T.C.
İSTANBUL
16. ASLİYE TİCARET MAHKEMESİ
ESAS NO: 2018/1097 Esas
KARAR NO: 2021/765
DAVA: İtirazın İptali (Hizmet Sözleşmesinden Kaynaklanan)
DAVA TARİHİ: 16/11/2018
KARAR TARİHİ: 09/11/2021
Mahkememizde görülmekte olan İtirazın İptali (Hizmet Sözleşmesinden Kaynaklanan) davasının yapılan açık yargılaması sonunda,
GEREĞİ DÜŞÜNÜLDÜ:
Davacı vekili mahkememize sunmuş olduğu dava dilekçesinde özetle; davalılar tarafından ... İstanbul adresinde yapılan alt yapı çalışması sırasında müvekkil şirkete ait tesislere zarar verildiğini, müvekkili şirket personelince hasara maruz kalan tesislerin onarımının yapıldığını, onarım için 9.436,31 TL bedelin hasar verenler aleyhine tahakkuk ettirildiğini, davalıların hasar bedelini ödememeleri üzerine takip başlatıldığını beyanla müvekkilin alacağının tahsili, için takibe vaki davalıların haksız itirazını iptalini, takibin devamını ve davalının %20 den az olmamak üzere icra inkar tazminatı ile sorumlu tutulması talep ve dava etmiştir.
Davalı ... vekili cevap dilekçesinde özetle; öncelikle görev itirazlarının bulunduğunu, dava konusu olayın kamu görevi ve kamu hizmeti olması nedeniyle idari yargının görevli olduğunu, davanın muhatabının müvekkili olmayıp diğer davalılar olduğunu, müvekkili ile müteahhid firmalar arasında imzalanan sözleşme gereği altyapı tesislerine verilen hasarların sorumluluğunun tamamen yüklenici firmaya ait olduğunu, müvekkilinin müteahhidin işçileri üzerinde denetim ve gözetim yetkisinin bulunmadığını, bu nedenle onlara talimat verme yetkilerinin de bulunmadığını beyanla davanın müvekkili idare yönünden reddini talep etmiştir.
Davalı ... ... A.Ş. vekili cevap dilekçesinde özetle; görev itirazlarının bulunduğunu görevli mahkemenin Asliye Hukuk Mahkemeleri olduğunu, anılı davanın ... Asliye Hukuk Mahkemesi'nde, ... Asliye Hukuk ve .... Asliye Hukuk Mahkemelerinde seri dava olarak açılan bir kısım davalar ile birleştirilmesini, takibe dayanak belge sunulmadan ödeme emri düzenlendiğini, zamanaşımı itirazında bulunduklarını, müvekkilinin husumet ehliyetinin bulunmadığını, olayın bizzat davacının kendi kusurundan kaynaklandığını, elektrik güzergahları belli olmadan davacı tarafından tüm mühendislik fen kuralları hiçe sayılarak döşeme yapıldığını ve ikaz dahi konulmadığını beyanla davanın reddini savunmuştur.
TAHKİKAT, DELİLLERİN DEĞERLENDİRİLMESİ VE GEREKÇE;
Mahkememizce delillerin ibrazını müteakip celbi gerekli delillerde celp edilerek dosyamız arasına katılmıştır.
Mahkememizce celp edilen ... İcra Müdürlüğü'nün 2018/... takip sayılı icra dosyasının yapılan tetkikinde; takibin davacı tarafça davalı aleyhine 08/04/2018 tarihinde ... Mah. ... Sok. No: .../İstanbul adresinde meydana gelen hasar bedeli alacağına istinaden faizler dahil toplam 9.617,80 TL alacağın yasal faizi ile birlikte tahsili için yapılan ilamsız icra takibinden ibaret bulunup davalılarının vekili marifetiyle yasal süre içerisinde sunduğu itiraz dilekçesi ile; ödeme emrine, yetkiye, borca, ferilerine itiraz ettiği, takibin durduğu ve davanın yasal süre içerisinde açıldığı anlaşılmıştır.
Mahkememizce dosyanın elektrik elektronik mühendisi ...'ya tevdi ile iddia ve tüm dosya kapsamı nazara alınarak hesap ve kusur raporu düzenlenmesinin istenilmiş ve konuya ilişkin 20/06/2019 tarihli rapor teminle dosyamız arasına alınmıştır.
Mahkememizce görevlendirilen bilirkişi anılı kök raporunda özetle;
"Dosya münderacatı incelememe göre;
08.04.2018 tarihinde ... Mahallesi, ... sokak, No: ... /İstanbul adresinde davalı ... A.Ş. tarafından yapılan alt yapı çalışmaları esnasında davacı şirkete ait altyapı kablolamasına hasar verilmiştir. Davacı şirkete ait bakım ve arıza ekibi hasarlanan OG kablolamasına müdahale ederek arıza gidermiş ve kesilen enerjiyi tekrar temin etmiştir. Müdahale esnasında davacıya ait teknik personel, 1 binek aracı ve 1 kamyonet 7 saat süre ile arıza onarım işi için çalışmış olup 36metre 34,5kV 1x95 XLPE OG kablo ve 6 adet 1x95 OG ek mufu kullanılmıştır.
Davacı şirketin arıza ihbar formunda ... adına çalışan kepçe nin yer altı OG (Orta Gerilim) kablosuna 08.04.2018 tarihinde ... Mahallesi, ... sokak, No: ... / İstanbul adresinde hasar verdiği şekli ile raporlanmıştır.
Davalı ... vekilinin sayın mahkemenize sunduğu cevap dilekçesinde; ... idaresinin yüklenici firmalar ile yaptığı iş akitlerine göre, yüklenicinin 3ncü kişilere verdiği zararları kendilerinin ödemesi gerektiği belirtilmiştir. ... ile davalı ... A.Ş. arasında anahtar teslim iş sözleşmesi; anahtar teslim iş sözleşmesine göre iş bitirilip, ... ye teslim edilinceye kadar 3ncü şahıslara verilecek zararlardan yüklenici yani davalı ... A.Ş. nin yasal sorumlu olduğu bildirilmiştir. Oluşan hasar ile davalı ... arasında illiyet bağı olmadığı vurgulanmıştır.
