde cari hesap alacağı olarak 8.765,04-TL nin tahsili için genel haciz yolu ile icra takibine geçildiği, davalının yasal sürede yetkiye, borca ve ferilerine itiraz ettiği, açılan davanın da yasal süresinde açılmış olduğu anlaşılmış, davalının icra dairesinin yetkisine itirazının davalı şirket adresinin ... İcra Müdürlüğünün yetki alanına girmesi nedeniyle İİK'nun 50.madde ve HUMK'nın 9. maddesi gereğince reddine karar verilmiştir.
Uzman bilirkişi tarafından usulüne uygun olarak düzenlenmiş olan davacıya ait 2009 yılı ticari defter ve kayıtları üzerinde inceleme yapılmış, davalı yanca ihtaratlı tebligata rağmen ticari defter ibraz edilmemiş, 24/05/2012 tarihli bilirkişi raporu temin edilmiştir. Yapılan incelemede; davacı yan tarafından davalı yana 14/10/2009 tarihli ... nolu 12.380 kg şase galvanizi açıklamalı 8.765,04-TL tutarlı fatura düzenlenmiş olduğu, düzenlenmiş olan iş bu fatura davacı yanın 2009 yılı yevmiye defterinin ... nolu yevmiye madde, ... nolu yevmiye sayfasında kayıtlı olduğu , faturanın davacı şirket tarafından davalı yan ünvanına düzenlenmiş olduğu, faturaya konu malların davacı yan tarafından düzenlenen 13/10/2009 tarihli 047732 nolu sevk irsaliyesi ile davalı yana teslim edildiği, sevk irsaliyesi incelendiğinde malları teslim alan ile teslim eden kısımlarının imzalı olduğu, davalı yan tarafından ihtilafa konu faturaya 8 gün içinde itiraz etmediği, faturanın usulüne uygun olarak düzenlendiği tespit edilmiştir.
Tüm dosya kapsamı birlikte incelendiğinde; davacı yanın incelenen ticari defterlerinde davacı yanın davalı yandan takip tarihi olan 05/01/2010 itibarı ile 14/10/2009 tarihli 041963 nolu 12.380 kg şase galvanizi açıklamalı 8.765,04-TL tutarlı faturadan dolayı 8.765,04-TL alacaklı olduğu, icra takibine itirazın bu miktar üzerinden iptali gerektiği ve davalının kendisince bilinir likit bir kredi borcunun varlığına rağmen takibe haksız itiraz edip durmasına neden olduğu görülmekle bu şekilde koşulları oluşan İİK’nun 67/2 madde uyarınca %40 oranında icra inkar tazminatı ödemesine dair Mahkememizin ... Esas ve ... Karar sayılı dosyası kapsamında yapılan yargılama sonucunda davanın kabulüne karar verildiği, kararın temyizi üzerine ... 19. Hukuk Dairesi Başkanlığı'nın ... Esas ve ... Karar sayılı 07/05/2013 tarihli bozma ilamı ile; "...Davacı vekili, davacının galvaniz üretimi ve kaplaması işi ile iştigal ettiğini, davalı şirkete hizmet verdiğini, davalının borcunu ödemediğini, yapılan icra takibine itiraz ettiğini belirterek itirazın iptaline ve % 40 tazminata karar verilmesini talep ve dava etmiştir.
Davalı vekili, cevap dilekçesi vermemiş, yargılama aşmasında davacının taahhüdünü sözleşmeye uygun yerine getirmediğini, kapakların deforme olmuş şekilde teslim edildiğinin 26/10/2009 tarihli yazı ile davacıya bildirildiğini belirterek davanın reddine karar verilmesini istemiştir.
Mahkemece, toplanan delillere göre; davalının ihtarlı tebligata rağmen defterlerini ibraz etmediği, davacının defterlerinde yapılan bilirkişi incelemesi sonucunda. dava konusu faturanın defterlerde kayıtlı olduğunun, faturaya konu malların davacı tarafından düzenlenen 13/10/2009 tarihli sevk irsaliyesi ile davalıya teslim edildiğinin, sevk irsaliyesinde teslim alan ve teslim eden kısımlarının imzalı olduğunun, faturaya 8 gün içinde itiraz edilmediğinin tespit edildiği gerekçesiyle davanın kabulüne, itirazın iptaline, takibin 8.765,04 TL üzerinden takip tarihinde itibaren işleyecek değişen oranlarda avans faizi ile birlikte takipteki diğer koşullarla devamına, davacı lehine icra inkar tazminatına karar verilmiş, hüküm davalı vekili tarafından temyiz edilmiştir.
