T.C.
İSTANBUL
16. ASLİYE TİCARET MAHKEMESİ
ESAS NO: 2018/1065 Esas
KARAR NO: 2021/761
DAVA: İtirazın İptali (Haksız Eylemden Kaynaklanan Zarar Nedeniyle)
DAVA TARİHİ: 20/06/2018
KARAR TARİHİ: 09/11/2021
Mahkememizde görülmekte olan İtirazın İptali (Haksız Eylemden Kaynaklanan Zarar Nedeniyle) davasının yapılan açık yargılaması sonunda,
GEREĞİ DÜŞÜNÜLDÜ:
Davacı vekili .... Tüketici Mahkemesi'ne sunmuş olduğu dava dilekçesinde özetle; taraflar arasında 05/12/2015 tarihinde ... Otel Binası Projesi ... Beton (...) Elemanları İmalat ve montaj işi sözleşmesinin imzalandığını, davalının sözleşmede belirtilen şartlar doğrultusunda sözleşmeye konu inşaatı zamanında teslim etmediğini ve temerrüde düştüğünü, bunun yanı sıra gerekli dikkat ve özeni de göstermediğinden otel inşaatının zarar gördüğünü, .... Sulh Hukuk Mahkemesinin ... D.İş delil tespiti dosyası ile zararın 65.000 TL olarak belirlendiğini, davalının icra müdürlüğünün yetkisine itirazının yerinde olmadığını, alacağın zamanaşımına uğramadığını beyanla müvekkilin alacağının tahsili, için takibe vaki davalının haksız itirazını iptalini, takibin devamını ve davalının %20 den az olmamak üzere icra inkar tazminatı ile sorumlu tutulması talep ve dava etmiştir.
Davalı yana usulüne uygun tebligata rağmen davaya karşı herhangi bir yanıt vermemiştir.
İhbar olunan ...'ın muhabere yoluyla göndermiş olduğu ihbar dilekçesine vermiş olduğu cevap dilekçesinde özetle; tarafıma ihbar edilen davada taraf sıfatının haiz olmayıp aleyhine hüküm kurulmasının, yargılama gideri veya vekâlet ücretine hükmedilmesi mümkün olmadığını, davanın ihbarının, kendisine taraf sıfatı kazandıramayacağını, davacının davalıya ancak davalı tarafından yarım bırakılan işin tarafınca tamamlandığını, davacıya 25.05.2016 tarihinde verdiği taahhüdü gereği gibi ifa ettiğini, ... Mah. ... Cad. No: ... 'de mukim otel inşasında “bina iskele kurulumu, montaj için gerekli tüm malzemelerin şantiye alanına naklinin, prekast sisteminin silikonlamasının, dış cephenin demir aksamının onarılmasının, dış cephe boya işlemlerinin tamamlanması gibi işlemlerinin tarafınca eksiksiz tamamlandığını, işlemleri karşılığında 60.000-TL peşin olarak işin başında davacıdan aldığını, herhangi bir alacağının kalmadığını, davacıya karşı ifası gereken herhangi bir edim veya borcun da kalmadığını beyanla ihbar talebine itiraz etmiştir.
Dosya, .... Tüketici Mahkemesinin 01/10/2018 tarihli, 2018/... E, 2018/... K. Sayılı kararı ile görevsizlik kararı ile mahkememize tevzi olmuş ve mahkememizin 2018/... sayılı esasına kaydedilmiştir.
TAHKİKAT, DELİLLERİN DEĞERLENDİRİLMESİ VE GEREKÇE;
Mahkememizce delillerin ibrazını müteakip celbi gerekli delillerde celp edilerek dosyamız arasına katılmıştır.
Mahkememizce celp edilen .... İcra Müdürlüğü'nün 2018/... takip sayılı icra dosyasının yapılan tetkikinde; takibin davacı tarafça davalı aleyhine .... Sulh Hukuk Mahkemesinin ... değişik iş sayılı dosyasından yaptırılan delil tespitine istinaden verilen bilirkişi raporundan kaynaklı alacağa istinaden faizler dahil toplam 76.973,80 TL alacağın avans faizi ile birlikte tahsili için yapılan ilamsız icra takibinden ibaret bulunup davalının vekili marifetiyle yasal süre içerisinde sunduğu itiraz dilekçesi ile; ödeme emrine, yetkiye, borca, ferilerine itiraz ettiği, takibin durduğu ve davanın yasal süre içerisinde açıldığı anlaşılmıştır.
.... Sulh Hukuk Mahkemesi'nin ... D. İş sayılı dosyasının yapılan tetkikinde; mahkememiz davacısı tarafından davalı aleyhine açılan delil tespiti davasından ibaret olduğu, anılı dosyada alınan bilirkişi raporunda özetle;
"Sonuç olarak tespit konusu olan yer ... Mahallesi, ... Caddesi, No: ... ) FATİH İstanbul adresinde mevcut olan mahalde tarafımdan yapılan incelemelerde davacının vermiş olduğu lahyaya göre bilirkişiden istenen hususlar aşağıda gösterilmiştir.
Yüklenicinin sözleşme konusu olan işi süresinde teslim edip etmediğinin tespiti ve hususları ;
Mahallinde yapılan tespit ve incelemeler neticesinde keşif günü dahi bazı eksik ve kusurlu işlerin halen mevcut olduğu dosyasının tetkikinde tevzi formuna göre davacının 15.03.2016 tarihinde mahkememize müracaat ederek bu hususların tespitini talep ettiği görülmüştür buna göre;
05.12.2015 sözleşme tarihi
05.02.2016 taahhüttün bittiği tarih
15/03/2016 Mahkememize müracaat tarihinden itibaren takribi olarak 40 günlük gibi bir sürenin geçmiş olduğu dolayısıyla 40.000.00 TL “lik bir cezai işlemin gecikmiş olabileceği tarafımdan hesaplanmıştır.