... müdürü imzalı davalı ... A.Ş. ye yapılan bildirimde oluşan hasarın ... A.Ş. çalışanlarının yaptığı çalışma esnasında olduğu, işin aciliyeti nedeni ile davacı ... yetkilileri tarafından arızanın ivdelikle giderildiği, davacı ... ın talep ettiği zarar tutarının 15 gün içinde belirtilen banka hesap numarasına yatırılması bildirilmiş ve ödeme dekontunun kendilerine gönderilmesi talep edilmiştir.
Davalı ... A.Ş. vekilinin sayın mahkemenize sunduğu cevap dilekçesinde usül yönünden itirazda bulunmakla beraber hasarlanan OG kablonun 15cm derinlikte olması nedeni ile hasar gördüğü kuvvetli akım yönetmeliğine göre asgari 80 cm derinlikte olması ve ikaz bandının yolun 20 cm altında olması gerekliği bildirilmiştir.
Kuvvetli akım yönetmeliğine göre OG kablo için tranşe derinliği en az 100cm olmalıdır. OG kablosu için kum yataklama yapılması yanında üst kapama kodunun 20-25 cm altında elektrik ikaz bandının serili olması gerekir.
34500Volt taşıyan bir kablonun 15 cm derinliğe gömülmesi ve ikaz bandının serilmemesi mümkün değildir.
Yol kazısı işleri için ... sinden onay alınması, onay müzekkeresi içinde ..., vb. kurumların yorum ve onayları alınması gerekir. Dava dosyası içinde yol kazısı için ... den onay müzekkeresi bulunmamaktadır. ... den onay alınmadığı için kazı esnasında oluşabilecek tüm yasal sorumluluk iş gören davalı ... A.Ş. dedir. Bu nedenle oluşan hasarın asli kusuru davalı ... A.Ş. ye aittir.
Davacı şirket hasar maliyet tablosunda 36 metre 1x95 XLPE OG kablosu ve 6 adet OG ek mufu için malzeme maliyeti 1.901,52TL, montaj işçilik tutarı 3.301,08TL, arıza giderim süresi olan 7 saat için araç ve personel gideri için 1.194,90TL olmak üzere toplam 6.397,48TL+KDV dir. Davacı ... tarafından hesaplanan toplam tutara ilave 25% ceza bedeli dikkate alınmamış olup KDV dahil toplam arıza nedeni oluşan fatura tutarı 7.549,03TL olup piyasa şartlarına göre uygundur.
Sonuç olarak;
Dosyaya sunulan belgelerin incelenmesi neticesinde;
... den yol kazısı için onay müzekkeresi alınmadan yol kazısı yapılmaya çalışıldığı için kazı esnasında oluşabilecek tüm yasal sorumluluk davalı ... A.Ş. ye aittir. Bu nedenle davacı ... tesislerine verilen hasar tutarı KDV dahil 7.549 03TL lik tutar uygun olup asli kusurlu olarak davalı ... A.Ş. ye rücu edilebilir" şeklinde mütaalada bulunduğu görülmüştür.
Mahkememizce ...'ye yazılan müzekkere akabinde tarafların itirazlarının karşılanarak, denetime ve hüküm kurmaya elverişli şekilde ek rapor düzenlenmesi istenilmiş ve dosya bilirkişiye tevdi edilerek konuya ilişkin 08/01/2020 tarihli ek rapor teminle dosyamız arasına alınmıştır.
Bilirkişi anılı ek raporunda özetle;
"... tarafından verilen ruhsat belgesi kayıt tarihi 19.12.2017, ruhsat CBS numarası ... olup talep edilen bölgedeki tranşenin 06.04.2018 le 12.04.2018 tarihleri arasında kurumlar arası ( ...) protokolle belirlenen kurallara uygun olarak açılabileceği belirtilmişdir. Altyapı kazı çalışmalarına başlamadan önce mutlaka ... merkezinin aranması, Altyapı kazı çalışmasının, çalışmanın yapılacağı güzergahta bulunan mevcut altyapı tesislerine zarar verilmeden yapılması kaydıyla iş bu altyapı çalışmasına ruhsat verildiği belirtilmiştir.
Davalı ... A.Ş aldığı ruhsat gereği altyapı tesislerine verebileceği tüm hasarlardan sorumlu olup itina ile çalışması gerektiği belirtilmiştir.
Kazı çalışmasına başlama esnasında yol üstündeki asfalt vs. kaplama kaldırıldıktan sonra metal dedektörü ile kontrol edilmesi genel mühendislik uygulamalarına göre beklenen bir yaklaşımdır. Şayet davalı ... A.Ş metal dedektörü ile kontrol etse idi iddia edilen yüzeye bu kadar yakın giden kabloyu farkedecek olurlardı.
34500 Volt gerilim taşıyan ortagerilim kablosunun minimum tranşe derinliği 80cm olup 20-25 em üzerinde tuğla döşenerek koruma altına alınması gerektiği, kablonun güzergahında da yolun 20cm altında kırmızı ikaz bandının serili olması kuvvetli akım yönetmeliği gereğidir. Bunların hiçbirisinin yapılmayıp yüzeye 15cm ortagerilim kablosunun serili olduğunu davalı ... A.Ş nın iddia etmesi, bununla ilgili hiçbir delilin dosyaya sunulmaması nedeni ile kabul edilebilir değildir. Genel mühendislik teamüllerine de aykırıdır.
Sonuç olarak;
Dosyaya sunulan ek belgelerin incelenmesi neticesinde;
... den yol kazısı için alınan altyapı ruhsatı müzekkeresi uyarınca davalı ... A.Ş. açılacak tranşe güzergahı boyunca altyapı tesislerine vereceği tüm hasarlardan sorumludur. Davacı ... tesislerine verilen hasar tutarı KDV dahil 7.549,03TL lik tutar uygun olup asli kusurlu olarak davalı ... A.Ş. ye rücu edilebilir" şeklinde mütaalada bulunduğu görülmüştür.
Mahkememizce tarafların iddia ve savunmaları, önceki rapora itiraz dilekçeleri ile dosya üzerinde, hasar iddiasın konu yerde taraf vekillerinin katılımı ile yerinde inceleme yapılmak suretiyle inşat mühendisi Murat Kuruoğlu ve elektrik mühendisi bilirkiyi ... tarafından inceleme icra edilerek, bilirkişilerden mevcut rapor ile farklı bir görüş sunulması halinde çelişkiye mahal vermeyecek şekilde gerekçeli açıklama yapılmak suretiyle ayrıntılı, mahkeme ve taraf denetimine elverişli rapor düzenlemeleri istenilmiş ve konuya ilişkin 12/10/2020 tarihli yeni rapor teminle dosyamız arasına alınmıştır.