1-Dosyadaki yazılara kararın dayandığı delillerle gerektirici sebeplere, delillerin takdirinde bir isabetsizlik bulunmamasına göre, davalı vekilinin aşağıdaki bendin kapsamı dışında kalan yerinde görülmeyen sair temyiz itirazlarının reddi gerekmiştir.
2- Davalının delil listesinde yemin deliline de dayanılmış olup, mahkemece davalı yana yemin teklif etme hakkı hatırlatılıp, varılacak uygun sonuç çerçevesinde bir karar verilmesi gerekirken eksik inceleme ile yazılı şekilde karar verilmesinde isabet görülmemiştir.
SONUÇ: Yukarıda 1 nolu bentte açıklanan nedenlerle davalı vekilinin sair temyiz itirazlarının reddine, 2 nolu bentte açıklanan nedenlerle hükmün davalı lehine bozulmasına, peşin harcın istek halinde iadesine, 07.05.2013 gününde oybirliğiyle karar verildi." gerekçeleri ile bozulmasına karar verildiği anlaşılmıştır.
Bozma üzerine yürütülen yargılama kapsamında mahkememizin 31/03/2014 tarihli celsesinde ... esas , ... karar sayılı kararında direnilmesine karar verilerek yargılamaya devam olunmuştur.
Mahkememizin ... esas ... karar sayılı direnme kararı kapsamında ; "...Açılan davada ispat yükünün davacı tarafta olup davacıyı yanca davanın kanıtlandığı, HMK'nın 227 ve devamı maddesi uyarınca yemin teklifini ispat yükü kendisine düşen tarafa yapılacağına dair kurallar göz önüne alındığında yargıtay bozma ilamında belirtildiği gibi davalı yana yemin teklif etme hakkının hatırlatılmasının usule aykırı olacağı ve sonuca bir etkisinin olmayacağı kanaatine varılmıştır. Bu nedenlerle 1- Davalının ... 2. İcra Müdürlüğünün ... sayılı icra takibine itirazının İPTALİNE, Takibin 8.765,04.TL üzerinden takip tarihinden itibaren işleyecek değişen oranlarda avans faizi ile birlikte, (%19 faiz oranını aşmamak üzere) talepnamedeki diğer koşullarla DEVAMINA,
2- Hesap olunan % 40 icra inkar tazminatı 3.506,00.TL'nin davalıdan TAHSİLİNE,
3- Karar tarihinde yürürlükteki harç tarifesi gereği alınması gereken 520,64.TL harcın peşin alınan 130,20.TL harçtan mahsubu ile bakiye ( 390,44.TL ) harcın (Mahkememiz ... Esas ... Karar ve 05/09/2012 tarihli harç tahsil müzekkeresindeki harç ile tahsilde tekerrür olmamak üzere) davalıdan tahsili ile hazineye gelir kaydına,
4- Davacı vekili lehine hesap olunan nispi Avukatlık ücretinin Avukatlık Ücret Tarifesinin 12. maddesi gereğince ikinci kısım 2 bölüm ücretten az olamayacağı nedenle 1.500,00.TL avukatlık ücretinin davalıdan tahsili ile davacıya verilmesine,
5- Davacı tarafından yapılan yargılama giderleri toplamı 654,10.TL'nin davalıdan tahsili ile davacıya ödenmesine,
6- Yatırılan avanstan bakiye kalan kısmın kararın kesinleşmesi sonrası talep halinde taraflara iadesine..." dair karar verilmiştir.
Mahkememizin ... Esas ve ... Karar sayılı dosyası kapsamında direnmeye dair verilen hükmün temyizi üzerine Yargıtay Hukuk Genel Kurulu'nun ...-... Esas ve ... Karar sayılı 24/05/2017 tarihli ilamı ile; "...Hukuk Genel Kurulunca incelenerek direnme kararının süresinde temyiz edildiği anlaşıldıktan ve dosyadaki kağıtlar okunduktan sonra gereği görüşüldü:
Dava, 2004 sayılı İcra ve İflas Kanununun (İİK.) 67. maddesine dayalı itirazın iptali istemine ilişkindir.
