T.C.
İSTANBUL
16. ASLİYE TİCARET MAHKEMESİ
ESAS NO: 2018/149 Esas
KARAR NO: 2019/825
DAVA: Tazminat (Haksız Rekabetten Kaynaklanan)
DAVA TARİHİ: 28/10/2015
KARAR TARİHİ: 01/10/2019
Mahkememizde görülmekte olan Tazminat (Haksız Rekabetten Kaynaklanan) davasının yapılan açık yargılaması sonunda,
GEREĞİ DÜŞÜNÜLDÜ:
Davacı vekili dava dilekçesinde özetle; Müvekkil şirketin hizmetlerini yanlış ve yanıltıcı beyanlar ile kötüleyen kendi hizmetleri ile ilgili olarak denetleyebirliği olmayan beyanlar kullanmak suretiyle tüketiciler nezdinde müvekkil şirketi haksız yere dezavantajlı kendisini ise avantajlı konuma koyan dürüst rekabet ilkelerine ve hukuka aykırı bir karşılaştırma ve kötüleme içeren davalıya ait ...paylaşım sitesi üzerinden yayınlanan reklamların TTK'nun 54 ve devamı maddeleri uyarınca müvekkil şirket aleyhine yarattığını, haksız rekabetin tespiti önlenmesi ve maddi tazminat da şimdilik 100.000,00 TL manevi tazminat ile hükmün kesinleşmesi akabinde Türkiye çapında tirajı en yüksek günlük 3 gazeteden 1'inde haftada 2 kez olmak suretiyle 5 gün boyunca ilanına ve internet ile davalı ...'in ...hesabında ilanını, yargılama giderleri ve vekalet ücretinin de davalı tarafa yüklenmesini hükmedilmesini, dava neticesinde hükmün etkinliğinin sağlanması anlamında duruşma ve davalıya tebligat yapılmaksızın davalıya ait...reklamlarının yazılı görsel ve işitsel tüm mecralardaki yayınının önlenmesini, bu kapsamda özellikle haksız rekabete sebebiyet veren dava konusu reklamda yer alan yanlış, yanıltıcı ve haksız rekabete sebebiyet veren iddiaların internet başta olmak üzere herhangi bir tanıtım mecrasında ayrı bir reklam konusu yapılmasının önlenmesine dair ihtiyati tedbir kararı verilmesini, karşı yanın haberdar olması halinde telafisi imkansız zararlar doğması muhtemel olduğundan duruşma ve tebligat yapılmadan, dava neticesinde verilecek hüküm etkinliğinin sağlanması amacıyla davalıya ait ... reklamları ile bu reklamların vekil eden aleyhine haksız rekabete sebebiyet vermeye devam eder nitelikte yapılacak tüm versiyonlarının başta internet olmak üzere tüm mecralardaki yanının engellenmesi ile ayrı bir reklam konusu yapılmasının önlenmesi zımnında ihtiyati tedbire haksız rekabetin varlığının hükmen tespitini, önlenmesini ve neticesi olan maddi durumun ortadan kaldırılmasını, 100.000 TL tutarında manevi tazminat bedelinin davalıdan tahsili ile vekil edene verilmesini, Türkiye çapında tirajı en yüksek günlük 3 gazeteden 1'inde haftada 2 kez olmak suretiyle 5 gün yayınlanmasına ve aynı şekilde internet üzerinde davalının... hesabında hüküm fıkrasının yayınlanmasına, yargılama giderleri ile ücreti vekaletin davalıya yükletilmesini talep ve dava etmiştir.
Davalı vekilinin cevap dilekçesinde özetle; müvekkili şirketin yurt dışındaki ortakları ile Türkiye'ye popüler oyunların getirilmesini ve milyonlarca kullanıcıya erişmesini sağlayan, oyun hizmetlerinde de Türk internet kullanıcılarına ilkleri sunan bir şirket olduğunu, ölçüm şirketi verilerine göre ...'in yaklaşık 12 Milyon aktif tekil kullanıcı sayısı ile Türkiye'deki internet kullanıcılarının % 35'ine ulaşabilen bir internet sitesi olduğunu, müvekkili şirketin Tanınmış marka statüsüne ulaşan "..." ibareli markası ile birlikte " ..." markasını kullandığını, davacı şirketin müvekkili tarafından geliştirilen ve 17/08/2010 tarihinde...üzerinde yayına çıkarılan "..." isimli oyuna bire bir kopyalamak suretiyle 21/11/2016 tarihinde "..." adı altında yayın çıkardığını ve transfer etmiş olduğu personelin yönlendirilmeleri sonu müvekkil şirketin milyonlarca dolar harcama yaptığını, " ..." ibareli markayı adına tescil ettirmek için TPE nezdinde başvurularda bulunduğunu, davacı aleyhine dava açıldığını ve müvekkili lehine karar verildiği, davaya konu 29/09/2015 tarihinde yayınlatılan " Bağlanamıyorsan zorlama, gel burada oyna! Kesintisiz okey keyfini ...'le yaşa! sloganlı reklam filminin yayınlandığını, tıklanma sayısının çok az olduğunu ve yayında davacının iddia ettiği gibi "..." markasına yer verilmediği ya da o markayı çağrıştıracak bir ibare bulunmadığını, yayın içeriğinde bir araç kullandırıldığını ve araç plakasında sadece " ..." ibaresine yer verildiğini, davacının sunmuş olduğu hizmetin yavaş, teknoloji anlamında geri ve kesintili olarak hizmet sunulduğuna dair hiç bir ifade de kullanılmadığını beyanla davanın reddini talep etmiştir.