Bilirkişiler anılı raporunda özetle;
"Dava dilekçesi ekinde bulunan evraklara göre, 08.04.2018 tarihinde ... ... Mahallesi, ... Sok. ... Sok. kesişimi No: ... sayılı adresinde bulunan ...'ın 34,5 kV'luk 1x95 mm lik, Tek damarlı Orta Gerilim yer altı kablosuna kepçeli iş makinası ile hasar verilmiştir. Teknik olarak, bu tür kablolar dış kılıfın altında birkaç koruyucu katman içerir, böylece uzun yıllar boyunca niteliğini koruyarak işletmede kalabilirler.
Ancak, dosyaya konu olan olaydaki gibi kepçe tırnakları ile yapılan baskıya dayanmaları mümkün değildir.
Bu kabloların izolasyonları sert olduğundan kısa mesafede bükülmeleri mümkün olmayıp, düz doğrultuda kazılan kablo kanalı içine yerleştirilirler. Dosyada bulunan fotoğraftada bu şekilde oldukları görülmektedir. Şans eseri kepçe tırnağı sadece bir kabloyu hasarlamıştır. Davalılardan ... Restorasyon vekili dosyaya sundukları yazılarda OG kablosunun zeminden 15 cm aşağıda bulunduğunu, ...'ın yönetmeliğe aykırı kablo döşediğini beyan etmiş ise de, dosyaya toplanan bilgilerde bunun kanıtlandığı bir belge tarafımızdan görülememiştir. Ayrıca, yukarıda belirtilen fotoğrafta kablonun tam ölçülemesede 50 cm den fazla bir derinlikte olduğu görülmektedir. Bu nedenle bu yönden ...'a kusur verilmesi mümkün değildir. Teknik olarak kepçe ile yapılan çalışmalarda, toprak bir kerede yaklaşık 60-70 cm kazabilir. Bu durumda ne kadar dikkat edilirse edilsin, kablo üzerinde tuğla ve güvenlik şeridi bulunsun, kepçe toprağa girdiğinde kablo güzergahı bilinmedikçe kabloyu fark etmek mümkün olamamaktadır.
Hasarlanan kablonun tek damarlı olmasının anlamı yanında benzer nitelikte iki kablonun daha bulunduğunu göstermektedir. Kablonun izolasyon katmanları arasında bulunan bakır ekran/zırh denilen iletken kısım kablonun bir darbeye maruz kaldığında akım taşıyan bakır kısmın toprak temasından önce toprakla temas ederek koruma elemanına faz toprak kısa devresinin meydana geldiği sinyali yollayarak, koruma elamanının anında çalışmasını sağlarlar. Bu tür kabloların etrafında yüksek manyetik alan bulunur, bu manyetik alan sayesinde ekran iletkeni gerilim altndadır, toprak arızası meydana geldiğinde hu şekilde sigortayı çalıştıracak akım geçişi sağlanır. Bu tür özellikler bu kabloları aynı kablo kanalı içerisinde Alçak Gerilim kablolarından biraz uzağa konulmalarını gerektirir. Yer altı OG kablosu toprak içinde olduğundan, havai OG kablosuna göre çok daha hızlı bir şekilde koruma elemanını çalıştırabilir. Bu şekilde gerekli koşullar oluşmadıkça çarpılma olayı gerçekleşmeyebilir. Dosyada da herhangi bir çarpılma olayı rapor edilmemiştir.
Meydana gelen olayda kepçe tırnağının şiddetli biçimde kablonun bakırına ulaşması durumunda, iş makinasının da yüksek gerilime çok kısa sürede olsa maruz kalacağı söylenebilir. Dosyada bunun gerçekleştiği yönünde bir bilgi olmadığından kepçe tırnağının kablonun izolasyonuna zarar verdiği, kablonun yeterli derinlikte olduğu, ancak bu hasarın bile kablonun işletmede tutulamayacağı anlamına geldiği anlaşılmıştır.
İş Sağlığı ve İş Güvenliği açısından olaya bakıldığında orta gerilimin uzaktan mıknatıs etkisiyle cisimleri üzerine çekme özelliği vardır. Bu nedenle yer altı kablosu da olsa orta gerilimli tesislerin bulunduğu bölgelerde çalışma yapılacak ise, kablo güzergâhının mutlaka tespit edilmesi ve ... görevlileri ile temasa geçilerek enerjinin kesilip kesilmeyeceğine karar verilmesi gerekmektedir. Bu açıklamaya göre kazı çalışmaları sırasında ...'tan mutlaka bir nezaretçinin bulunması gereklidir. Dosyadaki bilgiler incelendiğinde, OG kablosuna hasar verildiği sırada orada bir ... nezaretçisinin olmadığı anlaşılmıştır. Başka bir deyişle Belediyeden kaz ruhsatı ve yer altı tesislerinin güzergâhlarının tespit edilmesi, işçi sağlığı ve iş güvenliği açısından yeterli olmayıp, alınan krokilerde OG kablosu görüldüğü an mutlaka ...'tan bir nezaretçi istenmelidir. Dosyada bulunan fotoğraflarda olay yerinde İskinin tabelası olduğu ve tabelada da diğer davalının isminin yazılı olduğu görülmektedir. Ayrıca, yapılan işle ilgili evraklarda da davalı ... Restorasyon şirketinin olay yerinde olay tarihinde çalışma yaptığı anlaşılmıştır. ... ilgili işin yapılabilmesi için Belediyeye müracaat ederek 06.04.2018 - 12.04.2018 tarihleri arası için kazı ruhsatı alarak, diğer davalıya bu ruhsatı vermiştir. Bu şirket eski dönemlerde de ...'nin yüklenicisi olduğu dosyadaki bilgilerden anlaşılmıştır. Bu durumda anılan şirketin edindiği tecrübe gereği ve kazı ruhsatında açıkça belirtildiği üzere yer altı tesislerinin yerlerini belirleyecek şekilde ... ile birlikte hareket ederek ...'tan söz konusu mahalde ... kablolarının olup olmadığını mutlaka tespit etmeleri gerektiğini düşünmekteyiz.