Davacı vekili müvekkilinin galvaniz üretimi ve kaplaması işi yaptığını, davalıya teslim edilen malların bedelini ödememesi nedeniyle hakkında yapılan icra takibine davalının haksız itirazı üzerine takibin durduğunu ileri sürerek icra takibine vaki itirazın iptaline, takibin devamına ve % 40 icra inkâr tazminatının davalıdan tahsiline karar verilmesini talep ve dava etmiştir.
Davalı vekili cevap dilekçesi vermemiş, yargılama aşamasında verdiği dilekçede teslim edilen malların ayıplı olması nedeniyle semen tenzili yapılmasına dair davacıya bildirimde bulunduğunu belirterek davanın reddini savunmuştur.
Yerel Mahkemece davanın kabulü ile itirazın iptaline, takibin 8.765,04TL üzerinden takip tarihinden itibaren işleyecek değişen oranlarda avans faiziyle devamına, 3.506,00 TL icra inkâr tazminatının davalıdan tahsiline dair verilen karar, davalı vekilinin temyizi üzerine Özel Dairece yukarıda başlık kısmında belirtilen yazılı gerekçeyle bozulmuştur.
Mahkemece önceki gerekçelerle ve açılan davada ispat yükünün davacıda olup davacı yanın iddiasını kanıtladığı, bu nedenle ispat yükü kendisine düşmeyen davalı tarafa yemin teklifi etme hakkının hatırlatılmasının usule aykırı olduğu belirtilmek suretiyle direnme kararı verilmiştir.
Direnme kararı davalı vekilince temyize getirilmiştir.
Direnme yoluyla Hukuk Genel Kurulu önüne gelen uyuşmazlık; ispat yükünün hangi tarafa ait olduğu, burada varılacak sonuca göre davalı tarafa yemin hakkının hatırlatılmasının gerekip gerekmediği noktasında toplanmaktadır.
Taraflar arasında bir satım sözleşmesi olduğu ve faturaya konu malın teslim edildiği uyuşmazlık konusu değildir.
Belirtmek gerekir ki, taraflar arasında, satım bedelinin ne ortaya koyan, yazılı herhangi bir belge ve sözleşme bulunmamaktadır.
Davacı/alacaklı eldeki dava ile takibe vaki itirazın iptalini istemiş; satım bedeline ilişkin alacağını faturaya dayandırmış, davalı ise teslim edilen malların ayıplı olması nedeniyle semen tenzili istediğine dair savunma yapmıştır.
Tarafların tacir olup, uyuşmazlığın ise ticari nitelikteki satım sözleşmesinden kaynaklanması nedeniyle olaya 818 sayılı Borçlar Kanunu (BK) ve 6762 sayılı Türk Ticaret Kanunu (TTK) hükümlerinin uygulanması gerekmektedir.
865 sayılı Ticaret Kanununun ticari bey’i düzenleyen hükümleri 6762 sayılı Türk Ticaret Kanununa alınmamıştır. Borçlar Kanunu’nun satım sözleşmesine dair hükümlerinin (BK m. 182 vd) esasen tacirler arasında yapılan satım sözleşmelerine de uygulanması benimsenmiştir. Bununla birlikte satım sözleşmesinde malın ayıplı olması halinde özel hükümler öngörülmüştür (TTK m. 25/1, 3). Dolayısıyla tacirler arası satım sözleşmelerine Borçlar Kanunu hükümleri ile birlikte TTK m. 25/I hükmü de uygulanacaktır.
Satım sözleşmesi 818 sayılı Borçlar Kanununun 182. maddesinde “satım bir akittir ki onunla satıcı satıcının ilzam ettiği semen mukabilinde alıcıya teslim ve mülkiyeti ona nakleylemek borcunu tahammül eder” şeklinde tanımlanmıştır. Satım sözleşmesi synallagmatik, başka deyişle tam iki tarafa karşılıklı borçlar yükleyen bir sözleşmedir. Tam iki yanlı sözleşmelerde, her iki yan birbirine karşı birer asli edim ile çeşitli yan ve tali edimler yüklenirler. Eş deyişle bu sözleşmeler nitelikleri gereği yanlardan her birini zorunlu olarak alacaklı ve borçlu kılar. Yanlardan her biri karşı edimi elde etmek için borç altına girer. Satıcının malın teslimi ve mülkiyetinin alıcıya geçirilmesi yükümlülüğü yanında satılanın ayıplardan ari olmasını sağlama yükümlülüğü de bulunmaktadır.