Davacı vekilini cevaba cevap dilekçesinde özetle; davalının cevap dilekçesinde öne sürdüğü beyanların haksız ve hukuka aykırı olduğunu, müvekkilinin "..." ibaresini tüm oyunlarında kullandığını, bu ibarenin vekil eden ile özdeşletiğini, davalının reklamında kullandırdığı aracın "..." ibaresini kullanarak vekil edenin "..." oyununu kastettiğini, davalı reklamında kullanılan ibarenin "..." ibaresi değil, "..." ibaresi olduğunu, " ..." ibaresinin hem genel hem sektörel anlamda bir anlamının bulunmadığını ve davalının da bu ibareyi neden kullandığını açıklayamadığını beyanla davanın kabulüne karar verilmesini talep etmiştir.
Davalı vekilinin ikinci cevap dilekçesinde özetle; davanın üzerinde herhangi bir hakkı olmayan ve bazılarının davacıdan daha önce müvekkil şirketi tarafından kullanılan kamuya mal olmuş bazı... kullanımını haksız rekabet iddiasını desteklemek amacıyla delil olarak dosyaya sunduğunu hiçbir hakkı olmamasına rağmen bu ... üzerinden hak iddia ettiğini, davaya konu " Bağlanamıyorsan zorlama, gel burada oyna! Kesintisiz okey keyfini...'le yaşa! sloganlı reklam filminin yalnızca 29 Eylül, 30 Eylül ve 01 Ekim 2015 tarihlerinde yani çık kısa bir süre için yayınlanmış ve sadece 1.041 kişi tarafından tıklandığını beyanla haksız rekabet yatarılmadığından bahisle davanın reddini talep etmiştir.
DELİLLER: Davalıya ait reklamların görsellerini ve yayınladıkları adresleri gösterir ...'ler, ...'nun 14/10/2015 tarihinde karar bağlamış olduğu başvuru dosyası, ... Kurulu'na sunulmuş olan 01/10/2015 tarihli dilekçe sureti, ... Kurulu'na sunulmuş olan 02/10/2015 tarihli dilekçe sureti temin edilecek bilgi ve belgeler, tarafların ticari kayıt ve defterleri, bilirkişi raporu oluşturmaktadır.
Davacı vekilince, dosyaya İstanbul ... Fikri ve Sınai Haklar Hukuk Mahkemesi... D.iş sayılı dosyasından alınmış 09/11/2015 tarihli bilirkişi raporu ibraz edilmiştir. Raporda; yaptığı incelemeler neticesinde tespit isteyenin sitesinde yayınlanan görsellerin veya benzerlerinin karşı tarafın facebook hesabında yayınlanmış olduğu tespit edilmiştir.
DELİLLERİN DEĞERLENDİRİLMESİ VE GEREKÇE:
Mahkememizce; dava konusu talep tescilli markaya vaki tecavüzün önlenmesine ve haksız rekabetin tespiti talebi olduğundan davanın görev yönüyle, dava şartı yokluğundan usulden reddine dair hüküm verilmiş, davacı vekilinin vaki temyizi üzerine Yargıtay 11. Hukuk Dairesi'nin 2016/4657 esas, 2017/6701 karar sayılı ilamı ile;
"Dava, TTK 54 vd. maddeleri uyarınca haksız rekabetin tespiti, önlenmesi ve manevi tazminat talebine ilişkindir. Davacı, davalının ...sayfasında kendi hizmeti ile davacı hizmetini kıyaslayarak, davacı hizmetini kötülediğini, ... sosyal medya paylaşımları ile yayınlanan reklamların haksız rekabete sebep olduğunu iddia etmiştir. Davada 556 sayılı KHK kapsamında kalan bir hukuki koruma talebi bulunmadığından, fikri sınai haklar hukuk mahkemesinin görev alanına giren bir dava olmayıp TTK. 4 ve 5. maddeleri uyarınca ticaret mahkemesi görevli olduğundan, mahkemece, fikri sınai haklar hukuk mahkemesinin görevli olduğu gerekçesiyle görevsizlik kararı verilerek, davanın dava şartı yokluğundan usulden reddi doğru olmamış bozmayı gerektirmiştir.
