T.C.
İSTANBUL
16. ASLİYE TİCARET MAHKEMESİ
ESAS NO: 2017/846 Esas
KARAR NO: 2018/323
DAVA: İstirdat (Ticari Satımdan Kaynaklanan)
DAVA TARİHİ: 19/01/2015
KARAR TARİHİ: 05/04/2018
Mahkememizde görülmekte olan İstirdat (Ticari Satımdan Kaynaklanan) davasının yapılan açık yargılaması sonunda,
GEREĞİ DÜŞÜNÜLDÜ:
Davacı vekili dava dilekçesinde özetle; müvekkili şirketin, davalı tarafın elektrik abonesi olduğunu, davalı tarafın haksız olarak tahakkuk ettirdiği faturalara kayıp bedeli yansıtarak müvekkilinden tahsil ettiğini, haksız olarak 2011 ile 2014 yılları arasında tahsil edilen toplam 486.014,92 TL'nin her bir ödeme için ayrı ayrı olmak üzere ödeme tarihlerinden itibaren hesaplanacak 3095 sayılı Kanun'un 2/2 ince maddesi uyarınca T.C. ... Bankası'nın kısa vadeli avanslar için uyguladığı faiz oranından aşağı olmamak üzere işleyecek ticari faiziyle birlikte davalıdan tahsili ile müvekkili şirkete ödenmesini, yargılama gideri ve vekalet ücretinin davalı yana yükletilmesini talep ve dava etmiştir.
Davalı vekili cevap dilekçesinde özetle; dava konusu bedelin EPDK kararına istinaden faturalara yansıtıldığından davanın idari nitelikte olduğunu ve yargı yolu itirazında bulunduklarını, ayrıca talebin zaman aşımına uğradığını, müvekkili şirkete husumet yönetilemeyeceğini, husumetin dağıtım şirketi olan .. A.Ş.'ye yönetilmesi gerektiğini, müvekkilinin sorumluluğunun elektriğin depoya aktarılmasına kadar olduğunu, ayrıca davacı tarafın tacir olduğu ve serbest iradesi ile müvekkil, ile yaptığı sözleşme kapsamında elektrik kullandığını,dava edilen kayıp kaçak bedelinin sözleşmeye uygun olarak faturaya yansıtıldığını, mevzuatın da bu yönde olduğunu, faturalara da herhangi bir itiraz söz konusu olmadığını, Yargıtay kararlarının müvekkilinin lehine olduğunu, konuya ilişkin mecliste kanun tasarısı söz konusu olduğunu ve bekletici mesele yapılması gerketiğini belirterek, haksız ve mesnetsiz davanın öncelikle usulden ve esastan reddine karar verilmesini beyan etmiştir.
TAHKİKAT, DELİLLERİN DEĞERLENDİRİLMESİ VE GEREKÇE;
Mahkememizce delillerin ibrazını müteakip celbi gerekli delillerde celp edilerek dosyamız arasına katılmıştır.
Mahkememiz dosyasının delillerini; taraflar arasında akdedilen sözleşmeler, kayıp bedellerine ilişkin aylık ödemeleri gösteren tablo, ticari defterler, cevabi yazılar ve bilirkişi raporu oluşturmaktadır.
Dosya üzerinde iddia ve savunma doğrultusunda elektrik mühendisi bilirkişi Yrd. Doç. Dr. ... (... ... Ünv.) marifetiyle bilirkişi incelemesi icra edilerek konuya ilişkin bilirkişi raporu teminle dosyamız arasına katılmıştır.
Bilirkişiler 11.11.2015 tarihli raporunda özetle; " Davacı ... Seyahat ve Taşımacılık Tic. Ltd. Şti., davalı ... Enerji Tersane ve Ulaşım San. A.Ş. ile davacı şirketin .. ve ... nolu tesisatları için akdetmiş olduğu Elektrik Satış Anlaşması uyarınca gereksinim duyduğu elektrik enerjisini ilgili mevzuat hükümleri çerçevesinde 16.04.2010 tarihinden itibaren davalı şirketten tedarik etmekte olduğu görülmektedir.
Dava dosyasından dava konusu uyuşmazlığın davalı ... ... Enerji Tersane ve Ulaşım San. A.Ş. tarafından davacıya elektrik faturaları ile tüketim bedeline ek olarak tahakkuk ettirilen ve davacıdan tahsil edilen kayıp/kaçak bedellerinin yasal olup olmadığı ve geri ödenmesinin gerekip gerekmediği noktasında ortaya çıktığı görülmektedir. EPDK tarafından 07.12.2011 tarihinde ilgili kurumun internet sitesinden kayıp/kaçak bedeline ilişkin olarak kamuoyuna yapılan duyuruda, 2006-2010 döneminde enerji bedeli hesaplanırken EPDK tarafından belirlenen hedef kayıp-kaçak oranlarının maliyet kalemlerinin içine yansıtıldığı (başka bir deyişle kayıp-kaçak bedelinin birim fiyata dahil olduğu), 2011 yılından itibaren ise maliyet kalemlerinin ayrıştırıldığı ve faturada daha önce perakende satış (aktif enerji) bedeli içerisinde yer alan kayıp-kaçak bedelinin ayrıştırılarak serbest tüketiciler de dahil tüm dağıtım sistemi kullanıcılarına yansıtılması uygulamasına geçildiği, dolayısıyla daha önce olmayan bir bedelin uygulamaya sokulması değil maliyet kalemlerinin ayrıştırılarak faturalarda da gösterilmesinin söz konusu olduğu beyan edilmiştir. EPDK duyurusunda, ilgili uygulamanın (kayıp-kaçak bedelinin) 01.01.2011 tarihinden önce tüketim bedellerinin içerisine ayrı bir başlık altında tanımlanmadan doğrudan yansıtılmakta olduğu belirtilmiştir.