Bu noktada uyuşmazlığın temelini oluşturan “ayıp ve ayıba karışı tekeffül” kavramları üzerinde durmakta yarar vardır:
Ayıba ilişkin hukuki düzenleme, dava konusu uyuşmazlık bakımından uygulanması gereken 818 sayılı Borçlar Kanununun 194. maddesinde yer almaktadır. Düzenlemede “Satıcı alıcıya karşı satılanın zikir ve vaadettiği vasıflarını mütekeffil olduğu gibi maddi veya hukuki bir sebeple kıymetini veya maksut olan menfaatini izale veya ehemmiyetli bir surette tenkis eden ayıplardan salim bulunmasını da mütekeffildir. Satıcı, bu ayıpların varlığını bilmese bile onlardan mesuldür” denilmektedir.
Öğretide ayıp satılanda, hasarın geçtiği anda, vaad edilen nitelikleri bir diğer ifade ile bulunması gereken bir özelliğin bulunmaması ya da bulunmaması gereken bir kusurun ya da eksikliğin bulunması ya da dürüstlük kuralı gereğince ondan beklenen lüzumlu vasıfları taşımaması hali olarak tanımlanmakta ve maddi, hukuki ya da ekonomik ayıp şeklinde sınıflandırılmaktadır. Maddi ayıp bir malda madden hata bulunmasıdır (örneğin malın yırtık, kırık, bozuk, lekeli olması gibi). Hukuki ayıp malın kullanımının hukuken sınırlandırılmış olmasıdır (malın üzerinde rehin, haciz, intifa hakkı gibi kısıtlamalar bulunması gibi). Ekonomik ayıp ise malın iktisadi vasıflarında eksiklik olmasıdır.
Ayıba ilişkin diğer sınıflandırma, ayıbın açık ve gizli olup olmamasına göre yapılmaktadır. Açık ayıp hemen ilk bakışta ya da yüzeysel bir muayene ile tespit edilebilen ayıptır. Durumun gerekli kıldığı, muayene ile anlaşılamayan ayıplar, gizli ayıptır. Alıcı gizli ayıpları araştırmakla yükümlü değilse de ayıp meydana çıkar çıkmaz hemen ihbar etmelidir (Domaniç, H.: Türk Ticaret Kanunu Şerhi, C.I, İstanbul 1988, s.155; Yavuz, N.: Ayıplı İfa, 2.b., Ankara 2010, s. 107; Karakaş, C.F.: Ticari Satımda Ayıp İhbarının Süresi ve Şekli, XXII. Ticaret Hukuku ve Yargıtay Kararları Sempozyumu, Ankar 2006, s.172). Derhal kavramı, halin icabına uygun fazla vakit geçirmeden bildirim olarak anlamak gerekir. Ancak TTK 25/4’de zamanaşımı süresi altı ay olduğunun belirlenmesi nedeniyle gizli ayıplarda azami ihbar süresi altı aydır. Eğer alıcı iğfal edilmiş, yani maldaki ayıp ondan bilerek saklanmış ise Kanunun öngördüğü çözüm satıcı bakımından ağırlaştırılmış bir sorumluluğu gerektirmektedir. Nitekim 818 sayılı Borçlar Kanununun 200. maddesine (6098 sayılı Türk Borçlar Kanunu'nun 225. maddesine) göre alıcıyı iğfal etmiş olan satıcı, ayıbın kendisine vaktinde ihbar edilmemiş olduğunu ileri sürerek sorumluluktan kurtulamaz.