Bozma sebep ve şekline göre davalı vekilinin temyiz itirazlarının şimdilik incelenmesine ye olmadığına karar verilmiştir. "gerekçesi ile bozularak mahkememize devrolmuş ... esasına kaydedilmiş ve yargılamaya mahkememizce devam olunmuştur.
Mahkememizce yapılan açık yargılaması sonucunda, usul ve yasaya uygun bozma ilamına uyulmasına karar verilmiştir.
Dava; Haksız rekabetin tespiti, önlenmesi ve manevi tazminat talebine ilişkindir.
Mahkememizce bir rekabet hukukunda uzman bilirkişi Dr. ..., iletişim fakültesinde uzman bilirkişi ... ve reklam uzmanı ...marifetiyle iddia ve savunma doğrultusunda inceleme icra edilerek konuya ilişkin 18/02/2019 tarihli rapor teminle dosyamız arasına katılmıştır.
Mahkememizce görevlendirilen bilirkişilerin anılı raporlarında reklamcılık yönünden yapılan incelemede özetle;
Reklam-Tasarım Uzmanı bilirkişinin dosyaya ilişkin görüşlerinde;
"Davalının yayınladığı görselde bir kadının arabayı ittiğini, sürücüsünün aracın durmasından dolayı kızgın olduğu, kadının yanından aracın ...ifadesinin görüldüğü, kadının bedeninin kapattığı plaka yazılarının ... plus olabiliceği intabaının oluştuğu, bu görüntülerin Davacının markasını subliminal olarak çağırıştırdığı, kanaati hasıl olmuştur.
Reklamcılıkla insan gözünün gördüğü objelerin bir kısmını insan zihninin tamamladığı ve yarım görülen objelerin insan zihninin bütün olarak algıladığı bilinmektedir. Bir başka deyişle insan zihninin aşina olduğu ve bütün olarak görmeye alışık olduğu cisim ve şekillerin yarısı gösterilirse önceden şartlanmışlık gereği, insan zihni ve bellleği yarım gördüğü şeyi bütün bütün olarak tahayyül edecektir.
Buna en güzel örnek sadece bir yılanın başının ve boynunun gösterildiği bir resme bakan bir insan yılanın uzun bir hayvan olduğunu biliyorsa sadece gösterilen resimde baş ve boyun kısmını gördüğü halde onun geri kalan boyutlarını hayalinde canlandırıcaktır.
Hadisenin görsel...) kısmı ...SANATI disiplininde bu şekilde oluşmaktadır. Aynı konuda logo veya marka ya da isim üzerinden örnek verelirse; bir cadde üzerindeki bazı dükkanların tabelaları görülmekteyken bir ağaç dalının tabelanın birindeki bazı harfleri kapatması üzerine, o marka zihinlerde yer etmişse o fotoğrafa bakan bilgilenmiş kullanıcı o markanın tümünü görmüş gibi olmaktadır. ÖRneğin ağaç dalının kenarında görülen marka...ve...BANKASI ifadesi ise, bilgilenmiş kullanıcı ( ya da o markayı daha önce görmüş bir göze sahip bir zihin) o markanın ... BANKASI olduğunu saniyenin binde biri süresince algılayacaktır.
Bu nedenle, huzurdaki uyuşmazlıkta, Davalının paylaştığı reklam fotoğrafının araç plakasında görülen ibarenin, davacı tarafın ürününün adı veya markasını çağrıştırdığı, Davacı ürünün kast ettiği hususunda kanaat oluşturmuştur.
Öte yandan; ... Davacı reklam... görüntüsü ile davalı ... görüntüsü kıyaslandığında, Aynı hayvanların her iki tasarımda aynen kullanılmak suretiyle, iki reklam arasında arasında kopya düzeyinde benzerlik olduğu tespit edilmiştir.
Davacı ... görüntüsü ... (Küçükler okula, büyükler Okey Plus'a) ile Davalı... görüntüsü ... (Küçükler okula, büyükler Okey Plus'a) kıyaslandığında, aynı sloganın birebir kullanıldığı sınıf tahtası ve ders gereçleri fifürlerinin benzerlik oluşturacak şekilde kullanılıp reklamın ...( KONSEPTİNİN) aynı olduğu ve bilgileniş kullanıcı gözünde karışıklık oluşturacak ve HAKSIZ REKABET neden olacak nitelikte olduğu kanaatine oluşmuştur.