Elektrik Piyasası Tarifeler Yönetmeliği doğrultusunda EPDK’nın kararı ile onaylanarak yürürlüğe giren tarifelere göre 01.01.2011 tarihi itibarı ile geçerli olacak olan ve 28.12.2010 tarih ve 2999 sayılı EPDK kararı ile onaylanan mevcut tarifelerde yer alan Perakende Satış Bedeli, Perakende Satış Hizmetleri Bedeli, Dağıtım Sistemi Kullanım Bedeli, İletim Sistemi Kullanım Bedeli, TRT Payı, BTV (Belediye Tüketim Vergisi) ve KDV bedellerine ek olarak Kayıp Enerji bedeli ve Perakende Satış Hizmetleri (sayaç okuma) bedeli eklenmiştir.
Kayıp-kaçak miktarı, dağıtım sistemine giren enerji ile dağıtım sisteminde tüketicilere tahakkuk ettirilen enerji miktarı arasındaki farkı göstermektedir. Kayıp ve kaçak birbirinden tamamen ayrı iki olaydır. “Kayıp”, sistemdeki hat, trafo, kablo vb. elemanların direnci sebebiyle ısı şeklinde atmosfere yayılan ve miktarı abonenin tüketimine bağlı olan elektrik enerjisi kaybını ifade eder. Bu Kayıp teknik olarak olması önlenemeyen ve tamamen sıfırlanamayan, işletme gereği olması doğal olan ve bu şebekeden enerji alan abonenin tüketimi nispetinde bedelini ödemesi gereken bir bileşendir. Kayıp EPDK duyurusunda “teknik kayıp” olarak nitelendirilmiştir. 07.12.2011 tarihli EPDK duyurusunda kayıpların tüm tüketim içindeki oranı %(7-8) olarak tanımlanmıştır. Kaçak ise kötü niyetli abone veya kullanıcıların elektrik tesisatına veya ölçü sistemine, sayaca tüketimin doğru ölçülmesini engellemek maksadıyla müdahale ederek yasal olmayan bir şekilde bedelini ödemeden veya eksik ödeyerek elektrik enerjisi kullanmasıdır. EPDK duyurusunda kaçak “teknik olmayan kayıp” olarak nitelendirilmiştir. Gerekli kontrol ve denetimleri yaparak kaçak elektrik enerjisi kullanımını önlemek dağıtım şirketinin görevidir. Eğer dağıtım şirketi görevini tam olarak yaparsa (yeterli nitelik ve sayıda uzman kaçak takip personeli istihdam etmek, uzaktan izlemeli akıllı sayaç sistemi tesis etmek vb.) kaçak tüketimi tamamen önlemek mümkündür. Abonelerin kaçak bedelini veya bir kısmını ödemekle yükümlü tutulması elektrik mühendisliği uzmanlık alanı açısından kabul edilebilir bir durum değildir. EPDK’nın elektrik dağıtım şirketlerini uygulamakla zorunlu tuttuğu bu işlem; yasa dışı yöntemlerle kullandığı (elektrik enerjisi hırsızlığı yaparak) elektrik enerjisinin bedelini ödemeyen kötü niyetli abone veya tüketicilerin enerji bedelinin faturalarını ödeyen dürüst abonelere yükletilmesi anlamına gelmektedir. Bu haksız uygulama devam ettiği sürece, kaçak enerji bedelinin bir kısmını bu şekilde dürüst abonelerden tahsil ettikleri için elektrik dağıtım şirketlerinin kaçak elektrik takip servislerinde yeterince eleman çalıştırmama, kontrol ve denetim görevinde gerekli gayreti göstermeme ve bu konuda yapacakları masraftan kaçınma riski ortaya çıkabilir. (Nitekim yukarıda detayları verilen emsal Yargıtay kararlarında da bu hususlar vurgulanmış, tüketicilerden kayıp-kaçak bedeli alınamayacağına hükmedilmiştir.)
Değerlendirme doğrultusunda; davacı abonenin sadece oluşmasına tüketimi nispetinde sebep olduğu teknik kayıp bedelini tüketimi nispetinde ödemesi, buna karşılık oluşmasında herhangi bir sorumluluğunun ve etkisinin bulunmadığı, kendisi dışındaki kötü niyetli gerçek kişi veya tüzel kişilerce gerçekleştirilen kaçak tüketim bedelinden sorumlu tutulmaması Elektrik Mühendisliği uzmanlık alanı açısından teknik olarak olması gereken durumdur.
Emsal Yargıtay kararlarında elektrik dağıtım şirketlerinin kayıp kaçak bedeli adı altında tüketicilerden bedel alınamayacağına hükmedilmiştir. İlgili Yargıtay kararları gereğince davacıya elektrik faturaları ile tahakkuk ettirilen ve davacıdan tahsil edilen kayıp/kaçak bedeli tutarlarının davalıdan (sözleşme çerçevesinde enerjiyi sağlayan ve fatura tahakkuk ettiren olduğundan) alınarak davacı vekilinin dava dilekçesindeki talebine uygun olarak fatura ödeme tarihleri itibariyle davalı aboneye faiziyle birlikte geri ödenmesinin gerektiği kanaati oluşmaktadır.
Dava dilekçesinde talep edilen Ocak 2011-Aralık 2014 dönemleri arasındaki fatura dönemlerine ilişkin faturalarda davacı şirketten Kayıp-Kaçak bedelleri olarak tahsil edilen bedellerin tutarları 411.874,01 TL' dir.