Yüklenicinin işin yapılması sırasında gerekli önlemlerin alınıp alınmadığının tespiti ve hususları ;
Keşif günü tarafımdan mahallinde yapılan incelemelerde duvarların montaj işini yapmak için teras katta asma iskeleleri kurmak için gerekli önlemleri güvenlik tedbirleri almadığı görülmüş olup özellikle çatı katının üstünü kapatmadan çalışmalar yaptığı için yağan yağmurların bina içine ve yapmış olduğu montaja zarar vermiş olduğu ve gerekli önlemleri almamış olduğu tespit edilmiştir.
Yüklenicinin eksik bırakmış olduğu ve kalanı işin tamamlanabilmesi için ne kadar bir maliyetin gerekli olduğu tespiti ve hususları ;
Keşif günü mahallinde yapılan incelemelerde yüklenicinin dış cephe montajlarının üstüne su girmemesi için gerekli önlemeleri almadığı yani üstünü kapatmadığı keşif günü dahi açık olduğu görülmüştür. Ayrıca Devler Demir Yollarına ait olan ve Yolcuların girip çıktığı peronun üstünde bulunan otel binasına bitişik olan çatı vazifesi gören ethernitlerin kırılmış olduğu görülmüştür. Buna göre
Davacının görmüş olduğu zararın tespiti hususları ;
Dosyasında ve mahallinde tarafımdan yapılan tespit ve incelemeler neticesinde teras katında gerekli önlemlerin alınması Devlet Demir Yollarına ait olan kırılmış olan ethernitlerin eski haline getirilmesi ve yüklenicinin gerekli önlemleri almadığı için vermiş olduğu zararların işçilik ve malzeme bedelinin 25.000 TL'ye mal olabileceği tarafımdan hesaplanmıştır. Takribi olarak yüklenicinin sözleşmeye göre taahhüt etmiş olduğu tarihi geçirmiş ve süresinde bitirmediği için ayrıca davacının görünmüş olduğu zararlar için toplam 65.000.00 TL'lik zarar ve ziyanın olabileceği" şeklinde mütaalada bulundukları görülmüştür.
Mahkememizce tarafların iddia ve savunmaları ile dosya üzerinde hukukçu bilirkişi ... ile inşaat mühendisi ... marifetiyle inceleme icra edilerek konuya ilişkin 23/07/2019 tarihli kök rapor teminle dosyamız arasına alınmıştır.
Bilirkişiler anılı kök raporlarında özetle;
"Dava konusu binada yapılan dış cephe yapım işi sözleşmesinin 05.12.2015 tarihli olduğu, dosyaya sunulmuş olan bilirkişi raporunun da 21.04.2016 tarihli olduğu dikkate alındığında, dava konusu zararların 3 yıldan uzun bir süre önce meydana geldiği anlaşılmaktadır.
Aradan geçen bu üç yıllık süre içinde boya kabarması vb. hasarların değişmeden, aynı şekilde kalması mümkün değildir. Eğer belirtilen hasarların önlem alınmadan aynı şekilde muhafaza edilmiş olması durumunda, bu boya hasarları, kabarma, dökülme vb. zamanla artacak ve 2019 yılında yerinde yapılacak bir tespit 2016 yılındaki durumu yansıtmayacaktır. Diğer taraftan, eğer hasarlar onarılmışsa, bu durumda da 2016 yılı başında meydana gelen hasarların dava tarihi olan 2018 yılında veya dosyanın heyetimize tevdi edildiği 2019 yılında yerinde görülmesi mümkün olmayacaktır.
Bu nedenlere dayanarak, 2016 yılında oluşan boya kabarması vb. hasarların miktar ve niteliklerinin 2019 yılında yerinde yapılacak inceleme ile belirlenmesinin gerçeği yansıtmayacağı değerlendirilmektedir. Dolayısıyla, hasarın belirlenmesi için dosyaya sunulmuş olan 2016 tarihli bilirkişi raporunun dikkate alınmasının doğru yöntem olacağı görüş ve kanaatine varılmıştır. 21.04.2016 tarihinde .... Sulh Hukuk Mahkemesi'nin ... D. İş nolu dosyasına sunulmuş olan bilirkişi raporunda yapılan tespitlerde özetle;
- Çatının üstünün kapatılmadan işe başlandığı, yağmur vb. için önlem alınmadığı,
- Bu nedenle cephe kaplamalarının içeriye su aldığı,
- Bina içindeki alçıpan, kartonpiyer ve duvar boyalarının zarar gördüğü, tüm katlarda dökülme, kabarma, kararma ve su izlerinin olduğu belirtilmektedir.
Bu rapor esas alınarak, dava konusu binadaki hasarların dış cephe imalatı sırasında çatıdan gelen suların bina içine sızması nedeniyle ortaya çıkmış olabileceği söylenebilir. Dış cephe elemanlarının çatıyla veya en üst kattaki döşemeyle birleştiği kısımların iyi yalıtılamaması durumunda yağmur sularının içeriye sızması mümkün olabilir. Böyle bir durumda, su dış cephenin arka kısmına sızması sonucunda duvar boyaların kabarması, lekelenmesi, su izleri oluşması gibi hasarların ortaya çıkması mümkündür. Ancak bu hasarlar, dış cephenin arka yüzeyi ile dış cepheye bağlantılı olan duvarların ve döşemelerin birleşim yerlerinde ortaya çıkacaktır. Dolayısıyla, boya kabarması vb. hasarların bina içindeki tüm duvarlarda değil, dış cephenin arka yüzeylerinde ve kısmen de bunların birleştiği duvarların birleşim yerlerinde olabilir. 21.04.2016 tarihli bilirkişi raporunda bulunan fotoğraflar incelendiğinde de, boya hasarlarının dış cephelerin arka yüzeylerinde olduğu, kısmen de bunların birleştiği duvarların birleşim yerlerinde ve bu bölgelere yakın kısımlarda mevcut olduğu gözlenmektedir.