Ayıba ilişkin bu genel açıklamadan sonra belirtmek gerekir ki satıcının ayıptan sorumluluğuna da "ayıba karşı tekeffül" denmektedir. Ayıba karşı tekeffül şartlarının gerçekleşmesi durumunda alıcının kendisine tanınan hakları kullanabilmesi için Kanun tarafından kendisine yükletilmiş olan külfetleri yerine getirmelidir. Külfet, alıcının satın aldığı malı muayene etmesi ve bir ayıbın ortaya çıkması halinde bunu satıcıya ihbar etmesidir. Alıcı külfetleri yerine getirmediği takdirde ayıba karşı tekeffül hükümlerinden yararlanamaz.
Külfet teknik anlamda bir yükümlülük veya borç değildir. Külfet, mülkiyetten farklı olarak herhangi bir borç yaratmayan, yerine getirilmediği takdirde o konuda sağlanmış olan hakların kaybedilmesi sonucunu doğuran bir davranış olarak tanımlanabilir. Burada muayene ve ihbar külfetini yerine getirilmemesi halinde alıcının satılanı kabul etmiş sayılacağına dair yasal bir karine söz konusudur. Dolayısıyla külfetlerin yerine getirilmemesi seçimlik hakların kullanılmasına engel olur, alıcı malı o haliyle kabul etmiş sayılır.
Ticari satımlarda muayene ve ihbar külfeti TTK 25/3. maddede düzenlenmiştir. Bu hükme göre “ Emtianın ayıplı olduğu teslim sırasında açıkça belli ise alıcı iki gün içinde keyfiyeti satıcıya bildirmeye mecburdur. Açıkça belli değilse alıcı emtiayı teslim aldıktan sonra sekiz gün içinde muayene etmeye veya ettirmeye ve bu muayene neticesinde emtianın ayıplı olduğu ortaya çıkarsa, haklarını muhafaza için keyfiyeti bu müddet içinde satıcıya bildirmeye mecburdur.” Ancak ayıp ihbarının bu süre içinde satıcıya ulaşması şart değildir. Bu süre içinde satıcıya ulaşmasa bile alıcı haklarını korumuş olur. TTK 25/3. maddede gizli ayıbın sonradan ortaya çıkması halinde Borçlar Kanunun 198. maddesinin uygulanacağı belirtilmiştir. Borçlar Kanunun 198/3. maddesinde ayıbın sonradan ortaya çıkması halinde bildirimin derhal yapılması aksi halde alıcı malı ayıp ile beraber kabul edilmiş sayılacaktır.
Alıcı ihbar külfetini yerine getirmiş ise zamanaşımı süresi içinde Borçlar Kanununun 202 ve 203. maddelerinde kendisine tanınan hakları dava yoluyla talep edebileceği gibi zamanaşımı süresi dolsa bile kendisine karşı açılan davada ayıptan doğan defi hakkını ve seçimlik haklarını ileri sürebilir. Bu halde artık alıcının ayıpları bildiği ya da bilmesi gerektiği konusunda ispat yükü satıcıya aittir. Zira bu suretle satıcı yasal olarak kendisine düşen bir sorumluluğu reddetmektedir.
Ayıp ihbarının yasal sürede yapılıp yapılmadığını kimin kanıtlaması gerektiğini bulabilmek için hukukumuzda “ispat yükü”nün nasıl düzenlendiğine bakmak gerekmektedir.
Bir davada çekişmeli olguların kimin tarafından ispat edilmesi gerektiği konusuna, ispat yükü denir.
Her iki taraf da ispat yükünün kime düştüğünü gözetmeden delil göstermişler ise bu halde hâkimin ispat yükünün hangi tarafa düştüğünü araştırmasına gerek yoktur. Çünkü hâkim, ilk önce tarafların gösterdikleri delilleri incelemekle yükümlüdür.
İki tarafın (veya bir tarafın) gösterdiği deliller ile davaya ilişkin bütün çekişmeli olgular aydınlanmış ise yine ispat yükünün hangi tarafa düştüğünü araştırmakta bir yarar yoktur. Buna karşılık, gösterilen delillerin hâkime dava hakkında tam bir kanaat vermemesi halinde, ispat yükünün hangi tarafa düştüğünün tespit edilmesinde yarar vardır.
Delillerin davayı etkileyecek çekişmeli hususlarda gösterileceği ve ispat faaliyetinin çekişmeli vakıalar için söz konusu olduğu hususu göz önünde bulundurulmalıdır (1086 sayılı HUMK m. 238/1; 6100 sayılı HMK m.187/1).