Davacı ... görüntüsü ...(Tatlım bugün cuma Gülümse biraz :)) ile Davalı...görüntüsü... (Tatlım bugün cuma Gülümse biraz :)) kıyaslandığında, aynı sloganın bere bir kullanıldığı köpek ve bebek figürlerinin birebir aynen kullanıldığı, izleyici gözünde karışıklık oluşturacak, aynı firmaya aitmiş algısı yaratacak ve HAKSIZ REKABET neden olacak nitelikte olduğu kanaati oluşmuştur."
İletişim Fakültesi Öğretim Üyesi bilirkişinin dosyaya ilişkin görüşlerinde;
"Reklamcılık esas olarak yaratıcılığa dayanmakta, birtakım çekiciliklerin kullanılarak hedef kitle zihninde yer edinilmesini sağlamayı amaçlamaktadır. Aynı sektörde faaliyet gösteren ürün ve hizmetleri birbirinden ayıran temel unsur sahip oldukları markalardır. Benzer netiliklere sahip olsalar, benzer hizmetleri sunsalar da ürün hizmetler tüketicinin zihninide sahip olunan marka değeri üzerinden ayrışırlar. Marka değeri ise hemen oluşan, kısa süre içerisinde gerçekleşen bir unsur değildir; aksine markanın istikrarlı bir şekilde tüketicinin hoşuna gidecek, tatmininin sağlyacak, arzu ve isteklerine cevap verecek eylem ve söylemlerinin devam etmesi marka değerinin oluşmasına imkan sağlamaktadır.
Marka değerinin oluşmasına katkı sağlayan unsurlardan biri de reklamlardır. Marka sahip oyduğu hizmet ve ürünün niteliklerini , tüketiciye sağladığı faydaları, fiyatını, kullanım şeklini, başka ürün ve hizmetlerden farkını vb. Reklamlar yoluyla tüketiciye aktarırlar. ETkili reklam kampanyaları markaların satışını artırdığı gibi onların iletişim değerlerinin pekişmesini sağlamaya da yardımcı olur. Bir markanın imajı, tüketici nezdindeki olumlu algısı, itibarı, reklamın iletşim amacıyla doğrudan ilgilidir.
Her markanın hedef kitlesini etkilemek, satın almaya yardımcı olmak için hazırladığı reklamların özgün nitelikte olması, ürün veya hizmetinin niteliklerini içermesi, içinde bir fikir barındırması, kullandığı fotoğraf, görsel, metin gibi içeriklerin orijinal olması gerekmektedir. Reklam pazarlama iletişiminde çok etkili ve önemli bir araçtır; her markanın kendi fikri, emeği ve orijinal içerikleriyle oluşturduğu reklamları, kendisine aittir, reklam içerikleri başkaları tarafından izinsiz kullanılmaz. Fikri yaratım olarak reklamlar, eser niteliği taşımaktadır ve bu anlamda hukuksal korumaya tabidir.
Bütün bu açıklamalardan sonra dava konusu reklamların orijinal eser niteliği taşıyıp taşımadığı, reklamı yapanın hususiyetlerini barındırıp barındırmadığı konusunun açıklığa kavuşturulması gerekmektedir.
Dosyada yer alan reklamlar incelendiğinde kullanılan resim, fotoğraf, görsel vb. Unsurların orijinal olmadığı, eserin gerçek sahibinin bulunmadığı, muhtemelen internet ortamındaki görsellerinden seçildiği anlaşılmaktadır. Hakeza, incelenen reklam metinlerinde markaya özel bir sloganın, fikrin ya da nitelikli bir metnin olmadığı, genel geçer cümlelerle, sahibinin kim olduğu belli olmayan görsellerle oluşturulmuş bir reklamın olduğu görülmektedir.
Bu nedenle markaya özel hususiyet taşımayan içeriklerin başka markalar tarafından kullanılmasının hukuka aykırılık teşkil etmeyeceği değerlendirilmektedir.
Öte yandan, dava konusu bir başka reklam olan "Bağlanamıyorsan zorlama, gel buruda oyna..." ifadesini içeren reklam ile ilgili de şu değerlendirmeyi yapmak mümkündür;
Keskin rekabet ortamından, benzer ürün ve hizmetleri pazarlayan ve benzer niteliklere sahip ürünleri tüketicilere sunan markalar, reklamlarını yaparken dikkat çekmeyi, şaşırtmayı, ilginç olmayı tüketicinin gözünde ayrışmak için kullanmaktadır. Hatta kimileri etik ilkelere aykırı olsa da şiddet, korku vb. Gibi reklam çekicilikleri de tüketicinin dikkatinin çekilmesi için kullanılabilmektedir.