21.04.2016 tarihli bilirkişi raporunda belirtildiği gibi çatıda gerekli önlem alınmadığı için çatıdan yağmur suyu sızıntısı olması durumunda bu durumun çatı altındaki katta ve belki bunun bir altındaki katta da kısmen meydana gelmesi beklenebilir. Dolayısıyla, su sızıntısının çatıdan olması durumunda tüm katlarda bu hasarların gözlenmesi karşılaşılan bir durum değildir.
Ancak, 21.04.2016 tarihli bilirkişi raporunda bu hasarların yaygınlığı, miktarları, niteliği gibi konularda herhangi bir metraj, vb. detaylı bilgi verilmemektedir. Söz konusu rapordaki fotoğraflarla ilgili de raporda herhangi bir açıklama yapılmamış olup bunların aynı katta veya farklı katlarda mı çekildikleri belirtilmemektedir. Bu bilirkişi raporunda hasarlar ile ilgili herhangi bir metraj, nitelik vb. detaylı bilgi verilmediğinden, binayla ilgili zarar hesabının yapılabilmesi mümkün olamamaktadır.
Bu husustaki hukuki değerlendirme ve takdir Mahkemeye aittir.
Bitişikteki gar çatı kaplamasında hasar olduğu belirtilmekte olup, bununla ilgili olarak da sadece bir fotoğraf mevcuttur ancak hasarların miktarına dair bir metraj bulunmamaktadır. Çatı kaplamasına ait bu fotoğrafta sadece birkaç tane küçük delik görülebilmekte olup, bunların dış cephe kaplaması işine bağlı olarak ortaya çıktığı kabul edilirse, fotoğrafta görülebilen bu kaplamaların değişim veya onarım bedelinin dava tarihi itibariyle 300 TL * KDV olabileceği tahmin ve takdir edilmiştir. Bu husustaki hukuki değerlendirme ve takdir Mahkemeye aittir.
Söz konusu bilirkişi raporunda dış cephe imalatının tamamlanmadığı belirtilmektedir. Sözleşme tarihi ve tespit başvurusunun tarihleri esas alınarak gecikme bedeli hesaplanmıştır. Ancak, tamamlanma oranının % kaç olduğu, imalata ait hangi kalemlerinin eksik bulunduğu, kalan imalatların miktarı ve tutarlarının neler olduğu konularında herhangi bir bilgi raporda mevcut değildir.
Dosyaya sunulan herhangi bir yer teslim belgesi, geçici kabul veya kesin kabul belgesi bulunmamaktadır. Dosya incelendiğinde eksik işlere dair herhangi bir liste, ihtarname veya çalışan işçilerin SGK dökümleri gibi yapılan işin seviyesini gösteren herhangi bir belge de bulunmamaktadır.
Söz konusu bilirkişi raporunda bina dış cephesini gösteren bir fotoğraf mevcuttur. Bu fotoğraf dış cephe kaplamasının yerlerine yerleştirilmesi işlemlerinin tamamlanmış olduğunu göstermektedir.
Muhtemelen yerinden sökülen monoraya ait çelik elemanların bir fotoğrafı da aynı raporda görülmektedir. Dolayısıyla 21.04.2016 tarihli raporda işin tamamlanmamış olduğu sonucuna nasıl varıldığı anlaşılmamaktadır.
Dış cephe kaplamalarının yerleştirilmiş olduğu, buna karşın çatı kısımlarından su sızıntıları olması durumunun tamamlanmamış imalat sonucu mu olduğu, yoksa imalatta açık veya gizli ayıp mı olduğu konusu da dosyadaki bilgilerden anlaşılamamaktadır.
Bunun dışında davacının talepleriyle ilgili değerlendirme ve takdir hakkı şüphesiz Sayın Mahkemeye aittir.
Sonuç olarak;
Sayın Mahkeme'ce; davacı ve davalı idarenin iddia ve savunmaları, dosyadaki bilgi ve belgeler dikkate alınarak dava konusu taşınmazdaki hasarlarla ilgili hâsıl olan kanaatin Bilirkişi Raporu ile bildirilmesi talep edilmiştir.
Bu çerçevede;
1- Dış cephe imalatı sırasında yetersiz çatı izolasyonu nedeniyle su sızıntılarının meydana gelebileceği, bunun sonucu olarak boya kabarması biçiminde hasarların ortaya çıkmış olabileceği,
2- Belirtilen hasarların 2016 yılı başında oluştuğu, durumun 2016 tarihli bilirkişi raporuyla tespit edildiği,
3- Su sızıntısına bağlı olarak 2016 yılında oluşan boya vb. hasarlarının 2019 yılındaki duruma göre değerlendirilmesinin gerçekçi olmayacağı,
4- 2016 yılında düzenlenmiş bilirkişi tespit raporunda hasarlarla ilgili miktar ve nitelik detaylarının bulunmadığı, bu nedenle zarar tespitinin yapılamayacağı, bu hususta hukuki değerlendirme ve takdirin Mahkemeye ait olduğu,
5- Tamamlanmamış olduğu belirtilen işlerin neler olduğuna dair 2016 tarihli bilirkişi raporunda herhangi bir detay verilmediği, tamamlanma oranı, eksik imalatların listesi, kalan imalatların miktarı ve tutarlarının neler olduğu gibi konularda tespit raporunda herhangi bir bilginin bulunmadığı, bu nedenle işin gecikmesi konusuyla ilgili bir kanaate varılamadığı" şeklinde mütaalada bulundukları görülmüştür.