Dava konusu döneme ait davacı tarafından ödemesi yapılan faturalar dava dosyasında mevcuttur. Sonuç itibariyle; Davacı ... Seyahat ve Taşımacılık Tic. Ltd. Şti., Davalı ... Enerji Tersane ve Ulaşım San. A.Ş. ile davacı şirketin ... ve ... nolu tesisatları için akdetmiş olduğu Elektrik Satış Anlaşması uyarınca gereksinim duyduğu elektrik enerjisini ilgili mevzuat hükümleri çerçevesinde 16.04.2010 tarihinden itibaren davalı şirketten tedarik etmekte olduğu, davacı ... Seyahat ve Taşımacılık Tic. Ltd. Şti.’nin dava dosyasında sunulan Elektrik Enerjisi Satış Sözleşmeleri incelendiğinde de görüleceği üzere bu sözleşme çerçevesinde aktif enerji tarifesi üzerinden sözleşme hükümlerine göre faturalandırıldığı, dava dosyasından dava konusu uyuşmazlığın davalı ... Enerji Tersane ve Ulaşım San. A.Ş. tarafından davacıya elektrik faturaları ile tüketim bedeline ek olarak tahakkuk ettirilen ve davacıdan tahsil edilen kayıp/kaçak bedellerinin yasal olup olmadığı ve geri ödenmesinin gerekip gerekmediği noktasında ortaya çıktığı, kayıp-kaçak miktarının, dağıtım sistemine giren enerji ile dağıtım sisteminde tüketicilere tahakkuk ettirilen enerji miktarı arasındaki farkı gösterdiği, kayıp ve kaçağın birbirinden tamamen ayrı iki olay olduğu, “Kayıp” tabirinin sistemdeki hat, trafo, kablo vb. elemanların direnci sebebiyle ısı şeklinde atmosfere yayılan ve miktarı abonenin tüketimine bağlı olan elektrik enerjisi kaybını ifade ettiği, kaybın teknik olarak olması önlenemeyen ve tamamen sıfırlanamayan, işletme gereği olması doğal olan ve bu şebekeden enerji alan abonenin tüketimi nispetinde bedelini ödemesi gereken bir tüketim bileşeni olduğu, kaçak tüketimin ise kötü niyetli abone veya kullanıcıların elektrik tesisatına veya ölçü sistemine, sayaca tüketimin doğru ölçülmesini engellemek maksadıyla müdahale ederek yasal olmayan bir şekilde bedelini ödemeden veya eksik ödeyerek elektrik enerjisi kullanması ile ortaya çıktığı ve kaçak tüketimin oluşmasında faturalarını ödeyen, dürüst tüketici durumundaki davacının bir kusurunun bulunmadığı, bu teknik değerlendirme doğrultusunda davacının kaçak bedelinden sorumlu olmasının teknik olarak uygun olmadığı, davacının sadece tüketimi nispetinde oluşumuna sebep olduğu kayıp tüketim bedelini ödemesinin gerektiği,
Kayıp-Kaçak Bedeli konusu ile ilgili emsal Yargıtay kararları incelendiğinde;
T.C. Yargıtay Hukuk Genel Kurulu’nun 21.05.2014 tarih ve 2014/679 K. No.lu kararında; “elektrik enerjisinin nakli esnasında meydana gelen kayıp ile başka kişiler tarafından hırsızlanmak suretiyle kullanılan elektrik bedellerinin, kurallara uyan abonelerden tahsili yoluna gitmenin hukuk devleti ve adalet düşünceleri ile bağdaşmadığına” hükmedilerek abonenin ödediği kayıp/kaçak bedelinin aboneye geri ödenmesi kararı veren ilçe Tüketici Sorunları Hakem Heyetinin kararının iptal edilmesini talep eden davacının açmış olduğu davanın redid yönündeki Yerel Mahkeme kararı için ONAMA kararına hükmedildiği, T.C. Yargıtay .... Hukuk Dairesi’nin 01.07.2014 tarih ve ... E., ... K. No.lu ve benzeri kararlarında; “davalının kayıp-kaçak bedeli tahakkuku uygulamasının yerinde olmadığı nazara alınarak davanın kabulüne karar verilmesi gerekirken, yanılgılı değerlendirme ile yazılı şekilde karar verilmiş olmasının usul ve yasaya aykırı olduğuna” hükmedilerek, ödemiş olduğu kayıp-kaçak bedellerinin davalı ... şirketinden istirdadı talebiyle dava açan davacının davasını reddeden Yerel Mahkeme Kararı için BOZMA kararına hükmedildiği, elektrik dağıtım şirketlerinin kayıp kaçak bedeli adı altında tüketicilerden bedel alınamayacağına hükmedilen emsal Yargıtay kararları gereğince davacıya elektrik faturaları ile tahakkuk ettirilen ve davacıdan tahsil edilen kayıp/kaçak bedeli tutarlarının davalıdan alınarak fatura ödeme tarihleri itibariyle davacı aboneye faiziyle birlikte geri ödenmesinin uygun olduğu, Davalı şirket tarafından davacı şirkete geri ödenecek kayıp/kaçak bedelleri için dava tarihi itibariyle işleyecek faiz tutarları içinde talepte bulunulabileceği" şeklinde beyan ve mütalaa etmiştir.
Dava; faturaya yansıtılan kayıp kaçak bedelinin haksız ve hukuka aykırı olduğundan bahisle davalından isdirdadı istemine ilişkindir. Davalı yan,davanın reddini savunmuştur.
Davalı yan;öncelikle yargı yolu itirazında bulunmuş ise;taraflar özel hukuk tüzel kişileri olup ihtilaf özel hukuka ilişkin sözleşmeden kaynaklanmakla bu yöndeki talebi yerinde görülmemiştir.
Davalı yan;pasif husumet itirazında bulunmuş ise de,taraflar arasında abonelik sözleşmesi bulunduğundan davalı yana husumet yöneltilebileceği kanaatiyle husumet itirazı yerinde görülmemiştir.
Davalı vekili zamanaşımı itirazında bulunmuş ise de;taraflar arasındaki sözşeme nazara alındığından dava konusu alacağın 10 yıllık genel zamanaşımı süresine tabi olduğu anlaşıldığından zamanaşımı itirazı yerinde görülmemiştir.
Mahkememizce usuli itirazlar yerinde görülmediğinden mahkememizce davanın esastan incelenmesine geçilmiştir.
Taraflar arasındaki ihtilaf; davalı yanın kayıp kaçak bedelinin faturaya yansıtmasının hukuki olup olmadığı ve davalıdan isdirdatının mümkün olup olmadığı hususlarında toplanmaktadır.