Türk Medeni Kanunun 6. maddesinde “Kanunda aksine bir hüküm bulunmadıkça, taraflardan her biri, hakkını dayandırdığı olguların varlığını ispatla yükümlüdür.” denilmiştir.
6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu’nun “İspat yükü” başlıklı 190. maddesinde ise bu düzenlemeye paralel bir düzenleme getirilmiştir. Anılan maddede “İspat yükü, kanunda özel bir düzenleme bulunmadıkça, iddia edilen vakıaya bağlanan hukuki sonuçtan kendi lehine hak çıkaran tarafa aittir.” denilmiştir.
İspat yükü ilk önce kural olarak davacıya düşer; yani davacı davasını dayandırdığı olguları ispat etmelidir. Hâkimin kendisine ispat yükü düştüğünü bildirdiği taraf, uyuşmazlık konusu olguyu ispat edemezse davayı kaybeder. O taraf davacı ise davası reddedilir, davalı ise mahkûm edilir.
Kendisine ispat yükü düşmeyen taraf, karşı (kendisine ispat yükü düşen) tarafın iddiasını (olguyu) ispat etmesini bekleyebilir. Kendisine ispat yükü düşen taraf iddiasını ispat edemezse, diğer (kendisine ispat yükü düşmeyen) tarafın onun iddiasının aksini (hilafını) ispat etmesine gerek yoktur; o olgu ispat edilmemiş (yani dava bakımından yok) sayılır.
Somut olayda davacı icra takibine konu faturalarda yazılı olan malların davalıya teslim edildiğini ileri sürmüş, davalı ise akdi ilişkiyi kabul etmiş ancak kendisine teslim edilen malların ayıplı olduğuna dair davacıya bildirimde bulunduğunu iddia etmiştir. Bu durumda, ayıp ihbarının yapıldığını ispat yükü davalı taraftadır. Davalı davacıya ihbarda bulunduğunu yazılı bir delil ile kanıtlayamamıştır.
O halde, davalı tarafından ayıp ihbarı yapıldığının ispatı için yazılı delil sunulmayan davada "yemin" deliline dayanılmış olduğundan mahkemece, ayıp ihbarı yapıldığının kanıtlanması amacıyla davacıya yemin önerme hakkının bulunduğu davalıya hatırlatılarak sonucuna göre karar verilmesi gereklidir.
Hal böyle olunca, Hukuk Genel Kurulunca da benimsenen Özel Daire bozma kararına, bozma ilamında gösterilen ve yukarıda açıklanan ilave nedenlerle uyulmak gerekirken, önceki kararda direnilmesi usul ve yasaya aykırıdır.
Bu nedenle direnme kararı bozulmalıdır.
SONUÇ: Davalı vekilinin temyiz itirazlarının kabulü ile direnme kararının Özel Daire bozma ve yukarıda gösterilen ilave nedenlerden dolayı BOZULMASINA, istek halinde temyiz peşin harcının yatırana geri verilmesine, karar düzeltme yolu açık olmak üzere, 24.05.2017 gününde oybirliği ile karar verildi." gerekçeleri ile bozulmasına karar verildiği anlaşılmıştır.