Markaya benzarlerinden ayrıştıran, tüketicinin zihninde farkıl bir yere koyabilen ise yaratıcı reklamlardır. Reklamcıların yazdıkları pek çoğumuzun yazabildiği düz metinler değildir; onlar tüketicinin arzu ve beklentilerini, konjonktürü, rakiplerin pozisyonunu, rakiplerin tüketicilerine ne dedeğini ve sunduğunu vs. Dikkate alarak fark edilecek, dikkat çekecek metinler ve konseptler oluştururlar. Zaten bu netilik ve özellikleri olduğu için markalar reklamlarını reklam ajanslarına ciddi bütçeler ödeyerek yaptırırlar. Reklam ajansları sadece bir reklam yapmakla kalmazlar, reklam kampanyasının sonraki aşamalarını da planlarlar, genel konsepte uygun olarak markanını reklam stratejisini hayata geçirirler.
Yaratıcılık reklamın ruhudur; Kişilik haklarına saygıyı, özel hayatın mahremiyetine hassasiyeti, etik ilkelere ve hukuka bağlılığı elden bırakmadan yapılan reklamlar, markaların fark edilmesine, tüketici zihninde yer edinmesine yardımcı olurlar.
Uluslararası reklam uygulama esasları rakip markaların reklamlarda gösterilerek kötülenmesini, etik ilkelere aykırı olarak değerlendirmektedir.
"Bağlanamıyorsan zorlama, gel burada oyna..." ifadesini içeren reklam, yaratıcılık içermekle birlikte, reklam görselinde yer alan yazı, rakip markayı çağrıştırmaktadır. Bu cağırışım hizmeti kullanan tüketiciler tarafından rahatlıkla anlaşılabilecek düzeydedir. Dolayısıyla davalı taraf kendi markasının reklamının yaparken, davacı rakip markanın ürününün kusurlu ve eksik göstererek Uluslar arazı reklam uygulama esaslarına aykırılık teşkil edecek şekilde davranıştır.
Reklamcılık yönünden sonuç olarak;
Davalının edimlerinin haksız rekabete neden olduğu, Davacının ürününün kötülediği, davalı tarafın kendi markasının reklamını yaparken, davacı rakip markanın ürününün kusurlu ve eksik göstererek Uluslar arası reklam uygulama esaslarına aykırılık teşkil edecek şekilde davranmış olduğu, kanaatlerine ulaşılmıştır.
Devamla, bilirkişilerin anılı raporlarında haksız rekabet hükümleri yönünden yapılan incelemede özetle;
"TTK'nun 54. maddesi:
(1)Haksız rekabete ilişkin bu kısım hükümlerinin amacı, bütün katılanların menfaatine, dürüst ve bozulmamış rekabetin sağlanmasıdır.
2)Rakipler arasında veya tadarik edenlerle müşteriler arasındaki ilişkileri etkileyen aldatıcı veya dürütslük kuralına diğer şekillerdeki aykırı davranışlar ile ticari uygulamalar haksız ve hukuka aykırıdır".
Görüldüğü üzere TTK m. 54, haksız rekabete ilişkin hükümlerin amacının belirttikten sonra, ikinci fıkrasında hangi fiil ve uygulamaların haksız rekabet oluşturacağını düzenlemiştir.
TTK m. 55'de ise ticeret hayatında sıklıkla karşılaşılan haksız rekabet halleri sınırlayıcı olmayacak şekilde ayrıca düzenlenmiştir. Buna göre bir fiil, TTK m. 55'de özel olarak düzenlenen haksız rekabet hallerinden birine girmiyor ve fakat TTK m. 54'deki genel haksız rekabet tamına uyuyorsa, TTK m. 55'de düzenlenmemiş olsa bile TTK m. 54 uyarınca haksız rekabet olarak nitelendirilebilecektir.
Heyetimizin Reklam-Tasarım Uzmanı ve İletişim fakültesi Öğretim Üyesi Bilirkişileri tarafından yukarıda yapılan değerlendirmeler sonucunda vardıkları ortak sonuç, davalının eyleminin davacının ürününün kötülemek ve kendi markasının reklamını yaparken, davacı rakip markanın ürününün kusurlu ve eksik göstermek şeklinde ortaya çıktığı yönündedir.
Bu değerlendirme sonucunda öncelikle incelenmesi gereken husus, davalının bu eylemlerinin TTK m. 55'de sayılan haksız rakabetin özel görünüm şekillerinden bir veya birkaçının kapsamına girip girmediğidir.
TTK m. 55/la-5 uyarınca "Kendisini, mallarını, iş ürünlerini, faaliyetlerini, fiyatlarını, gerçeğe aykırı, yanıltıcı, rakibini gereksiz yere kötüleyici veya gereksiz yere onun tanınmışlığından yararlanacak şekilde; başkaları, malları, iş ürünleri veya fiyatlarıyla karşılaştırmak ya da üçüncü kişiye benzer yollardan öne geçirmek" haksız rekabettir.