Kayıp-kaçak miktarı, dağıtım sistemine giren enerji ile dağıtım sisteminde tüketicilere tahakkuk ettirilen enerji miktarı arasındaki farkı göstermektedir. Kayıp-kaçak bedeli elektrik sisteminde ortaya çıkan teknik ve teknik olmayan kaybın maliyetinin kayıp-kaçak bedeli oranları ölçüsünde karşılanabilmesi amacıyla belirlenen bir bedeldir.
Davalı tarafından elektrik enerjisinin üretiminden, tüketicilere ulaştırılıncaya kadar oluşan elektrik eksikliği kayıp bedeli olarak; enerji nakil hatlarından çeşitli sebeplerle sayaçtan geçirilmeksizin, herhangi bir bedel ödemeden kullanılan elektrik bedeli de kaçak bedeli olarak diğer kullanıcı abonelere yansıtılmaktadır.
4628 sayılı Elektrik Piyasası Kanunu’nun 4. maddesinin 1. fıkrasında, bu kanun ile verilen görevleri yerine getirmek üzere Enerji Piyasası Düzenleme Kurumu kurulduğu belirtilmiş, aynı maddenin 2. fıkrasında ise; “Kurum, tüzel kişilerin yetkili oldukları fâaliyetleri ve bu fâaliyetlerden kaynaklanan hak ve yükümlülüklerini tanımlayan Kurul onaylı lisansların verilmesinden, işletme hakkı devri kapsamındaki mevcut sözleşmelerin bu Kanun hükümlerine göre düzenlenmesinden, piyasa performansının izlenmesinden, performans standartlarının ve dağıtım ve müşteri hizmetleri yönetmeliklerinin oluşturulmasından, tadilinden ve uygulattırılmasından, denetlenmesinden, bu Kanunda yer alan fiyatlandırma esaslarını tespit etmekten, piyasa ihtiyaçlarını dikkate alarak serbest olmayan tüketicilere yapılan elektrik satışında uygulanacak fiyatlandırma esaslarını tespit etmekten ve bu fiyatlarda enflasyon nedeniyle ihtiyaç duyulacak ayarlamalara ilişkin formülleri uygulamaktan ve bunların denetlenmesinden ve piyasada bu Kanuna uygun şekilde davranılmasını sağlamaktan sorumludur…” hükümlerine yer verilmiştir.
Madde metninden de açıkça anlaşılacağı üzere, Enerji Piyasası Düzenleme Kurumu’na tüketicilere yapılacak elektrik satışlarında uygulanacak fiyatlandırmaya esas unsurları tespit etme görevi verilmiştir.
Bu maddede de anlatılmak istenilen hususun 1 kw elektrik enerjisinin tüketicilere ulaşıncaya kadarki maliyet ve kâr payı olup, yoksa Enerji Piyasası Düzenleme Kurumu’na sınırsız bir fiyatlandırma unsuru belirleme yetkisi ve görevi vermediği açıktır.
Enerji Piyasası Düzenleme Kurumu bu maddeye dayanarak 11/08/2002 gün ve 24843 sayılı Resmî Gazetede yayımlanan “Perakende Satış Hizmet Geliri ile Perakende Enerji Satış Fiyatlarının Düzenlenmesi Hakkında Tebliğ”i yayımlamış ve lisans sahibi şirketlerde bu tebliğe uygun olarak tüketicilerden kayıp-kaçak bedeli adı altında bedel tahsil etmişlerdir.
Ancak yukarıda açıklandığı üzere tebliğin dayanağı olan 4628 sayılı Elektrik Piyasası Kanunu’nun 4. maddesinde, Elektrik Piyasası Düzenleme Kurumu’na sınırsız bir fiyat belirleme hak ve yetkisi verilmemiştir.
Elektrik enerjisinin nakli esnasında meydana gelen kayıp ile başka kişiler tarafından hırsızlanmak suretiyle kullanılan elektrik bedellerinin (kaçak) kurallara uyan abonelerden tahsili yoluna gitmek hukuk devleti ve adalet düşünceleri ile bağdaşmamaktadır.
Hem bu hâl, parasını her halükarda tahsil eden davacı Kurum’un çağın teknik gelişmelerine ayak uydurmasına engel olur, yani davacı kendi teknik alt ve üst yapısını yenileme ihtiyacı duymayacağı gibi; elektriği hırsızlamak suretiyle kullanan kişilere karşı önlem alma ve takip etmek için gerekli girişimlerde de bulunmasını engeller. Oysa ki, elektrik kaybını önleme ve hırsızlıkları engelleme veya hırsızı takip edip, bedeli ondan tahsil etme görevi de bizzat enerjinin sahibi bulunan davalıya aittir.
Bununla birlikte, nihai tüketici olan vatandaşın faturalara yansıtılan kayıp-kaçak bedelinin hangi miktarda olduğunun apaçık denetlenebilmesi ve hangi hizmetin karşılığında ne bedel ödediğini bilmesi, şeffaflık ve hukuk devletinin vazgeçilmez unsurlarındandır. (Aynı ilkeler Hukuk Genel Kurulunun 21/05/2014 tarih, 2013/7-2454 Esas, 2014/679 Karar sayılı ilamı ile de benimsenmiştir.)