'ın ... Montaj (Uygulama) Usul ve Esasları Yönetmeliğinin 2. Bölümü Kabloların Yeraltına Toprak Kanallara Döşenmesi başlığı altında Güzergâhların ve Kanal Boyutlarının Tespit ve Teknik Özellikleri detaylı bir şekilde açıklanmıştır. Bu şu şekildedir. Standart kablo kanalı derinliğinin 80 cm, dip genişliğinin 40 cm ve kanal ağız genişliğinin 60 cm olacağının belirtildiği, kabloların demiryolu ve ağır araçların geçtiği yollardan geçirilirken 1,5 derinlikte beton büz veya boru içine döşeneceği, şehir içinden geçen karayollarında yol içerisine yola paralel olarak yapılan kablo montajlarında kanal derinliğinin 1 metreden az olmayacağı, kablonun geçeceği yer tasarlanırken telekomünikasyon ve raylı sistemler gibi tesislerin kabloları, kanalizasyon büzleri, su ve gaz borular dikkate alınarak bunlarla arasındaki uzaklık 50 cm'den az, bina duvarları ile en yakın kablo arası mesafe ise 70 cm den az olmayacak şekilde tasarlanacağı, kabloların köprü üzerinden, cadde ve yollarda karşıdan karşıya geçişlerde ve telekomünikasyon kabloları, kanalizasyon büzleri, su ve gaz borularıyla kesişen yerlerinde, altında veya üstünden geçirilmesinde kablolar muhafaza içine alınacağı, muhafazanın polietilen boru veya beton büz olabileceği, mekanik zorlanmaların olabileceği yerlerde de çelik boru kullanılacağı, boru veya büz'ün iç çapı kablo dış çapının iki katı olacağı, kablo kanalında kablolar arasındaki mesafe 7 cm'den küçük olmayacağı, açıklık 7 cm'den büyük ise kanal dip genişliğinin yeniden belirleneceği, yakında bulunan büzler ile boru arasında bırakılması gereken mesafeler dikkate alınarak kanal genişliği buna göre belirleneceği, kablo genişlik ve derinlik ölçüleri kablo sayısona göre 10'ar cm'lik dilimler halinde yükseltileceği belirtilmiştir. Yönetmelik maddesinde belirtildiği şekilde kablo kanalları şekilleri aşağıdaki gibi olmalıdır.
Dosyadaki bilgilerde OG kablolarının yukarıda belirtildiğinin aksine yönetmeliğe aykırı bir şekilde tesis edildiğini gösterir kesin bir tespit olmadığı tarafımızdan görülmüştür. ... dava dilekçesinde söz konusu arızanın idare elemanları tarafından giderildiğini beyan etmiştir. Ayrıca, ... tarafından söz konusu mahal ile ilgili olarak arıza, onarım ve bakım işlerini bir yükleniciye ihale ettiğini gösterir şekilde bir sözleşme dosyaya sunulmamıştır. Bu durumda ...'ın söz konusu mahalde tüm arıza, onarım ve bakım işlerini kendi eleman ve araçlarıyla yaptıklarının anlaşıldığı bilirkişi heyetimizin ortak görüşüdür.
Sonuç olarak;
Dosyada bulunan bilgi ve belgelere ve rapor içinde verilen açıklamalarda dikkate alınarak, Sayın Mahkemeye bir kusur takdiri sunulması gerekmektedir. ... arıza, yeni kanal bağlama ve atıksu kanal bağlama çalışmalarını yapmadan önce kazı ruhsatı almak zorundadır. Kazı ruhsatı yükleniciye verilen iş emrinin ayrılmaz bir parçasıdır. Bunlar yapılmıştır. Teknik olarak, bu ve benzeri çalışmalar yapılmadan önce söz konusu mahalde olması muhtemel haberleşme, elektrik ve doğalgaz hatlarının yerleri tespit edilmelidir. Bu kazı ruhsatında açıkça yazmaktadır. Elektrik mevzuatında yer altında bulunan tüm kabloların yerleri kroki ve projelerinde çizili olarak hem ...'ta hem de Belediyede bulunma zorunluluğu vardır. Belediye meclisinde ... bünyesinde yapılan toplantılarda taraflar birbirlerinin yapacakları planlı işlerden ve dolayısıyla kazı işlerinden haberleri olmaktadır. Ancak, ani gelişen işlerde ise tarafların haberleri olmayabilir. Kazı çalışmasını yapacak idarenin (...'nin) mutlaka kazı ruhsatı ile birlikte gerek ...'tan ve gerekse Belediyenin Fen işlerinden kazı alanındaki yer altı tesisatlarının çizili olduğu kroki/krokileri istemeleri ve yükleniciye teslim etmeleri gerekmektedir. Bu yapıldığı halde, yüklenicinin işi gereği gibi yapmaması, dikkatsizlik tedbirsizlik ve en önemlisi bilerek kabloya bir şey olmaz mantığında zarar vermesi durumunda yüklenicinin asli kusurundan bahsedilebilir.
Detayları rapor içinde verildiği şekliyle söz konusu işin yapıldığı alanda OG kabloları bulunduğundan, işçi sağlığı ve iş güvenliği açısından ...'tan bir nezaretçi istenmesi zorunluluğu vardır. Sayın ... vekili bu tür işlerin yapılmasında hiç bir şekilde sorumluluk kabul etmediklerini, Eser sözleşmesine göre tüm sorumluluğun ... Restorasyon şirketine ait olduğunu beyan etmekte ise de, ...'nin denetim ve kontrolörlük işini yapabilmesi için işi her safhasında sahada kontrol etmesi gerektiğini, bu durumun Takdiri Sayın Mahkemeye ait olmak üzere Eser Sözleşmesi niteliğine uymadığı düşünmekteyiz. İşin tehlikesini anlamak için internette orta gerilim patlamalarının nasıl bir etki yaptığına bakılabilir.