Mahkememizce bilirkişi heyetine mimar ...'ın da dahili ile hüküm kurmaya ve İstinaf ile Yargıtay denetimine elverişli ek rapor düzenlenmesi için keşfen inceleme yapılması istenilmiş ve konuya ilişkin 10/12/2020 tarihli ek rapor teminle dosyamız arasına alınmıştır.
Bilirkişiler anılı ek raporlarında özetle;
"Taraflar arasındaki uyuşmazlık konusu; anılan eser sözleşmesi gereğince, işin (prekast cephe kaplama yapılması) sözleşmede anılan sürede tamamlanıp tamamlanmadığı, işin sürdürülmesi evresinde yüklenici şirketin özensiz davranışı nedeni ile binada zarar oluşmasına yönelik olarak davacının zarara uğrayıp, uğramadığı ile davalının aleyhine başlanılan icra takibine itirazının haklı olup, olmadığına ilişkindir. Buna bağlı olarak yüklenicinin eser sözleşmesinden doğan borcunu ifada temerrüde düşüp düşmediği (TBK m.117 vd) ve kötü ifa (TBK m1 12) sebebiyle sorumlu olup olmadığı tespit edilmesi gereken durumdur.
Tespit raporunda sadece; teras çatıdan(doğrusu: öte binasına monte edilen cephe kaplamalarından) içeriye(binaya) su aldığı ve (bina için mekanlarda)alçıpan, kartonpiyer ve duvar boyalarının zarar gördüğü, yüklenici şirketin çalışanlarının düşürdüğü alet vb. nedeni ile otel binasına bitişik olan tren garının çatı kaplamalarının delindiği, işin (tesliminin) 40 gün kadar geciktiği, bu nedenle 40.000 lira ceza şartının söz konusu olduğu, oluşan zararın ise 25.000 lira maliyet(harcama) ile giderilebileceği kaydedilmiştir.
Yine tespit raporunda, davalı şirketin yüklenmiş olduğu işin (otel binasının sağ yan ve arka cephelerinin prekast yapı malzemesi ile kaplanması) ne kadar(% oran olarak) kısmının yapılmış; ne kadar kısmının(m2) yapılmamış veya noksan yapılmış olduğu bütününe oranlanarak %10-%20-%35-%50...vb. gibi), gerçekleştirilen cephe kaplamalarda ayıp, bulunup bulunmadığı, varsa ayıp oranı(%...) gibi tespiti zorunlu olan verilere yer verilmemiştir.
Davacı şirket, yüklenicinin; sözleşmede anılan işi(prekast cephe kaplaması yapılması) süresinde teslim etmediğini, işin sürdürülmesi sırasında gerekli önlemleri almaması sebebi ile binada oluşan zararın parasal tutarına yönelik olarak başlattığı icra takibine yüklenici şirketin yaptığı itirazın iptalini ve takibe devamını talep ve dava etmiştir.
Dava dilekçesinde, yüklenici şirket tarafından noksan/natamam halde bırakılan cephe kaplama işindeki yapılmayan işlerin neler olduğu, daha sonra da ne kadar parasal harcama yapılarak tamamlandığına ilişkin bir talep yoktur. Dosyada; yapılan harcamalara ilişkin sarf belgelerine rastlanmamıştır.
Otel Binası'nda yapıları inceleme;
18.09.2020 tarihinde binada yapılan incelemede; İstasyon Oteli binasının; bodrum kat, zemin kat, 4 normal kat ve teras veya kademeli kattan oluştuğu, dış cephe mimari karakteri yönünden “eski eser” niteliği taşıyan bir yapı olduğu gözlenmiştir.
Sözleşme konusu olan binanın sağ yan ve arka cephesindeki prekast kaplamaların tümümün yapıldığı (tespit tarihi ile dava tarihi arasında 820 gün, tespit tarihi ile keşif tarihi arasında 1642 gün bulunmakta), doğal olarak da yapının kullanıma alınması amacı doğrultusunda, tespit raporunda sıralanan su hasarının tamamen giderilmiş olduğu ve yapının otel olarak faaliyetini sürdürdüğü gözlenmiştir.
Yağmur Suyundan oluşan hasarının parasal değerlendirilmesi;
Keşif sırasında dosyaya sunular mimari proje ile tespit raporundaki fotoğrafların verilerinden hareketle değerleme yapılmıştır.
Bina içine yağmur suyu sızıntısı olması nedeni ile otel odalarında oluşan; yan cephe de 1, arka cephede 1 ve yan-arka cephede 1 oda olmak üzere kattaki 3 odada (dosyaya sunulan projeden oda alanları: 10,60 m2 + 15 m2 + 17 m2) ve merdiven evinde(20 m2) ve 4 yatak katında 806 m2 alanda(sıralanan mahallerin tüm duvarlarında, tavanlarında ve yatak odalarındaki kartonpiyer alanları da dahil, saten boya yapılması bedeli 806 m2 x 25 TL/m2 = 20.150 lira, boya-badana için eski-yeni farkı(7220) olarak; 20.150 lira x (4020) — 4.030 liranın tenzili ile yağmur suyu nedeni ile hasar göre boya-badananın yenilenmesine ilişkin tazminat 16.120 lira olarak hesaplanmıştır.
... Tren Garının çatı örtüsünün çok, çok uzun yıllardır kullanımda oluşu ve uzun dönemde dış etkenlerden kaynaklı olumsuzlukların varlığı ve bunun çatı örtüsü ne olumsuz etkisinin söz konusu olacağı görüşünün yanı sıra, çatı örtüsünde fotoğraflanan eternitlerdeki köşe karıklarının, çatlakların, küçük kara lekeler halindeki deliklerin oluşumunun, otel binasının yan cephesinde yapıları prekast çalışmalarından kaynaklanıp, kaynaklanmadığı yönünde, heyetimizce kesin kanaat oluşturan bir belirleme yapılamaması nedeni ile bu yönde parasal bir değerleme yapılmamış, hesaplamaya dahil edilmemiştir.