Yargıtay Hukuk Genel Kurulu'nun anılı kararı gereğince davalı vekiline mahkememizin 25/12/2017 tarihli ara kararı doğrultusunda ayıp ihbarı yapıldığının kanıtlanmasına yönelik yemin metnini hazırlayıp ibraz etmek üzere süre verilmiş, davalı vekili tarafından ibraz edilen 09/02/2018 tarihli yemin metni uyarınca davacı şirket yetkilisi hazır edildiği 14/03/2018 tarihli celsede alacak talebine konu galvaniz işinin kullanılabilir ve ayıpsız olarak teslim ettiğine dair yemin etmiş, ayıp ihbarının yapıldığına ilişkin hususları kabul etmediği ve yemin metninde ''üründe hasar olduğu ve kullanılmaz halde yapıldığına ilişkin şikayet üzerine'' kısımlarını kabul etmediği anlaşılmıştır. Bu hali ile yemin teklif eden tarafın iddia ettiği ayıp ihbarının mevcut olmadığının ispat edilmiş olduğu ve bu durumun kesin delil niteliğinde olduğu, faturaya konu malların davacı tarafından düzenlenen 13/10/2009 tarihli sevk irsaliyesi ile davalıya teslim edildiği, sevk irsaliyesinde teslim alan ve teslim eden kısımlarının imzalı olduğu, faturaya 8 gün içinde itiraz edilmediğinin tespit edildiği, bu hali ile davacının takibe konu alacak talebinde haklı olup davalı itirazının yerinde olmadığı anlaşılmakla; davanın kabulüne, davalı yanın itirazın iptaline, takibin 8.765,04 TL üzerinden takip tarihinden itibaren işleyecek değişen oranlarda avans faizi ile birlikte takipteki diğer koşullarla aynen devamına, İİK 67/2 maddesindeki %40'dan ibaresinin, 02/07/2012 tarihinde ve 6352 sayılı Kanun'nun 11. maddesi ile %20'sinden şeklinde değiştirilmesi ve 6352 sayılı Kanun'nun yürürlüğe girdiği 05.07.2012 tarihinden sonra yapılan icra takipleri üzerine açılacak itirazın iptali davalarında icra inkar tazminatının asgari %20 olarak uygulanmasının gerekeceği, somut olayda ise davacının başlattığı icra takibinin tarihi gözetildiğinde (2010) davacı lehine likit alacak yönünden %40 icra inkar tazminatına hükmedilmesi gerektiği anlaşılmakla; aşağıdaki şekilde hüküm kurmak gerekmiştir.
H Ü K Ü M : Gerekçesi açıklandığı üzere;
1-Davanın KABULÜ ile,
... 2. İcra Müdürlüğü'nün ... esas sayılı takip dosyasına davalı yanın itirazının iptali ile, takibin 8.765,04 TL üzerinden takip tarihinden itibaren işleyecek değişik oranlarda avans faizi ile birlikte ( %19 faiz oranını aşmamak kaydı ile) takibin diğer kayıt ve şartalra aynen devamına,
2- Alacağın % 40 'ına tekabül eden 3.506TL icra inkar tazminatının davalıdan alınarak davacı tarafa verilmesine,
3-Hüküm altına alınan miktar üzerinden hesaplanan 598,73-TL ilam harcından peşin alınan 130,20TL'nin mahsubu ile bakiye 468,53TL ilam harcının davalıdan tahsili ile hazineye irat kaydına, ( Bozmadan önce H.H.V.H.V.D. ... esas ... sayılı harç yazılmış olmakla, bu harcın tahsil edilip edilmediği, edilmişse bakiye kalan 78,10TL'nin tahsilinin istenmesi, edilmemişse bozmadan önceki H.T.H. bila tahsil edilmeden iadesi ve 468,50TL tutarlı bu harcın tahsilinin istenmesine)
4-Davacı tarafça yapılan 17,15TL başvuru harcının tamamı ve 130,20TL peşin harç, 450TL bilirkişi ücreti, 349TL tebligat ve posta masrafından oluşan 946,35TL yargılama giderinin davalıdan alınarak davacıya verilmesine,
5-Davalı tarafça yapılan yargılama giderinin davalı üzerinde bırakılmasına,
6-Yürürlükte bulunan A.A.Ü.T.'ye göre 2.180,00TL vekalet ücretinin davalıdan alınarak davacıya verilmesine,
7-Tarafların yatırmış olduğu gider avansından kullanılmayan kısmının, hükmün kesinleşmesinden sonra resen ilgili taraflara iadesine; iade giderinin ilgili tarafça yatırılan avanstan karşılanmasına,
8-Davacı gideri bozmadn önce 654,10TL ile bozmadan sonra 28TL olmak üzere toplam 682,10TL ile harçlar toplamı 150,10TL'nin davalıdan alınarak davacıya verilmesine,
Dair, davacı vekili ile davalı vekilinin yüzlerine karşı, gerekçeli kararın tebliğinden itibaren HMK nın geçici 3. Maddesi uyarınca 15 günlük süre içinde mahkememize verilecek ya da gönderilecek dilekçe ile Yargıtay nezdinde temyiz kanun yolu açık olmak üzere verilen karar açıkça okunup usulen anlatıldı. 25/04/2018
Katip e-imza
Hakim e-imza