Bu açıklamalar dayanarak, ... ile yüklenicisinin, ...'nin Başkanlığında birlikte hareket ederek ... kablolarının yerlerini tespit ederek kazıya bu şekilde başlamaları gerekmektedir. Sözleşmede belirtilen halde, yüklenicinin yer altı tesislerine zarar vermesi durumu ise, anılan tespitler yapıldıktan sonra yüklenicinin işe başlamasından sonra, hasar meydana gelirse, yüklenicinin asli kusuru olması gerektiğini düşünmekteyiz. Dolayısıyla, bilirkişi heyetimiz ... A.Ş.'nin ... A.Ş.'nin, kazı ruhsatı ekine yer altı tesislerinin krokisini koymadan yüklenicisine işi başlattığından ve ...'tan nezaretçi temini yapmadıklarından hasarın meydana gelmesinde %75, yüklenicinin de daha önceki işlerinden edindikleri tecrübe gereği ...'tan bu bölgede kablo tesisi olup olmadığını sorma gereği duymadıklarından hasarın meydana gelmesinde ... A.Ş.'nin de %25 kusurlu oldukları görüş ve kanaatlerine varılmıştır.
Dosyada bulunan Yargıtay Kararlarında ...'ın kendi personeli ile hasarı gidermesi durumunda sadece hasarlı kablo değişim parça maliyetini talep edebileceği, bunun dışında diğer bedelleri talep edemeyeceği görülmektedir. ..., karşı taraftan satılamayan enerjinin bedelini talep etmemiştir. Bu durumda ring mantığında OG hattının alternatifi olduğu anlaşılmaktadır. %25 Ceza bedelinin talep edilip edilemeyeceği için ise, hukuki yorum gerektiği düşündüğümüzden hesaba katılmamıştır.
Neticede, Yargıtay Kararlarına uyulması durumunda ...'ın talep edebileceği bedel KDV dahil, 1.901,52 TL. x 1,18 - 2.243,80 TL. hesaplanmaktadır. Sayın Mahkeme bedel hesaplamasında başka bedellerinde katılmasını isterse, yeni bir bedel hesaplaması tarafımızdan yapılabilir" şeklinde mütaalada bulundukları görülmüştür.
Mahkememizce taraf vekillerinin rapora itirazlarının karşılanması bakımından dosya bilirkişilere tevdi edilerek konuya ilişkin 29/03/2021 tarihli ek rapor teminle dosyamız arasına alınmıştır.
Bilirkişiler anılı ek raporlarında özetle;
"08.04.2018 tarihinde ... Müdürlüğü sorumluluk alanı içerisinde yer alan ... İlçesi, ... Mah. ... Sok. No: ... ( ... Sok. No: ... önü) adresinde elektrik olmadığının ihbarının ... Çağrı Merkezine ihbar edilmesiyle yapılan incelemede söz konusu kesintinin planlı bir kesinti olmadığının anlaşıldığı, bunun üzerine ihbarın nöbetçi arıza onarım bakım (AOB) ekibinin iş emri düzenlenmesiyle arıza yerinin bulunmasıyla görevlendirildiği anlaşılmaktadır. AOB ekibi kesintinin meydana geldiği bölgede yaptığı incelemede ... Sok. No: ... önünde kazı yapıldığını görmüş, çalışma sırasında ...'ın işletme sorumluluğundaki Alçak Gerilim kablosuna hasar verildiği tespit edilmiştir. Bu tespit üzerine 08.04.2018 tarihli Dağıtım Tesislerine Verilen Hasar Tutanağı Formu ve Dağıtım Tesislerine Verilen Hasar Bedeli Formu düzenlenmiştir. Ancak, söz konusu tutanaklarda davalı ... Genel Müdürlüğü veya görevlendirdiği müteahhit şirketin olay yerinde çalışma yapan teknik elemanlarının imzalarının olmadığı görülmüştür. Açıklaması yapılan bu olay ... evraklarından tespit edilen durumdur.
Tarafların İtiraz ve beyanlarından görüleceği üzere söz konusu kazı çalışmasının ruhsatsız yapılması aksi ispatlanmadıkça mümkün değildir. Bu kazı ruhsatını ... Genel Müdürlüğü almaktadır. Kazı ruhsatı resmi evrak olup, hangi tarihler arasında çalışmaya izin verildiği ve kazı yapılacak alanın ölçüleri bellidir. Kazı ruhsatında ayrıca, yapılan kazı çalışmaları sonunda yolun eski haline getirilmesi ve altyapı çalışmasındaki tüm sorumluluğun ruhsat sahibi kuruma ait olduğu belirtilmektedir. Kazı ruhsatında diğer davalı müteahhit firmanın ismi geçmemektedir. Kazı ruhsatının Taahhütname kısmında; hangi kurum adına çalışma yapılıyor ise o kurumun ambleminin bulunduğu giysi giyileceği, ruhsat verilen alan dışında kazı yapılmayacağı, tranş çalışmalarının başına ve sonuna işin sahibi kurumun ve işle ilgili bilgilerin bulunduğu tabela konulacağı, altyapı kazı çalışmalarına başlanmadan önce mutlaka ... Çağrı Merkezi aranarak yapılacak işten İgdaşın haberdar edilmesi ve söz konusu güzergahta bulunan mevcut altyapı tesislerine zarar verilmemesi kaydıyla işbu ruhsatın verildiği açıkça belirtilmektedir. ... vekilide kazı çalışması sırasında kazı alanında kontrol mühendisinin bulunduğunu açıkça beyan etmektedir. O halde, yapılan açıklamalardan görüleceği üzere henüz davalı müteahhite işi ihale edilmemiş iken ... kazı ruhsatını almakta ve kazıya başlanmadan önce detayları kök raporda açıklandığı gibi teknik gerekçelerden dolayı kabloların güzergâhı belirlenmelidir. ... Genel Müdürlüğü bu belirleme yükümlülüğünü yapmamıştır. Kazı çalışması sırasında 35 kVluk orta gerilim kablosuna kepçe tırnağı ile zarar verilmiştir. Burada kepçe operatörünü orta gerilimin etkisinden koruyan sistem üzerindeki hassas koruma elemanının anında devreye girerek enerjiyi kesmesidir. Eğer, hasar anında kepçenin metal kısmını tutan bir kişi var ise, çarpılma ve sonucu muhtemel ölüm olacak olayın olması kaçınılmaz olacaktır. Bu açıklamalara dayanarak olaya işçi sağlığı işgüvenliği açısından bakılırsa, 34,5 kVluk kablonun etrafında çalışanlar açısından çok büyük bir risk oluşturduğu görülmektedir.