(23.07.2019 tarihli kök raporda; ... Tren Gara çatı örtüsü konusunda; çatı kaplamasına ait fotoğrafta sadece birkaç tane küçük delik görülebilmekte olup, bunların dış cephe kaplaması işine bağlı olarak ortaya çıktığı kabul edilirse; fotoğrafta görülebilen bu kaplamaların değişim veya onarım bedelinin dava tarihi itibariyle 300 TL + KDV olabileceği tahmin ve takdir edilmiştir denilmişti.)
Eklemek gerekir ki, ... Tren Garı, davacının malvarlığı kapsamında yer almadığından, Garın çatı örtüsündeki hasar, işbu davaya konu eser (inşaat) sözleşmesi nedeniyle üçüncü kişinin uğradığı zarardır. Bu durumda, davacının ... Tren Garı çatı örtüsünde hasar meydana gelmiş olması sebebiyle tazminat talep edebilmesi için, ... Tren Garı'nda oluşan hasarı, masrafı kendisine ait olmak üzere gidermiş veya bu hasarın giderilmesi için üçüncü kişiye tazminat ödemiş olması gerekir. Böylece, bu ödeme, davacının malvarlığının pasifini artıran bir unsur halini alır ve davacı için tazminat talebinin unsuru olan “zarar” gerçekleşmiş olur. Yüklenicinin sözleşmeden doğan borcunu kötü ifası (TBK m.112) sebebiyle zarar meydana geldiğinde, yüklenici bu zararı gidermekle yükümlü olacak ise de, zararın ispatı alacaklı davacı iş sahibine aittir.
Geç teslime ilişkin ceza şartının incelenmesi;
Davacı taraf, dava dilekçesinde, işin zamanında teslim edilmediğini, eksik ve ayıplı olarak ifa edildiğini belirtmektedir. Ancak somut olayda, Sözleşmenin 6.maddesi gereğince, davalı yüklenici tarafından sunuları projenin davacı tarafça ne zaman onaylandığı konusunda bir belgeye rastlanmamıştır. Cephe kaplama işine yönelik delil tespiti 21.03.2016 tarihinde yapılmış ve bu tarihte anılan işin noksan/natamam olduğu ve teslimde 40 gün gecikme bulunduğu vurgulanmış ise de, gecikmenin hangi tarihlere göre hesaplandığı anlaşılamamıştır.
Davalı taraf bir savunmada bulunmadığından, HMK m.128 gereğince “Süresi içinde cevap dilekçesi vermemiş olan davalı, davacının dava dilekçesinde ileri sürdüğü vakıaların tamamını inkâr etmiş sayılır” hükmü uygulama bulacaktır. Bu durumda davalı, işin geç teslim edildiğini, eksik ve ayıplı teslim edildiğini inkar etmiş sayılmaktadır. Heyetimizin teknik üyelerince yapılan teknik tespit ve değerlendirmelerde, bir takım eksik ve ayıplı işler söz konusu olabileceği yukarıda ifade olunmuştur.
Bununla birlikte bir cezai şart türü olan gecikme cezasının talep edilebilmesi için, ifanın gecikmiş olması gerekir. Sözleşmenin 17.maddesinde; “İşin teslim süresi proje onayından sonra 60 gündür (...) İş süresi 60 günden fazla olursa günlük 1000 (bin) TL cezai işlemler uygulanacaktır" hükmüne yer verilmiştir. ''BK m.179/1I gereğince, “ Ceza, borcun belirlenen zaman veya yerde ifa edilmemesi durumu için kararlaştırılmışsa alacaklı, hakkından açıkça feragat etmiş veya ifayı çekincesiz olarak kabul etmiş olmadıkça, asıl borçla birlikte cezanın ifasını da isteyebilir”. Öncelikle belirtelim ki gecikme cezası, ifaya ekli ceza koşulu olarak doktrinde adlandırılmakta olup, aksi kararlaştırılmadıkça gecikme cezası, aynen ifa talebi ile birlikte ileri sürülür. Sözleşme hükümleri incelendiğinde, aynen ifa dışında diğer seçimlik haklar (müspet zarar tazmini, sözleşmenin feshi vs) ile birlikte de gecikme cezasının talep edilebileceğine dair bir hüküm bulunmamaktadır. Davacının, işbu davadaki talebinin ise, aynen ifa değil; tazminat olduğu (eksik ve ayıplı işlerin giderilmesini değil, eksik /ayıplı işler nedeniyle uğranılan zararın tazminin talep edildiği) anlaşılmaktadır.
Bununla birlikte öğretide, gecikme cezasının müspet zarar talep edilen hallerde de ileri sürülebileceği doktrinde ifade olunmuştur (M. Kemal Oğuzman / Turgut Öz, Borçlar Hukuku Genel Hükümler, C.2, İstanbul 2020, Yine TBK m.179/II gereğince, davacının yapılan ifayı çekincesiz olarak kabul etmesi durumunda gecikme cezasını talep hakkının söz konusu olmayacağı kanuni düzenlemede yer almaktadır. Ancak, işin zamanında teslim edildiğini ispat, davalı yükleniciye ait olup, davalı yüklenici işi zamanında teslim etiğine dair belge sunmadığından, davacının ifayı çekincesiz kabul etmiş olduğu söylenemeyecektir.