İzah edilen nedenlerle mahkememizce icra edilen yargılama ve tekmil dosya münderecatından edinilen vicdani kanat gereğince; dosyada mübrez inceleme raporunda belirlendiği üzere; Davanın kısmen kabulü ile 411.874,01TL nin dava tarihinden itibaren değişen oranlarda avans faizi ile birlikte davalıdan tahsili ile davacıya ödenmesine dair verilen hüküm davalı tarafın vaki temyizi üzerine Yargıtay 3. Hukuk Dairesi'nin 31/05/2017 tarih ve 2016/17834 Esas 2017/8677 Karar sayılı ilamıyla "Dava, elektrik abonelerinden tahsil edilen kayıp-kaçak bedelinin istirdatı istemine ilişkindir. Yargıtay Hukuk Genel Kurulunun 21.05.2014 tarih ve 2013/7-2454 Esas 2014/679 K. Sayılı kararı ve Dairemiz kararları ile Anayasanın Vergi ödevi Başlıklı 73. maddesindeki “... Vergi, resim, harç ve benzeri mali yükümlülükler kanunla konulur, değiştirilir veya kaldırılır..." şeklindeki düzenlemeye göre; kayıp-kaçak, sayaç okuma, dağıtım, perakende hizmet ve iletim bedeli uygulamasının EPDK Kararları ve tebliğleri çerçevesinde uygulama arz eden kanunlar ve ikincil mevzuat hükümleri çerçevesinde EPDK tarafından belirlenerek uygulandığı, bu tarihteki mevcut hukuki düzenlemenin EPDK'na sınırsız bir fiyatlandırma ve tarife unsuru belirleme hak ve yetkisi vermediği, özellikle kaçak (elektrik enerjisinin hırsızlanması) bedellerinin kurallara uyan abonelerden tahsili yoluna gitmenin hukuk devleti ve adalet düşünceleri ile bağdaşmadığı, bu faturalara yansıtılan diğer kalemlere ilişkin bedel miktarlarının şeffaflık ilkesi ile denetlenebilmesi ve hangi hizmetin karşılığında ne bedel ödendiğinin bilinmesininde şeffaf hukuk devletinin vazgeçilmez unsuru olduğu, EPDK kararları ile bu bedellerin mevcut mevzuat kapsamında tüketicilerden alınmasının hukuka uygun olmadığı kabul edilmiştir.
Ne var ki, uyuşmazlığın temyiz yolu ile Dairemize geldiği aşamada 17.06.2016 Tarih 29745 sayılı Resmi Gazetede yayımlanarak yürürlüğe giren geçmişede etkili 6719 sayılı kanunun 21. maddesi ile 6446 Sayılı kanunun 17. maddesinin birinci, üçüncü ve dördüncü fıkraları ile altıncı fıkrasının (a), (ç), (d) ve (f) bentleri değiştirilmiş ve aynı maddeye eklenen 10. bend ile; "Kurum tarafından gelir ve tarife düzenlemeleri kapsamında belirlenen bedellere ilişkin olarak yapılan başvurularda ve açılan davalarda; tüketici hakem heyetleri ile mahkemelerin yetkisi, bu bedellerin, Kurumun düzenleyici işlemlerine uygunluğunun denetimi ile sınırlıdır." hükmü getirilerek Tüketici Hakem Heyetlerinin ve Mahkemelerin bu konularda açılacak davalarda inceleme ve araştırma yetkileri geçmişe de etkili olarak sadece bu dağıtım, sayaç okuma, perakende satış hizmeti, iletim ve kayıp-kaçak bedellerinin Kurumun bu konulardaki düzenleyici işlemlerine uygunluğunun denetimi ile sınırlanmış, bu bedellerin alınmasında esas olan ilgili tarifelerin düzenlenmesinde EPDK.nun Kanundaki yetkileri genişletilerek yukarıda sözü edilen bedeller maliyet unsuru kapsamına dahil edilmiştir.
Yine, 6719 sayılı kanunun 26. maddesi ile 6446 sayılı Elektrik Piyasası Kanunu'na eklenen;
Geçici madde 19; "Bu maddeyi ihdas eden Kanunla öngörülen düzenlemeler yürürlüğe konuluncaya kadar, Kurul tarafından yürürlüğe konulan mevcut yönetmelik, tebliğ ve Kurul kararlarının bu Kanuna aykırı olmayan hükümlerinin uygulanmasına devam olunur." hükmünü,
Geçici madde 20; "Kurul kararlarına uygun şekilde tahakkuk ettirilmiş dağıtım, sayaç okuma, perakende satış hizmeti, iletim ve kayıp-kaçak bedelleri ile ilgili olarak açılmış olan her türlü ilamsız icra takibi, dava ve başvurular hakkında 17 nci madde hükümleri uygulanır." hükmünü içermektedir.
Hal böyle olunca, karar tarihinden sonra yürürlüğe girmiş bulunan bu yasa değişikliklerinin, yürürlük tarihi öncesi dönemde geçerli olan EPDK kararlarına dayanılarak alınmış olan ve dava konusu yapılan kayıp-kaçakbedelleri ile ilgili olarak açılan ve halen devam eden davalarda da geçmişe etkili olacak şekilde (bu yasa değişikliği öncesinde açılan ve halen görülmekte olan davalar da) uygulanması gereken hükümler içerdiğinden, 6446 sayılı Elektrik Piyasası Kanunu'nun 17., geçici 19. ile 20. maddelerinin, somut olaya etkisinin bulunup bulunmadığının yerel mahkemece tartışılıp değerlendirildikten sonra sonucuna uygun bir karar verilmesi gerekmektedir.
Bozma nedenlerine göre davalının diğer temyiz itirazlarının bu aşamada incelenmesine gerek görülmemiştir.'' şeklindeki gerekçesiyle bozulmuş ve mahkememizce de usul ve yasaya uygun bozma ilamına uyularak 2017/846 esasında yargılamaya devam olunmuştur.
Mahkememizce önceki raporu hazırlayan bilirkişinin adli ve idari soruşturma nedeniyle engeli bulunduğundan iş bu defa bilirkişi değişikliğine gidilerek Prof. Dr. İbrahim Şenol marifetiyle inceleme icra edilerek konuya ilişkin 06/02/2018 tarihli rapor teminle dosyamız arasına alınmıştır.