Bilirkişi heyetimizin görüşüne göre, davalı müteahhit firmanın imzaladığı sözleşmede ... Genel Müdürlüğü yapılan çalışmalar sırasında altyapı tesislerine verilecek zararlardan müteahhit firmayı sorumlu tutmaktadır. Ancak, bu kusur ... Genel Müdürlüğünün usulüne uygun olarak müteahhite yer teslimi yaptığı, altyapı tesislerinin güzergâhlarını belirlediği ya da belirlenmesi için ...tan teknik kişi çağırdığı durumda sorumluluğu devrettiğinden geçerli olabilir. İşin masa başında teknik detayları ortaya konulmasından itibaren iş bitine kadar İskinin sahada mevcudiyeti vardır. Bu bakımdan, ... her türlü önlemi alarak güzergâh tespiti yapılmasından sonra müteahhitin yapacağı hasarlarda ancak müteahhit tam kusurlu olabilir, bunun haricinde ... vekilinin söylediği gibi müteselsil kusur olması Sayın Mahkemenin Takdirindedir. Bu açıklanan teknik hususlar yerine getirilmediğinden dolayı kazı çalışmalarında verilen hasarların önüne geçilemeyeceği görülmektedir.
Davalı ... firması vekili sökülen kablonun değerinin toplam hasar bedelinden düşülmesi gerektiği belirtilmekte ise de, bu tür kablo hasarlı olup bir daha işletmeye alınması mümkün değildir. Kablonun sahibi ... olduğundan bu kabloyu istediği şekilde değerlendirebilir. Genelde ambara konulan bu tür kabloların nasıl değerlendirildikleri bilinmemektedir.
... ekipleri verilen hasarı yürürlükteki yönetmeliklere göre onarmakta ve malzeme, işçilik, kontrol personeli ve kullanılan araç bedelleri gibi maliyet kalemlerini de ortaklık ile imzaladığı sözleşmeye uygun olarak hasarı verenden talep etmektedir. Bu maliyetlerin birim fiyatları Tedaşın her yıl yenilediği ... Birim Fiyat El Kitabındaki fiyatlardır. Bu kitapçık ihale dökümanında bulunmakta olup, yüklenicinin kendi mantığına göre işlem yapması mümkün değildir. Ayrıca, ...a tahakkuk ettirilen faturadaki maliyetler ... kontrol birimi tarafından da denetlenmektedir. Buna göre ...ın uğradığı zarar kalemleri aşağıda hesaplanmıştır.
Hasar Tarihi : 08.04.2018
Hasar Yeri : ... İlçesi, ... Mah. ... ( ... Sok.) No: ... önü.
Hasarlanan kablo : 1x95/16 mm2 , XLPE, PVC dış kılıflı, 2,5 metre, 20/35 kV Yüksek Gerilim yer altı kablosu.
Kullanım amacı : Yüksek gerilimle mesken ve ticarethane abonelerine elektrik enerjini dağıtmak.
HASAR HESABI :
Malzeme ve işin cinsi
Miktar
B. Fiyat
Toplam (TL.)
1x95/16 mm2
36 m
33,16 TL./m.
1.193,76
Kablo döşeme işçilik
36 m
48,52 TL./m.
1.746,72
1x95/16 s mm2 , Ek Muf
6 Ad.
117,96 TL./m.
707,76
1x95/16 s mm2 , Ek Muf, İşçilik
6 Ad.
259,06 TL./m.
1.554,36
Elektrik Teknisyeni/ Tekniker/Usta çalıştırılması, toplam 5 kişi, çalışma süresi 7 saat olmak üzere toplam 35 saat çalışma ücreti
35 saat
27,65 TL./saat
967,75
Hafif Ticari Pikap Araç ücreti toplam 7 saat
7 saat
30,09 TL./saat
210,63
Binek Araç
7 saat
2,36 TL./saat
16,52
%25 Ceza Bedeli
0,5x ( 1.193,76 + ...........
..........+ 210,63 + 16,52 ) =
1.599,38
Toplam=
7.996,88 TL.
KDV (%18)=
1.439,44 TL.
Genel Toplam=
9.436,31 TL.
Davacı taraf hasar bedelinin tahsili için .... İcra Müdürlüğü’nün 2018/ ... E. sayılı dosyasıyla 25.06.2018 tarihinde icra takibi başlatmıştır. Davacı taraf dava dilekçesinde ve icra takip formunda hasarın meydana geldiği tarih ile icra takibi tarihi arasında yasal faiz işletilmesini ve hesabını talep etmektedir. Buna göre 08.04.2018 – 25.06.2018 tarihleri arası 78 gün için faiz hesabı : 9.436,31 x 78 gün x %9 Faiz / 36500 = 181,48 TL. hesaplanmıştır. Asıl alacak, 9.436,31 TL. olup, toplam takip miktarı, işlemiş faiziyle birlikte 9.617,80 TL.’dir. Takdiri Sayın Mahkemededir.
Tablodan görüleceği üzere ...'ın zararı 9.436,31 TL. Hesaplanmıştır. Dosyaya konu olan olaydaki gibi kazı çalışmaları yapılmadan önce söz konusu mahalde olması muhtemel haberleşme, elektrik ve doğalgaz hatlarının yerleri tespit edilmelidir. Doğalgaz hattı için olabildiğinde dikkat gösteriliyor ise, elektrik hatları içinde aynı dikkat gösterilmelidir. Yüksek gerilimli iletkene yapılacak bir darbe neticesinde yüksek gerilim dalgası toprak içinde yayılır ve yakında bir doğalgaz hattı geçiyor ise patlama olma olasılığı vardır. Eğer, bu patlama gerçekleşir ise, çok kötü durumlar ortaya çıkacağı aşikârdır. Kazı çalışmaları yapanlar genelde alçak gerilim iletkenleri ile karşılaştıklarından bu durumlar umursamadıkları anlaşılmaktadır. Yine, orta gerilime kepçe tırnağı ile temas sağlandığında iş makinasının gövdesi orta gerilime maruz kalmakta, operatörü oturduğu yerde potansiyel farkı oluşmaması ve elektriksel koruma elemanının anında devreye girmesi korumaktadır. Bu bakımdan söz konusu yüksek gerilimli iletkenler için her türlü güvenlik önlemi alınmalıydı. Orta gerilim kablolarının mevzuata aykırı yerleştirildiğini söylemek mümkün değildir. Dosyadaki fotoğraftada kabloları belli bir güzergâhta ve yeteri kadar derinliğe serildiği görülmektedir.