Öte yandan Sözleşmenin 6.maddesine göre, işin süresi: 05.12.2015 (sözleşme tarihi) +3 gün (projenin hazarlanması), 5 gün (projenin işveren tarafından onaylanması), 35 gün (prekast malzemenin davalı şirketin tesisinde üretilmesi), 20 gün (montaj yapılması) şeklinde kararlaştırılmıştır. Ancak işin (ifanın) ne kadar geciktiğinin tespit edilebilmesi için, projenin onaylanmasının ne zaman gerçekleştiğinin belirlenmesi gerekir. Buna göre, davacının ifada gecikmeyi ispat etmesi gerekir.
Son olarak ifade etmek gerekir ki, ceza koşulu (gecikme cezası) talep edilen hallerde, alacaklının, dürüstlük kuralına uygun makul bir süre için talepte bulunması gerekir. Yargıtay uygulaması da bu yöndedir. Yargıtay'a göre, hayatın olağan akışı içerisinde gereği gibi ifa gerçekleşmediği takdirde, alacaklının sözleşmenin feshi gibi diğer haklarını kullanması, diğer bir deyişle dürüstlük kuralı gereğince sözleşmenin feshini talep etme şartlarının bulunduğu ana kadar ceza isteyebilmesi ve bu süreden sonrası için artık ceza isteyememesi gerekir.
Dava konusu somut olayda, davacının ne kadar bir zaman için gecikme cezası talep ettiğini somutlaştırması, projenin onaylandığı tarihi tevsik etmesi, gecikmeyi ortaya koyması durumunda net bir hesaplama yapılması mümkün olabilir. Tüm bu yönlerden somut olayın, maddi vakanın, dosyadaki delil durumunun takdiri, Sayın Mahkemeye aittir.
Sonuç olarak;
Davacının gecikmeye dayalı cezai şart talebi bakımından davacının temerrüt vakıasını ispat etmesi gerektiği,
Davacının kötü ifa ve ayıplı ifaya dayalı talepleri yönünden;
Tren Garının çatısında meydana gelen hasarın davalı yüklenici firmaya atfı kabil fiilden kaynaklandığı, hasar sebebiyle davacı firmanın malvarlığında azalma olduğu (ödeme yapıldığı) vakıasının davacı tarafından ispatlanması gerektiği,
Otel duvarlarında vs alanlarında meydana gelen hasarlarla ilgili olarak, yüklenici tarafından işin gereği gibi ifa edilmediği kanaatine varılması halinde, yapıları iş nedeniyle zarar gören diğer alanlardan TBK m.112 gereğince sorumluluğun yükleniciye ait olacağı, buna bağlı giderilmesi gereken zarar miktarının,
Heyetimizin teknik üyelerince ifade edildiği üzere kesin bir biçimde tespit edilemediği ve bu hususun Sayın Mahkemenin takdirinde olduğu,
Temerrüt faizine ilişkin talep yönünden; temerrüt vakıasının ispatlanması ile birlikte koşulları varsa temerrüt faizi de talep edilebileceği, işin ticari iş olması sebebiyle 3095 s.Kanun gereğince ticari temerrüt faizi oranın uygulanmasının mümkün olabileceği
İcra inkar tazminat talebi yönünden takdirin Sayın Mahkeme'ye ait olacağı " şeklinde mütaalada bulundukları görülmüştür.
Keşif sırasında davacı tanığı ... huzurda dinlenilmiş olup, tanığın beyanında özetle;
"Şuan ben otelim sahibiyim, davacı şirket benim eski ortağı olduğum şirkettir, eskiden otel şirket ortaklarına aitti, biz ayrıldık, davalı şirket 2016 yılında dış cephe kaplama, prekast kaplama işini bizden aldı, iskele kurmaksızın vinç marifetiyle dış cephedeki pencereleri söktü, duvarları kazıdı, ancak davalı şirket sözleşme gereği 2016 yılında bizden ödemeleri aldıktan sonra işi yarım bıraktı, cephenin gar tarafına prekast kaplama yaptı, meydan tarafına taş yünü kapladı, ancak meydan tarafında prekastı kaplamadı, işi yarım bıraktığından, pencereler takılmamış olduğundan yağmur yağdığında içeriye su girdi, bizim otelin içinde yapmış olduğumuz alçı ve kartonpiyer işlerini ve asansör tesisatını hasara uğrattı, tesisatlara zarar verdi, tekrardan elektrik hattı çekmek zorunda kaldık, davalının işi geç bitirmesi ve yağmurdan kaynaklı uğradığımız zarar nedeniyle oteli geç açmak zorunda kaldık bu nedenle de zarar uğradık, prekast kapladığı cephede derz aralarını doldurmadı, boya işlerini de bitirmedi, zaten bir cepheyi sadece taş yünü kaplayıp bırakmış ve prekastını kaplamamıştı " şeklinde beyanda bulunduğu görülmüştür.
Dava; taraflar arasında imzalanan eser sözleşmesi niteliğindeki ... Otel Binası Projesi ... İşi gereğince, davalı tarafın işi süresinde tamamlanmadığı ve işin yapılması sırasında özensiz davranışı nedeniyle otele ve ... 'ye ait garın çatısına zarar verdiği iddiasıyla .... Sulh Hukuk Mahkemesi'nin ... Değişik İş sayılı delil tespiti dosyasında tespit edilen 40.000 TL cezai şart ve 25.000 TL tazminatın davalıdan tahsili amacıyla .... İcra Müdürlüğünün 2018/... esas sayılı dosyasında başlatılan icra takibine davalı tarafça yapılan itirazın iptali isteminden ibarettir.