Bilirkişi anılı raporunda özetle;
"4628 Sayılı Elektrik Piyasası Kanunu", "EPDK Kurul Kararları","6719 Sayılı Elektrik Piyasası Kanunu İle Bazı Kanunlarda Değişiklik Yapılmasına Dair Kanun", "Yargıtay 3.H.D.'nin 29/12/2016 gün, 2016/6993E., 2016/17081K., sayılı ilamı", "Anayasa MahkemesVnin; 02/11/2016T., 2015/61E.,2016/172K, sayılı kararı", diğer ilgili mevzuatlar ile dosya içeriğindeki bilgi, belge ve deliller üzerinde, yapılan inceleme kapsamında;
Davacı ... Sey. Ve Taş. Tic. Ltd. Şti (..., ... numaralı abone).; Davalı ... Enerji Tersane ve Ulaş. San. A.Ş., ile imzaladığı sözleşmeyle, gereksinim duyduğu elektrik enerjisini ilgili mevzuat çerçevesinde söz konusu süreçte, Davalı Şirket'ten tedarik etmekte olduğu, Davacı'nın, dava dosyasında sunulan elektrik enerjisi tüketimine ilişkin "Elektrik Faturaları" incelendiğinde de görüleceği üzere, ilgili tesisatları; "Ticarethane Grubu" nda olup, tüketmiş olduğu elektrik enerjisinin tarifesinde belirtilen abone grubuna ait, "Ticarethane Enerji Tarifesine göre, faturalandırıldığı, dava dosyasındaki dava konusu uyuşmazlığın; davalı yanın, kayıp-kaçak bedelini faturaya yansıtmasının, hukuki olup olmadığı ve davalıdan istirdatının mümkün olup olmadığı, hususlarında toplandığı, 6719 Sayılı Kanun değişikliği olmasaydı Davacı' nın Davalı' dan 411.874,01 TL alacaklı olacağı, ancak, gerekçeleri "Rapor" içeriğinde arz ve izah olunduğu üzere, yürürlükteki 6719 sayılı yasanın geçici 20. Maddesi Hükmü'nün gKurul kararlarına uygun şekilde tahakkuk ettirilmiş dağıtım, sayaç okuma, perakende satış hizmeti, iletim ve kayıp-kaçak bedelleri ile ilgili olarak açılmış olan her türlü ilamsız icra takibi, dava ve başvurular hakkında 17 inci madde hükümleri uygulanır" şeklinde, 6446 sayılı yasanın 17. Maddesinin ise; "İlgili tüzel kişiler Kurul tarafından onaylanan tarifeleri uygulamakla yükümlüdür ve ilgili faaliyete ilişkin tüm maliyet ve hizmet bedellerini içeren Kurul onaylı tarifelerin hüküm ve şartları, bu tarifelere tabi olan tüm gerçek ve tüzel kişileri bağlayıcı" şeklinde olduğu, sonuç olarak bağlayıcı nitelikteki bu yasal hükümlere ve en son yargı içtihatlarına göre, 6719 sayılı Kanun kapsamında yapılan tespitlerde; dava konusu edilen abonelik adına tahakkuk ettirilmiş bedeller incelendiğinde, yapılan uygulamanın 3'er aylık periyotlar halinde EPDK tarafından onaylanmasına takiben yayımlanarak yürürlüğe giren, ilgili abone grubu için belirlenen tarifelerle örtüştüğü, dolayısıyla, EPDK tarafından yayımlanan tarifelere dayanılarak dava konusu bedeller ile ilgili kesintiler üzerinde yapılan kontrollerde dağıtım ve perakende satış şirketlerince bu bedellerin tahsil edilmesinin, "6719 Sayılı Kanun'un 20. Madddesi Uyarınca Kurumun Düzenleyici İşlemlerine (EPDK Tarifelerineuygun olduğu ve bu nedenle, davalının: söz konusu kesintileri yapmasında bir edim ifasına dayalı haksız (sebepsizi zenginleşme durumunun bulunmadığı, bu durumda iade yiikümfinün de söz konusu edilemeyeceği, mahkeme masrafları, vekalet ücreti, v.s.; diğer hususlar ile ilgili kararların, sayın mahkeme'nin takdiri içinde kaldığı'' şeklinde beyan ve mütalada bulunmuştur.
Dava; davalı firma ile akdedilen elektrik aboneliği kapsamında taahhuk ettirilen elektrik kullanım faturalarına yasal dayanağı olmaksızın hukuka aykırı olarak yansıtılan ve ödenen kayıp kaçak bedelinin davalıdan tahsili istemine ilişkindir. Davalı yan, davanın reddini savunmuştur.
Tüm dosya kapsamı ve toplanılan deliller bir bütün olarak değerlendirilmesi sonucunda; Taraflar arasında Elektrik Abone Sözleşmesi düzenlendiği ve sözleşmenin halen geçerli olduğu anlaşılmıştır.
Bu anlamda davalı yanın husumete yönelik itirazı yerinde görülmediğinden dosyanın esastan incelenmesine geçilmiştir.
Yanlar arasındaki ihtilaf; kayıp kaçak bedelinin elektrik tüketim faturalarına yansıtılıp yansıtılamayacağı hususuna ilişkindir.
Kayıp-kaçak, dağıtım ve iletim bedeli, sayaç okuma ve perakende satış hizmet bedeli ile ilgili Yargıtay Hukuk Genel Kurulu'nun 21.05.2014 tarih ve 2013/7-2454 E.- 2014/679 K. sayılı kararı ile Anayasa'nın "Vergi Ödevi" başlıklı 73.maddesinde "Herkes, kamu giderlerini karşılamak üzere, mali gücüne göre, vergi ödemekle yükümlüdür. Vergi, resim, harç ve benzeri mali yükümlülükler kanunla konulur, değiştirilir veya kaldırılır. Vergi, resim, harç ve benzeri mali yükümlülüklerin muaflık, istisnalar ve indirimleriyle oranlarına ilişkin hükümlerinde kanunun belirttiği yukarı ve aşağı sınırlar içinde değişiklik yapmak yetkisi Bakanlar Kuruluna verilebilir" şeklindeki düzenlemeye göre kayıp-kaçak, sayaç okuma, dağıtım, perakende hizmet ve iletim bedeli uygulamasının EPDK kararları ve tebliğleri çerçevesinde uygulama arz eden kanunlar ve ikincil mevzuat hükümleri çerçevesinde EPDK tarafından belirlenerek uygulandığından bu tarihteki mevcut hukuki düzenlemenin EPDK'na sınırsız bir fiyatlandırma ve tarife unsuru belirleme hak ve yetkisi vermediği, özellikle kaçak elektrik bedellerinin kurallara uyan abonelerden tahsili yoluna gitmenin hukuk devleti ve adalet düşünceleri ile bağdaşmadığı, bu faturalara yansıtılan diğer kalemlere ilişkin bedel miktarlarının şeffaflık ilkesi ile denetlenebilmesi ve hangi hizmetin karşılığında ne kadar bedel ödendiğinin bilinmesinin de şeffaf hukuk devletinin vazgeçilmez unsuru olduğundan EPDK kararları ile bu bedellerin mevcut mevzuat kapsamında tüketicilerden alınması doğru bulunmayarak hukuka uygun olmadığı kabul edilmiştir.