İş güvenliği önlemlerinin alınması kazı yapılacak sahada bulunması muhtemel ... kablo/kablolarının yerlerinin tespit edilmesini gerektirmektedir. Kazı çalışmasını yapacak iş sahibi idarenin (...’nin) mutlaka kazı ruhsatı ile birlikte gerek ...’tan ve gerekse Belediyenin Fen işlerinden kazı alanındaki yer altı tesisatlarının çizili olduğu kroki/krokileri istemeleri ve yüklenicilere teslim etmeleri gerektiğini düşünmekteyiz.
Dosyada bulunan bilgi, belge ve tutanaklara göre ...’ın orta gerilim kablolarını kendilerinin uymaları gereken Tedaş kablo döşeme yönetmeliğine uygun derinlikte serdiği kanaatine varılarak, ...’a atfı kabil kusur verilemeyeceği kanaatine varılmıştır.
Sayın ... vekili bu tür işlerin yapılmasında hiç bir şekilde sorumluluk kabul etmediklerini, Eser sözleşmesine göre tüm sorumluluğun yüklenici şirketlere ait olduğunu beyan etmekte ise de, ...’nin denetim ve kontrolörlük işini yapabilmesi için işi her safhasında sahada kontrol yükümlülüğünü yerine getirmesi gerektiğini düşünmekteyiz. Dolayısıyla, ... Genel Müdürlüğü’nün kazı ruhsatı ekine yer altı tesislerinin krokisini koymadan yüklenici ortaklarına işi başlattığından ve ...’tan nezaretçi temini yapmadıklarından hasarın meydana gelmesinde %75 kusurlu olduğu kanaatine varılmıştır.
Yukarıda açıklamalara dayanarak dosyaya ihbar edilen müteahhit firmanın daha önceki işlerinden edindikleri tecrübe gereği, kendi elemanlarının denetim gözetim borcunu yerine getirmek için ...’tan bu bölgede kablo tesisi olup olmadığını sorma gereği duymadığından hasarın meydana gelmesinde %25 kusurlu oldukları görüş ve kanaatlerine varılmıştır.
Sayın ... vekilinin yapması muhtemel müteselsil kusur açısından itirazında, ihbarı yapılan davalı müteahhite verilen %25 kusurun ... Genel Müdürlüğüne dahil edilme durumunun kararı ise Sayın Mahkemenin Takdirindedir. Ancak, kendi kanaatimize göre olayda ... ile birlikte ortak bir kusur vardır." şeklinde mütaalada bulundukları görülmüştür.
Dava; davalı ...'den alınan ihale kapsamında davalı ... ... Şirketinin 08/04/2018 tarihinde yaptığı çalışma sırasında davacı ...'ın altyapı tesislerine hasar verildiği iddiası ile davacı yanın uğradığı maddi zararın tazmini amacıyla başlatılan icra takibine davalı yanların itirazlarının iptali isteminden ibarettir.
Davalı ... vekili tarafından yargı yolu, davalı ... vekili tarafından görev itirazında bulunulmuş ise de, uyuşmazlık tacirler arası haksız fiilden kaynaklandığından, özel hukuk hükümlerinin uygulanması gerektmekle, adli yargı ve mahkememiz görevli olup yargı yolu ile görev itirazlarının reddine karar vermek gerekmiştir.
Davalı ... vekilince icra müdürlüğünün yetkisine itiraz etmiş olmakla, İİK'nun 50. maddesi atfıyla HMK'nun 16. maddesi uyarınca davacı ...'ın adresi itibarıyla İstanbul icra müdürlükleri de yetkili olduğundan yetki itirazı yerinde değildir.
Davalı ... vekilince zamanaşımı definde bulunulmuş olup, dava haksız fiil sebebiyle açıldığından TBK'nun 72. maddesi uyarınca iki yıllık kısa ve her halükarda on yıllık uzun zamanaşımı süresinin uygulanacağı, hasar 08/04/2018 tarihinde verildiğinden 25/06/2018 takip tarihi itibarıyla iki yıllık zamanaşımı süresi geçmeden takip başlatılmakla zamanaşımının kesildiği ve takip ile yeniden işlemeye başladığı, takip tarihinden 16/11/2018 dava tarihi itibarıyla ise yine iki yıllık zamanaşımı süresinin geçmediği görülmekle, davacı alacağının zamanaşımına uğramadığı anlaşıldığından davalı yanın zamanaşımı definin reddine karar vermek gerekmiştir.