Davalı taraf takibe itirazında yetkiye de itiraz etmiş ise de, taraflarının tacir olduğu dava konusu sözleşmenin 16. maddesinde İstanbul mahkeme ve icra müdürlüklerinin taraflar arasındaki uyuşmazlıkların çözümü hususunda yetkili olduğu kararlaştırılmakla, HMK'nun 17. maddesindeki şartları taşıyan yetki sözlemesi uyarınca takibin yetkili icra müdürlüğünde başlatıldığı ve davalı tarafın yetki itirazının yersiz olduğu anlaşılmıştır.
Davalı yan davaya cevap vermemiş ise de, takibe itiraz dilekçesinde zamanaşımı definde bulunmuş olup, takip konusu davacı alacağı eser sözleşmeden kaynaklandığından TBK'nun 147/1-6. maddesindeki beş yıllık zamanaşımı süresinin takip tarihi itibarıyla sona ermediği ve böylece takibin zamanaşımına uğramadığı anlaşıldığından, davalı tarafın zamanaşımı definin reddine karar vermek gerekmiştir.
Eldeki dava, .... Sulh Hukuk Mahkemesi'nin ... Değişik İş sayılı delil tespiti dosyasında tespit edilen 40.000 TL cezai şart ve 25.000 TL tazminatın tahsili amacıyla başlatılan takibe yapılan itirazın iptali davası olduğundan, takiple sıkı sıkıya bağlılık ilkesi uyarınca davacı alacağının mevcudiyetinin yalnız iddia edilen bu iki kalem bakımından araştırılması gerekmektedir.
Alacağın 25.000 TL'lik kısmına ilişkin olarak, delil tespiti raporunda teras katında gerekli önlemlerin alınması, TCDD'ye ait kırılmış olan ethernitlerin eski haline getirilmesi ve yüklenicinin gerekli önlemleri almadığı için vermiş olduğu zararların işçilik ve malzeme bedeli şeklinde açıklama yapılmış olup, davacı tarafın iddiası TCDD'ye verilen zarar sebebiyle taraflarınca bir ödeme yapıldığına ilişkin olmadığından, henüz davacıdan talep edilmemiş bir zararın davacının pasifini artırmayacağı ve böylece miktarı bakımından ayrım yapılmamış ise de 25.000 TL'nin içinde olduğu belirtilen bu zarar kaleminin davacı tarafça tahsili talebinin yerinde olmadığı anlaşılmıştır. 25.000 TL'lik meblağın içinde olduğu anlaşılan bir diğer kalem olan davalının işin yapıldığı sırada davacıya verdiği zararın giderilmesi için işçilik ve malzeme bedeli olarak belirtilen zararın ise, delil tespiti dosyasında hasarlı alanın metraj olarak belirtilmemiş olması ve dava ile keşif tarihi itibarıyla otelin tamamlanarak hasarlı bölümlerinin kalmaması sebepleriyle tam ve kesin olarak tespit edilemediği, her ne kadar ihbar olunan tarafından yarım kalan işlerin tamamlandığı ve bina iskele kurulumu, montaj için gerekli tüm malzemelerin şantiye alanına nakli, prekast sistemin silikonlanması, dış cephenin demir aksamının onarılması, dış cephe boya işlemlerinin tamamlanması işlemlerinin 60.000 TL bedel karşılığı yapıldığı belirtilmiş ise de, davacı tarafın talebinin teras katında gerekli önlemlerin alınmaması sebebiyle içeriye giren yağmur sularının bina içindeki alçıpan, kartonpiyer ve duvar boyalarına zarar vererek katlarda kararmalar ve su izleri sebebiyle uğranılan zararın tazminine ilişkin olduğu, böylece ihbar olunan tarafından yapılan işlerin 25.000 TL bedelli zarar kalemi karşılığı yapılan işler olarak değerlendirilemeyeceği, ihbar olunanın takibe dayanak gösterilen delil tespiti raporunda tespit edilen zararların giderilmesine yönelik iş yaptığına dair beyanda bulunmadığı, ayrıca delil tespiti dosyasında davacı tarafça yarım kalan işin ne kadarlık bedele tamamlanacağının da tespit edilmesi istenilmiş ise de, bu tespitin raporda bulunmadığı, işin tamamlanması için ne kadarlık meblağın gerektiği raporda tespit edilmediğinden, takibin delil tespiti raporuna göre başlatılması ve raporda da cezai şart ile meydana gelen zarar dışında hesaplama yapılmaması nedeniyle işin tamamlanması için yapılan masrafın dava konusu olduğundan bahsedilemeyeceği, böylece ihbar olunanın işin tamamlamasına ilişkin olduğunu belirttiği meblağ hakkında, taleple bağlılık ve takiple sıkı sıkıya bağlılık ilkeleri uyarınca iş bu davada davalı aleyhine hüküm kurulamayacağı, dava dilekçesiyle birlikte de 25.000 TL'lik zararın giderilmesi için yapılan harcamaların belgelendirilmediği, davacı tarafça her ne kadar ihbar olunanın tanık olarak dinlenmesi talep edilmiş ise de, ilk tanık listesinde ihbar olunanın ismi belirtilmediğinden ikinci tanık listesi verme yasağı uyarınca bu talebin yerinde olmadığı, sonuç olarak davacı yanın zararının 25.000 TL olduğunu usulüne uygun biçimde ispatlayamadığından bu meblağa ilişkin talebin reddinin gerektiği anlaşılmıştır.