Uygulamada ürün hizmetlerin karşılaştırılması en çok reklam yoluşla (karşılaştırmalı reklam) Karşımıza çıkmaktadır. Belirtmek gerekir ki, ürün veya hizmetlerin karşılaştırılması kural olarak yasak ve hukuka aykırı değildir. ANcak bu karşılaştırmada TTK m. 55/la-5'de düzenlendiği gibi,
. Gerçeğe aykırı olmak,
. Yanıltıcı olmak
. Rakibini gereksiz yere kötüleyici olmak
. Gereksiz yere rakibinin tanınmışlığından yararlanmak durumlarından biri veya birkaçının bulunması halinde haksız rekabet oluşturacaktır.
Buna göre, yapılan karşılaştırmanın içeriğinin objektif olarak gerçeği yansıtması, doğru olması ya da doğrulanbilir verilere dayanması gerekir. Karşılaştırma yapılan verelen doğru değilse gerçeğe aykırılık söz konusudur ve haksı rekabet gerçekleşmiş olur.
Yine karşılaştırmanın içreğinin doğruluğu veya yanıltıcı olmasından bağımsız olarak karışlaştırmanın yapılış tarzı ve şekli rakipleri veya rakip ürünü kötüleyici nitelikteyse bu takdirde haksız rekabet gerçekleşmiş olur. Yargıtay 11 HD. 15.10.2019 tarih 2008/441 E. 2003/10594 K. Sayılı kararında,... adlı ilacın tanıtım broşurunde... adlı ilacın "yamalı iç lastiği" ...adlı ilacın ise ... simidi" ne benzetilmesinin rakip firmanın ürününü gereksiz yere incitici beyanlarla kötüleme amacı taşıması sebebiyle haksız rekabet olarak nitelemiştir ( karar için bkz. NOMER ERTAN , Füsün, Haksız Rekabet, İStanbul 2016 s. 222)
Bu genel açıklamalar çerçevesinde somut olay değerlendirildiğinde; reklamcılık açısında yapılan değerlendirmede davalının yayınladığı görselde, bir kadının arabayı ittiğini, sürücüsünün aracın durmasından dolayı kızgın olduğu, kadının yanından aracın ... ifadesinin görüldüğü, kadının bedeninin kapattığı plaka yazılarının ... olabileceği intabasının oluştuğu, bu görüntülerin davacının markasını çağrıştırdığı tespit ve değerlendirmesinde bulunulmuştur. Görselin hemen yanında ise " Bağlanamıyorsan zorlama, gel burada oyna" ifadesi yer almaktadır. Görsel ve bu ifadenin birlikte değerlendirilmesi sonucunda, davalının, davacının web ortamındaki oyun sitesine bağlanma sorunlarının olduğu fakat kendi oyun sitesinde böyle sorunların yaşanmadığı gibi yanıltıcı bir izlenimi tükecilere verme amacını taşıdığı; bir diğer ifadeyle bağlanma hızı açısından davacıyla kendisi arasında bir karşılaştırma yaparak kendi iş ürününü bu açıdan öne çıkarmayı hedeflediği anlaşılmaktadır. Buna karşın, davacının oyun sitesinde ürününü bu açıdan öne çıkarmayı hedeflediği anlaşılmaktadır. Buna karşın, davacının oyun sitesinde ürününü bu açıdan önce çıkarmayı hedeflediği anlaşılmaktadır. Buna karşın, davacının oyun sitesinde bağlantı sorunları yaşandığını, davalının oyun sitesinde ise bu tür sorunların yaşanmadığı ya da bağlantı hızının davacıya oranla daha iyi olduğnuu objektif olarak doğrulayacak nitelikte bir veri, belge veya bilgi dava dosyasında bulunmamaktadır. Dolayasıyla karşılaştırmalı reklamın haksız rekabet olarak nitelendirilmesi için gerçeğe aykırılık ve yanıltıca olma şartlarının somut olayda gerçekleştiği; bunun yanısıra, davacının oyun sitesine bağlanma özelinde davacının iş ürününün yolda kalmış bir arabaya benzetilmesiyle rakibi gereksiz yere incitici şekilde kötülemek şartının da somut olayda gerçekleştiği ve asli kusurlu olduğu kanaatine varılmıştır.