Mahkememizce icra edilen yargılama aşamasında 6446 sayılı Elektrik Piyasası Kanunu'nun bazı maddelerini de değiştiren 6719 sayılı yasa kabul edilerek yürürlüğe girmiştir.
Mahkememizce Enerji Piyasası Düzenleme Kurumu'na ve Boğaziçi Elektrik Dağıtım AŞ'ye 6446 sayılı yasanın 17.maddesini değiştiren 6719 sayılı yasanın 21.maddesi gereğince düzenlenen tarife belirleme yönteminin geçmiş faturalara etkisi olup olmayacağı hususunda yazılan müzekkerelere verilen cevabi yazılarda ''faturaları etkileyeceği'' yönünde bir yanıta yer verilmediği görülmüştür.
Mübrez raporda 6446 sayılı yasanın 17.maddesini değiştiren 6719 sayılı yasanın 21.maddesi gereğince düzenlenen tarife belirleme yönetiminin geçmiş faturaları etkileyeceği tespitine yer verilmediği gibi yapılan yasal düzenleme karşısında kayıp kaçak bedelleri ve sair bedellerin yasal altyapılarının oluştuğundan bahisle iadesinin talep edilemeyeceği mütalaa edilmiştir.
Mahkememizce yapılan yargılama sırasında 17.06.2016 gün ve 29745 sayılı resmi gazetede yayınlanarak yürürlüğe giren 6719 sayılı kanunla yapılan değişiklikler kapsamında anılı kanunun 15.maddesi ile 6446 sayılı kanunun ''tanımlar ve kısaltmalar'' başlıklı 3.maddesinin 1.fıkrası ''şş'' bendi eklenmiş ve bu bendde ''teknik ve teknik olmayan kayıp; dağıtım sisteme giren elektrik ile dağıtım sisteminden tüketicilere taahhuk ettirilen enerji miktarı arasındaki farkı oluşturan ve maliyeti etkileyen teknik kayıp ve/veya kaçak kullanım gibi sebeplerden kaynaklanan ve teknik bir sebebe dayanmayan kaybı ifade ettiği'' hüküm altına alındığı, yine 6446 sayılı kanunun 14.maddesinde değişiklik yapan 6719 sayılı kanunun 21.maddesi ile 17.maddesinin 4.fıkrasında ilgili faaliyete ilişkin tüm maliyet ve hizmet bedellerini içeren kurul onayı tarifenin hüküm ve şartları bu tarifelere tabi olan tüm gerçek ve tüzel kişileri bağlar hükmüne yer verildiği, 17.maddeye eklenen 10.fıkra ile kurum tarafından gelir ve tarife kapsamında belirlenen bedellere ilişkin olarak yapılan başvurularda ve açılan davalarda tüketici hakem heyeti ile mahkemelerin bu delilleri kurumun düzenlediği işlemlere uygunluğunun denetimi ile sınırlı olduğunun düzenlendiği, 6719 sayılı kanunun 6446 sayılı kanuna eklenen geçici 20.madde ile kurul kararına uygun şekilde taahhuk ettirilmiş dağıtım, sayaç okuma, perakende satış bedeli, iletim ve kayıp kaçak bedelleri ile ilgili olarak açılmış olan her türlü ilamsız icra takibi dava ve başvurular hakkında 17.madde hükmünün uygulanacağı hususunun düzenlendiği, yine 6446 sayılı kanunda yapılan 6719 sayılı kanunun değişikliği ile kurul tarafından belirlenen esaslara göre hazırlanıp kurul tarafından onaylanan tarifelere uygun şekilde taahhuk ettirilen faturalarda yer alan kayıp kaçak, perakende satış hizmet maliyeti ve benzeri gibi kanunda sayılan kalemler bakımından 17.maddeye eklenen 10.fıkra ile mahkemece yapılacak incelemenin kurumun düzenleyici işlemlere uygunluk denetimi ile sınırlı olduğunun ifade edildiğinin geçici 20.madde ile de bu hükmün mevcut davalarda uygulanmasının kararlaştırıldığı görülmekle davaya konu kayıp kaçak ve sair bedellerin faturalara yansıtılmasına ilişkin yasal düzenlemenin yapıldığı, yasanın herkesi bağlayıcı ve emredici nitelikte olduğu, kazanılmış hak kavramından bahsedilmesinin mümkün olmadığı, 6719 sayılı yasanın 21.maddesindeki tarife belirleme yönetiminin geçmiş faturaları da etkileyeceği hususunun tespit edilemediği gibi davacının da bu yönde iddiasının bulunmadığı görülmüştür.