Takip konusu bir diğer talep olan 40.000 TL'nin cezai şart olarak ödenmesi isteminin incelenmesinde, sözleşmenin 17. maddesinin ikinci fıkrasında işin süresinin 60 günden fazla olması halinde günlük 1.000 TL'nin cezai işlem olarak uygulanacağının kararlaştırıldığı, fıkranın devamında hava şartlarından dolayı çalışılamayan günlerin işveren şantiye sorumlusu tarafından tutulan tutanakla karşılıklı imza altına alınarak iş sonunda süreye ekleneceğinin belirtildiği, hava şartlarından dolayı çalışılamadığına dair herhangi bir tutanak dosya kapsamında bulunmadığından işin teslimi gereken sürenin hesabı akabinde davacının talep edebileceği cezai şartın bulunup bulunmadığının tespit edilebileceği, sözleşmedeki cezai şartın niteliğinin TBK'nun 179/2. maddesindeki ifaya eklenen cezai şart olduğu, bu maddeye göre bu cezai şartın asıl borçla birlikte talep edilebilmesi için ya sözleşmede buna ilişkin bir hüküm bulunmasının gerektiği ya da alacaklının ifayı çekincesiz olarak kabul etmemiş olmasının gerektiği, dosya kapsamında davacı yanın diğer talebi sözleşme borcunun ifası olmayıp, ifa sırasında verilen zararların tazminine ilişkin olduğundan cezai şart talebi hakkında bu iki koşuldan birinin gerçekleşip gerçekleşmediğinin somut olayda öneminin olmadığı, sözleşmenin imza tarihi 05/12/2015 olup, sözleşmenin 6. maddesinde işin süresinin ne şekilde başlayacağının düzenlendiği, buna göre yüklenicinin sözleşmenin imzalanmasından itibaren 3 gün içinde işe ilişkin projeyi işverene teslim edeceği ve teslimi müteakip işverenin projeye 3 gün içinde yazılı olarak itiraz etmemesi veya aynı süre içinde yazılı onay vermesi ile işin süresinin başlayacağı, ancak maddenin devamında işverenin proje onayı için süresinin 5 takvim günü olduğu ve bu süre içinde itiraz edilmeyen projenin onaylanmış sayılacağının yazılması sebebiyle çelişkili olan bu ifadeler arasında aleyhe olan 5 günlük süre esas alındığında 13/12/2015 tarihinin işin süresinin başlangıç tarihi olarak belirlendiği, sözleşmenin 17. maddesine göre 60 günlük iş süresinin 11/02/2016 tarihi itibarıyla son bulmasının gerektiği ancak, takibe dayanak cezai şart alacağını hesap eden delil tespiti dosyasının 15/03/2016 tarihi itibarıyla açıldığı, 11/02/2016 tarihi ila 15/03/2016 tarihi arasında 33 günlük sürenin bulunduğu ve bu sebeple talep edilebilecek cezai şartın da 33.000 TL olduğu anlaşıldığından cezai şart talebinin kısmen kabulünün gerektiği, bu kısma ilişkin davalı itirazının yerinde olmadığı, takipte işlemiş faiz de talep edilmiş ise de, davalı yanın takipten önce usulüne uygun olarak temerrüde düşürüldüğü ispatlanamadığından işlemiş faiz talebinin reddinin gerektiği, davacı tarafça icra inkar tazminatı da talep edilmiş olup, cezai şartın belirlenme yöntemi taraflar arasında açık olarak kararlaştırıldığından ve işin tamamlanması gereken 60. günün davalı tarafça bilindiğinin kabulü gerektiğinden bu alacağın likit olduğu ve alacağına geç kavuşan davacı lehine icra inkar tazminatına hükmedilmesinin gerektiği kanaati ile, açıklanan gerekçelerle aşağıdaki hükmün kurulması cihetine gidilmiştir.
HÜKÜM :Yukarıda açıklanan gerekçe ve nedenlerle;
1-Davanın KISMEN KABULÜ İLE,
.... İcra Müdürlüğünün 2018/... esas sayılı takip dosyasında, takip tarihi itibari ile davacının davalıdan 33.000,00 TL alacaklı olduğunun tespiti ile bu miktara vaki itirazın iptali ile asıl alacak 33.000,00 TL’ye takip tarihinden itibaren takipte belirtilen oranlarda faiz uygulanmak sureti ile takibin diğer kayıt ve şartlarla aynen devamına, fazlaya ilişkin talebin reddine,
Alacağın % 20'si oranındaki (6.600,00 TL) icra inkar tazminatının davalıdan alınarak davacıya verilmesine,
2-Alınması gerekli 2.254,23 TL karar harcından 929,66 TL peşin harcın mahsubu ile 1.324,57 TL'nin davalıdan tahsili ile Hazine'ye irat kaydına,
3-Davacı tarafından yatırılan 929,66 TL peşin harç ve 35,90 TL başvurma harcı olmak üzere toplam 965,56 TL'nin davalıdan tahsili ile davacıya verilmesine,
4-Davacı kendisini vekille temsil ettirmiş olduğundan A.A.Ü.T. gereğince hesap ve taktir olunan 4.950 TL vekalet ücretinin davalıdan alınarak davacıya verilmesine,
5-Davacı tarafından yapılan 2.250 bilirkişi ücreti, 220 TL keşif araç gideri, 384,90 TL keşif harcı ve 675,70 TL tebligat v.s posta masrafları olmak üzere toplam 3.530,60 TL yargılama giderinin ret ve kabul oranına göre hesap edilen 1.513,63 TL'sinin davalıdan alınarak davacıya verilmesine,
6-Davacı tarafça yatırılan gider avansından kullanılmayan kısmın karar kesinleştiğinde ve talep halinde davacıya iadesine,
Dair, davacı vekilinin yüzüne karşı, gerekçeli kararın tebliğinden itibaren iki hafta içerisinde mahkememize ya da ya da mahkememize gönderilmek üzere istinaf dilekçesi sunulmak suretiyle ... Bölge Adliye Mahkemesi nezdinde istinaf kanun yolu açık olmak üzere verilen karar açıkça okunup usulen anlatıldı. 09/11/2021
Katip ...
e-imza
Hakim ...
e-imza