TTK m. 57/1-e uyarınca davacının talebi üzerine Borçlar Kanunun m. 58.'deki şartların varlığında manevi tazminata hükmedilebilir. BK. 58'e göre "Kişilik hakkının zedelenmesinden zorar gören, uğradığı manevi zarara karşılık manevi tazminat adı altında bir miktar para ödenmesini isteyebilir. Hakim, bu tazminatın ödenmesi yerine, diğer bir giderim biçimi kararlaştırılabilir veya bu tizmanata ekleyebilir; özellikle saldırıyı kınayan bir karar verebilir ve bu kararın yayınlanmasına hükmedebilir"
Somut olayda davacının tazminat talebi manevi tazminata yönelik olduğundan, manevi tazminatın miktarını veya tazminat yerine diğer bir giderim biçimine karar verip vermemenin takdirinin sayın mahkemeye ait olduğu" şeklinde mütaalada bulundukları görülmüştür.
Dava; davalıya ait "..." reklamlarında davacı şirket aleyhine haksız rekabete girişilip girişilmediğinin tespiti, haksız rekabetin önlenmesi ve davacı aleyhine manevi tazminat taleplerinden ibarettir. Davalı yan; davanın reddini savunmuştur.
Mahkememizce benimsenen bilirkişi raporunda da tespit edildiği üzere, "Bağlanamıyorsan zorlama, gel burada oyna!" açıklamalı gönderiye ait görselde bozulmuş/eski bir aracın bir kadın tarafından itildiği, şoför koltuğunda bulunan adamın bu duruma sinirli/kızgın olduğunu el kol hareketi yapmak suretiyle gösterdiğinin tasvir edildiği, görseldeki aracın plakasında, bir kısım harfleri kapanmış olsa da okunabilen harflerden davacının internet oyunu olan ...yazdığına yönelik güçlü bir çağrışım oluşturulduğu, davalı tarafın internet oyununa ait facebook hesabında yayımlanan bu görsel ve açıklama birlikte değerlendirildiğinde, davacıya ait internet oyununun bağlantı hızı vb. nedenlerle kötülendiği, davalının bu eyleminin hukuka uygun ve objektif olmadığı, bir diğer iddia olarak davacının daha önce reklam amaçlı facebook hesabında kullandığı görsellerin davalı tarafça taklit edilmesinin incelenmesinde, davalı yanın eylemleri bir bütün olarak değerlendirildiğinde; davacı tarafça ilk defa kullanılan resimlerle tüketici nezdinde bir imaj oluşturulduğu, davalı tarafın davacı tarafın kullandığı aynı resimleri kullanarak davacı tarafın imajından yararlanmak istediği, davacı tarafça daha önce kullanılan görsellerin tıpatıp aynısının davalı tarafça kullanılmasının hayatın olağan akışına uygun olmadığı anlaşıldığından mahkememizce bilirkişi heyetindeki iletişim uzmanı bilirkişinin görüşü yerine bu konuda isabetli bulunan reklam-tasarım uzmanı bilirkişinin görüşü kabul edilerek, neticeten davalının eylemlerinin TTK'nın 54. ve devamı maddeleri uyarınca haksız rekabet teşkil etmesi nedeniyle haksız rekabetin tespiti ile önlenmesine, hüküm özetinin tirajı en yüksek 3 gazeteden birinde 1 defaya mahsus olmak üzere hüküm kesinleştikten sonra masrafı davalı taraftan alınmak suretiyle ilanına karar vermek gerekmiştir.
Davacı tarafça davalı tarafın haksız rekabet teşkil eden eylemleri nedeniyle manevi tazminat talep ettiği, TTK'nın 56.maddesinin 1-e bendinin; "Türk Borçlar Kanununun 58 inci maddesinde öngörülen şartların varlığında manevi tazminat verilmesi," hükmünü içerdiği, somut olayın özelliği itibariyle haksız rekabet teşkil eden hukuka aykırı eylemin davalı tarafın kusuru ve zarar oluşturan fiil arasında illiyet bağının unsurlarının oluştuğu, haksız rekabet teşkil ettiği kabul edilen görseller ile davalının tüketici nezdinde davacının ticari itibarı ile ilgili olumsuz intibaya sebebiyet verdiği, dolayısı ile davacı şirketin marka değeri ve ticari itibarının tespit edilen haksız rekabet teşkil eden eylemler neticesinde zarar gördüğü anlaşılmakla manevi tazminatın yasal şartları oluştuğundan aşağıda yazılı manevi tazminata hükmetmek gerekmiş, buna ilişkin davanın kısmen kabulü ile kısmen reddine dair aşağıdaki hüküm kurulmuştur.