Dava tarihinden sonra yürürlüğe giren 6719 sayılı Kanun ile yapılan değişikliklerin Kanunun 17.06.2016 yürürlük tarihinden önceki dönemde geçerli olan EPDK kararlarına dayanılarak tahsil edilmiş dava konusu kayıp kaçak ve sayaç okuma bedelleri ile ilgili olarak açılan ve halen devam eden alacak davalarında da geçmişe etkili olacak şekilde uygulanması gerektiği anlaşılmıştır. Ayrıca davanın devamı sırasında, dava konusu alacağın ödenmesi, menkul malın davacıya teslim edilmesi, gayri menkulün tahliye edilmesi gibi nedenlerle veya davanın açılmasından sonra yürürlüğe giren yeni bir kanun ya da Anayasa Mahkemesi'nin iptal kararı nedeniyle davanın konusuz kalması mümkündür. Davanın konusuz kaldığının tespit edilmesi halinde, mahkemece; esas (asıl talep) hakkında "Davanın esası hakkında karar verilmesine yer olmadığına" ilişkin hüküm kurulması gerekmektedir. Bu tür kararlar, hükümler gibi (eda, tespit, inşai) nihai kararlardandır. Mahkeme kararı, aynı zamanda dava konusu hakkın mevcut olmadığını da tespit ettiği için tespit hükmü niteliğindedir.
Davanın konusuz kalması halinde, mahkemece; davanın açıldığı tarih itibariyle hangi tarafın haklı olduğunun tespit edilmesi, o taraf lehine yargılama giderleri ve vekalet ücretine karar verilmesi gerekir. Başka bir deyişle, yürürlüğe giren yeni yasa nedeniyle konusuz kalan davada, yeni yasanın yürürlüğe girmemiş olması halinde, davanın açıldığı tarih itibariyle haklı olan ve davasını avukat ile takip eden taraf lehine "maktu vekalet" ücretine hükmedilerek, yargılama giderlerinin ise karşı taraftan tahsiline karar vermek gerekir. Yargıtay Hukuk Genel Kurulu'nun 18.11.2009 tarih, 2009/18-421 E.-2009/526 K. sayılı ilamında "Dava tarihinde davasında haklı bulunan davacının, sonradan yürürlüğe giren yasa nedeniyle haksız duruma düşmesi söz konusu olmadığından, davacı lehine vekalet ücretine hükmedilmesi gerektiği" belirtilmiştir.
Somut olayda; dava tarihi itibariyle HGK kararı uyarınca davacının dava açmakta haklı olduğu anlaşılmıştır. HMK' nın 331. Maddesi; "Davanın konusuz kalması sebebiyle davanın esası hakkında bir karar verilmesine gerek bulunmayan hâllerde, hâkim, davanın açıldığı tarihteki tarafların haklılık durumuna göre yargılama giderlerini takdir ve hükmeder" hükmünü içermektedir. Dava açıldığı anda haklı durumda bulunan tarafın, yargılama sırasında oluşan yasa değişikliği sonucu haksız duruma düşmesi halinde yargılama giderlerinden, dolayısıyla karşı tarafın vekalet ücretinden sorumlu tutulması olanaklı değildir. Yargıtay 3. Hukuk Dairesi Başkanlığı'nın 2017/2534 Esas ve 2017/3956 Karar sayılı ilamı da bu yöndedir.
Yargılama sırasında dava açıldıktan sonra yürürlüğe giren yasa gereğince tahsilatların EPDK'nın düzenleyici işlemlerine uygunluk denetimi yönünden bilirkişi incelemesi yapılmasına karar verilmiş, dosya kapsamına ve hükme esas alınan 18/05/2017 tarihli bilirkişi raporunda; dava konusu faturalar üzerinde yapılan incelemeler sonucunda EPDK' nın düzenleyici işlemlerine ve yayımlanan tarifelere uygun olduğunun bildirildiği anlaşılmıştır. Bu nedenle, 6719 sayılı Kanunun 21. maddesi ile ile 6446 sayılı Elektrik Piyasası Kanunun 17. maddesine eklenen 10. fıkra hükmü ve 6719 sayılı Kanununun 26. maddesi ile 6446 sayılı Elektrik Piyasası Kanununa eklenen geçici 20. maddesi hükümlerine istinaden davanın konusuz kalması nedeniyle esası hakkında karar verilmesine yer olmadığına dair aşağıdaki hüküm kurulmuştur.
HÜKÜM: Yukarıda açıklanan nedenlerle;
1-Dava konusuz kalmakla karar tesisine yer olmadığına,
2-Davacı tarafından yatırılan 8.299,81 TL harçtan 31,40 TL harcın mahsubu ile 8.268,41 TL'nin karar kesinleştiğinde ve talep halinde davacıya iadesine,
3-Davacı yan kendisini vekilli temsil ettirdiğinden ve dava yargılama aşamasında yürürlüğe giren 6719 sayılı yasa gereğince konusuz kaldığından, davalı davanın açılmasına sebebiyet verdiğinden ve davanın açılış tarihi itibariyle dava haklı görüldüğünden A.A.Ü.T. gereğince belirlenen 2.180,00 TL vekalet ücretinin davalıdan tahsili ile davacıya ödenmesine,
4-Davalı kendisini vekille temsil ettirmiş ise de; dava yargılama aşamasında yürürlüğe giren 6719 sayılı yasa nedeniyle dava konusuz kaldığından davalı lehine vekalet ücreti takdirine yer olmadığına,
5-Dava, yargılama aşamasında yürürlüğe giren 6719 sayılı yasa gereğince konusuz kaldığından, davalı yan davanın açılmasına sebebiyet verdiğinden ve davanın açılış tarihi itibariyle dava haklı görüldüğünden davacı tarafça yapılan 1.135,60TL masrafın davalıdan tahsili ile davacıya verilmesine,
6-Taraflarca yatırılan gider avansından kullanılmayan kısmın karar kesinleştiğinde ve talep halinde ilgilisine iadesine,
Dair davacı vekilinin yüzüne karşı, gerekçeli kararın tebliğinden itibaren iki hafta içerisinde mahkememize ya da mahkememize gönderilmek üzere başka yer mahkemesine istinaf dilekçesi sunulmak suretiyle, İstanbul Bölge Adliye Mahkemesi nezdinde istinaf kanun yolu açık olmak üzere oy birliği ile verilen karar açıkça okunup usulen anlatıldı.05/04/2018
Başkan ...
Üye ...
Üye ...
Katip ...