Tüm dosya kapsamı ve toplanılan delillerin değerlendirilmesi sonucunda; davalı taraflarca 08/04/2018 tarihinde ... Mah. ... Sok. No: .../İstanbul adresinde bulunan davacıya ait elektrik kablolarına hasar verildiğine ilişkin olarak davacı şirket personelince tutanak tutulduğu, ... ve ...'den gelen yazı cevaplarının hasar tarihi ve adresi itibarıyla davalı ... ... Şirketinin söz konusu çalışmayı yaptığını doğruladığı, nitekim dosya kapsamındaki fotoğrafların da kazı alanında çalışma yapanın davalı ...'den aldığı ihale kapsamında davalı ... ... Şirketi olduğuna işaret ettiği, böylece davalıların husumete ilişkin itirazlarının yerinde olmadığı, dosya kapsamına alınmakla mahkememizce hükme esas alınan bilirkişi raporlarında davalıların 'ın yönetmeliğe aykırı kablo döşediği savunması tetkik edilmekle, dosyadaki fotoğraflara göre kabloların en az 50 cm derinlikte olduğu, kablo hasarına sebep olan kepçenin bir seferde yaklaşık 60 70 cm kazabilmesi nedeniyle ne kadar dikkat edilirse edilsin ve kablo üzerinde tuğla ve güvenlik şeridi bulunursa bulunsun, kepçe toprağa girdiğinde kablo güzergahı bilinmiyorsa kabloyu fark etmenin mümkün olmadığı hususlarının tespit edildiği, kazı sırasında davalıların ... 'tan nezaretçi istemedikleri gibi kazı öncesinde kablo güzergahlarını belirlemedikleri anlaşıldığından söz konusu hasarda kusurlu tarafın davalı yanlar olduğu, dayanağı bulunmayan ceza bedeli dışındaki hasar kalemlerinin yerinde olduğu, davacı vekilince sunulan ... İş Ortaklığı ile yapılan 01/02/2018 tarihli Hizmet Alım Sözleşmesinin 10. maddesinde davacı şirketin alt yüklenicisi olan bu şirketin hasar onarımlarına ilişkin hizmetlerini faturalandırarak davacıdan tahsil edeceğinin düzenlendiği, bu hizmetin alımına dair davacı şirket başka bir şirketle sözleşme yaptığından, davacı yanın araç ve personel gideri talebinin genel idare giderlerinden olmadığı, böylece bu bedellerin de davalılardan tahsilinin talep edilebileceği, davalı ... ... Şirketi diğer davalı ...'nin ihale işi kapsamında yüklenicisi olup aralarındaki 2016 yılı ... İlçe Sınırları İçerisinde ... Yapım, Bakım ve Onarım İşi Sözleşmesi kapsamında davalı ...'nin diğer davalı ... ... Şirketi üzerinde kontrol ve denetim görevi bulunduğundan davalı ...'nin adam çalıştıran sıfatıyla TBK’nun 66. maddesi gereğince haksız fiilden ... ... Şirketi ile birlikte müteselsilen sorumlu olduğu, her ne kadar bilirkişi raporunda davalılar arasında kusur dağılımı yapılmış ise de, zarar gören davacı karşısında davalı tarafların müteselsil sorumluluğu söz konusu olduğundan, kusur dağılımının yalnız birbirlerine karşı açacakları davada önem arz ettiği, iş bu davada davalı tarafların davacıya karşı tam kusurlu oldukları kabul edildiğinden hasar bedeli konusunda ayrım yapılmaksızın karar verileceği ve davalı ...'nin aralarındaki sözleşme uyarınca hasardan ... ... Şirketinin sorumlu olduğuna dair savunmasının bu davalılar karşısında üçüncü kişi konumunda olan davacıya karşı ileri sürülemeyeceği, hurda bedelinin zarardan düşülmesi gerektiğine ilişkin savunmanın cevap dilekçesinde belirtilmemiş olması sebebiyle savunmanın genişletilmesi ve değiştirilmesi yasağı kapsamında kaldığından mahkememizce dikkate alınamayacağı ve KDV talebinin mümkün olduğu anlaşıldığından, tüm bu açıklamalar sonucunda, davacı yanın ceza bedeli hariç 6.397,50 TL alacak ile bunun %18'i olan 1.151,55 TL KDV'si toplamı 7.549,05 TL asıl alacak talebinin yerinde olduğu, talep haksız fiile ilişkin olduğundan haksız fiil tarihi itibarıyla temerrüt faizi istenebileceği, hasar tarihi 08/04/2018 ila takip tarihi 25/06/2018 arasında 78 gün bulunmakla, asıl alacak 7.549,05 TL'ye işlemiş yasal faizin 147,21 TL olduğu, davalıların bu meblağa ilişkin itirazlarının haksız olduğu ve iptalinin gerektiği, ancak dava konusu alacak miktarının belirlenmesi yargılamayı gerektirdiğinden ve alacak likit (muayyen) olmadığından icra inkar tazminatına hükmedilemeyeceği anlaşılmakla; davanın kısmen kabulüne dair aşağıdaki şekilde hüküm kurmak gerekmiştir.
HÜKÜM :Yukarıda açıklanan gerekçe ve nedenlerle;
1-Davanın KISMEN KABULÜ İLE,
... İcra Müdürlüğünün 2018/ ... esas sayılı takip dosyasında, takip tarihi itibari ile davacının davalıdan 7.549,05 TL asıl alacak, 147,21 TL işlemiş faiz olmak üzere toplam 7.696,26 TL alacaklı olduğunun tespiti ile bu miktara vaki itirazın iptali ile asıl alacak 7.549,05 TL’ye takip tarihinden itibaren takipte belirtilen oranlarda faiz uygulanmak sureti ile takibin diğer kayıt ve şartlarla aynen devamına, fazlaya ilişkin talebin reddine,
İcra inkar tazminatı talebinin reddine,
2-Alınması gerekli 525,73 TL karar harcından 116,16 TL peşin harcın mahsubu ile 409,57 TL'nin davalılardan müştereken ve müteselsilen tahsili ile Hazine'ye irat kaydına,
3-Davacı tarafından yatırılan 116,16 TL peşin harç ve 35,90 TL başvurma harcı olmak üzere toplam 152,06 TL'nin davalılardan müştereken ve müteselsilen tahsili ile davacıya verilmesine,
4-Davacı kendisini vekille temsil ettirmiş olduğundan A.A.Ü.T. gereğince hesap ve taktir olunan 4.080 TL vekalet ücretinin davalılardan müştereken ve müteselsilen tahsili ile davacıya verilmesine,
5-Davalılar kendilerini vekille temsil ettirmiş olduğundan A.A.Ü.T. gereğince hesap ve taktir olunan 1.921,54 TL vekalet ücretinin davacıdan alınarak davalılara verilmesine,
6-Davacı tarafından yapılan 2.220 TL (bilirkişi ücreti, tebligat v.s.) yargılama giderinin ret ve kabul oranına göre hesap edilen 1.776,46 TL'sinin davalılardan müştereken ve müteselsilen tahsili ile davacıya verilmesine,
7-Davalı ... tarafından yapılan 60 TL yargılama giderinin ret ve kabul oranına göre hesap edilen 12 TL'sinin davacıdan alınarak bu davalıya verilmesine,
8-Davacı tarafça yatırılan gider avansından kullanılmayan kısmın karar kesinleştiğinde ve talep halinde davacıya iadesine,
Dair, davacı vekili ve davalı ... vekilinin yüzüne karşı, gerekçeli kararın tebliğinden itibaren iki hafta içerisinde mahkememize ya da mahkememize gönderilmek üzere istinaf dilekçesi sunulmak suretiyle ... Bölge Adliye Mahkemesi nezdinde istinaf kanun yolu açık olmak üzere verilen karar açıkça okunup usulen anlatıldı. 09/11/2021
Katip ...
e-imza
Hakim ...
e-imza