GEREĞİ DÜŞÜNÜLDÜ:
1-Haksız rekabete yönelik davanın KABULÜ, manevi tazminata yönelik davanın KISMEN KABULÜ İLE,
a)Davalının “Bağlanmıyorsan zorlama, gel burada oyna! Kesintisiz Okey Keyfini ...’le Yaşa!” açıklamalı reklam görselinde; eski aracın şoför koltuğunda sinirli bir erkek, arkasında aracı itmeye çalışan bir kadın olduğu, aracın plakasının “...” markasını çağrıştırdığı reklamın haksız rekabet teşkil ettiğinin tespiti ile, haksız rekabetin önlenmesine,
b)Davalının .../.../...adresinde 18.09.2015, 24.09.2015 ve 28.09.2015 tarihlerinde yayımladığı reklam görsellerinin davacı tarafın daha önce yayımladığı görsellerin kopyası niteliğinde benzeri olması nedeniyle haksız rekabet teşkil ettiğinin tespiti ile, haksız rekabetin önlenmesine,
c)Hüküm özetinin tirajı en yüksek 3 gazeteden birinde 1 defaya mahsus olmak üzere hüküm kesinleştikten sonra masrafı davalı taraftan alınmak suretiyle ilanına,
d)10.000 TL manevi tazminatın davalıdan alınarak davacıya verilmesine, fazlaya ilişkin istemin reddine,
3-Peşin yatırılan 1.707,75 TL harçtan alınması gerekli 683,10 TL karar harcının ile geriye kalan 1.024,65 TL harcın karar kesinleştiğinde ve talep halinde davacı tarafa iadesine,
4-Davacı tarafından yatırılan 1.707,75 TL peşin ve 27,70 TL başvuru harcı olmak üzere toplam 1.735,45 TL harcın davalıdan tahsili ile davacıya verilmesine,
5-Davacı kendisine vekille temsil ettirdiğinden, haksız rekabet davası yönünden karar tarihinden yürürlükte bulunan A.A.Ü.T.'ne göre hesaplanan 2.725 TL ve manevi tazminat davası yönünden karar tarihinden yürürlükte bulunan A.A.Ü.T.'ne göre hesaplanan 2.725 TL olmak üzere toplam 5.450-TL vekalet ücretinin davalıdan tahsili ile davacıya verilmesine,
6-Davalı kendisine vekille temsil ettirdiğinden, haksız rekabet davası yönünden dava kabul ile sonuçlandığından vekalet ücreti takdirine yer olmadığına, manevi tazminat davası yönünden karar tarihinden yürürlükte bulunan A.A.Ü.T.'nin 10/2. maddesine göre hesaplanan 2.725 TL vekalet ücretinin davacıdan tahsili ile davalıya verilmesine,
7-Davacı tarafından yapılan bilirkişi ücreti, tebligat v.s posta masrafları olmak üzere toplam 1.971,20 TL yargılama giderinin haksız rekabet davası yönünden yarısı olan 985,60 TL'sinin davalıdan alınarak davacıya verilmesine, bakiye 985,60 TL'nin manevi tazminat davası yönünden ret ve kabul oranına göre hesap edilen 98,56 TL'sinin davalıdan alınarak davacıya verilmesine,
8-Davalı tarafından yapılan tebligat v.s posta masrafları olmak üzere toplam 15 TL yargılama giderinin haksız rekabet davası yönünden yarısı olan 7,5 TL'sinin davalı üzerinde bırakılmasına, bakiye 7,5 TL'nin manevi tazminat davası yönünden ret ve kabul oranına göre hesap edilen 6,75 TL'sinin davacıdan alınarak davalıya verilmesine,
9-Taraflarca yatırılan gider avansından kullanılmayan kısmın karar kesinleştiğinde ve talep halinde yatıran tarafa iadesine,
Dair, taraf vekillerinin yüzüne karşı, gerekçeli kararın tebliğinden itibaren iki hafta içerisinde mahkememize ya da mahkememize gönderilmek üzere istinaf dilekçesi sunulmak suretiyle İstanbul Bölge Adliye Mahkemesi nezdinde istinaf kanun yolu açık olmak üzere verilen karar açıkça okunup usulen anlatıldı. 01/10/2019
Katip ...
E-İMZA
Hakim ...
E-İMZA
TASHİH ŞERHİ
Yargıtay ... Hukuk Dairesinin 29/11/2017 tarihli 2016/4657 Esas 2017/6701 karar sayılı ilamı ile bozularak ... esas sırasına kayıt edilen dosyamızın 01/10/2019 tarihli celsesinde sehven "Gerekçeli kararın tebliğinden itibaren iki hafta içerisinde mahkememize ya da mahkememize gönderilmek üzere istinaf dilekçesi sunulmak suretiyle İstanbul Bölge Adliye Mahkemesi nezdinde istinaf kanun yolu açık olmak üzere" yazılmış olduğu anlaşıldığından bu ibarenin; "Gerekçeli kararın tebliğinden itibaren 15 günlük süre içinde temyizi kabil olmak üzere Yargıtay yolu açık olmak üzere" olarak tashihine HMK'nun 304. maddesi uyarınca karar verildi. 25/10/2019
Katip Hakim
E-İMZA E-İMZA