T.C.
İSTANBUL
16. ASLİYE TİCARET MAHKEMESİ
ESAS NO: 2018/259 Esas
KARAR NO: 2021/946
DAVA: İpoteğin Kaldırılması ve Gecikme Tazminatı
DAVA TARİHİ: 15/03/2018
KARAR TARİHİ: 22/12/2021
Mahkememizde görülmekte olan İpoteğin Kaldırılması ve Gecikme Tazminatı davasının yapılan açık yargılaması sonunda,
GEREĞİ DÜŞÜNÜLDÜ:
TALEP : Davacı vekili dava dilekçesinde özetle; ... A.Ş ile ... arasında, İstanbul ili,... ilçesi, ..., ... pafta, ... ada, ... parselde kayıtlı taşınmaz ile ilgili olarak Beşiktaş ... Noterliğinin 08.04.2010 tarih ve... Y. Nolu Düzenleme Şeklinde Gayrimenkul Satış Vaadi ve Arsa Payı Karşılığı İnşaat Yapımı Sözleşmesi ve bu sözleşmeye ek olarak 17.11.2015 tarihli ek protokol akdedildiğini, ...Ltd. Şti.'nin tüm aktif ve pasifiyle ... takviyeleri San. ve Dış Tic. Ltd.Şti. tarafından devir alındığını, bu sebeple davalı olarak...Tic. Ltd.Şti. gösterildiğini, taraflar arasındaki Kat Karşılığı İnşaat Sözleşmesi gereği inşaatlar yapıldığını ve teslim edildiğini, taraflar arasında alacak borç kalmadığını, 22.12.2015 tarihinde bağımsız bölümler üzerine ipotek konulduğunu, Sözleşmeye konu inşaatların yapılarak davalıya ait bağımsız bölümlerin davalıya 15.03.2016 tarihinde teslim edildiğini, inşaatların teslim edilmesi üzerine 4 adat bağımsız bölüm üzerindeki ipotek davalı tarafından kaldırıldığını, projede oturumun 2 yıl önce başladığını, davalının bazı bağımsız bölümlerini kiraya verdiğini, bazılarını ise sattığını, ...Projesi Yapı Kullanma İzin Belgesinin 10.08.2017 tarihinde alındığını, iskan alınması için İpoteğin kaldırılması beklenen müvekkili şirkete ait bağımsız bölümdeki ipoteğin davalı tarafından kaldırılmadığını, müvekkili şirketin davalı şirkete hiçbir borcu buunmadığını, dava konusu ipoteğin süreli olduğunu, ipoteğin süresinin 31.12.2016 tarihinde dolduğunu, müvekkili şirketin ürettiği konutları ve bağımsız bölümleri satarak elde ettiği gelirlerle başka projelerindeki yatırımlarını finanse ettiğini,konusu taşınmazdaki ipoteğin kaldırılmaması sebebiyle bağımsız bölümün tapusunu devredemediği için zararları oluştuğunu beyanla
İstanbul ili, Sariyer ilçesi, Zekeriyaköy, ... pafta, ... ada, ... parsel D blok... nolu bağımsız bölüm üzerindeki davalı lehine tesis edilen ipoteğin kaldırılmasına, davalının ipoteği kaldırmakta geciktiği süreler için şimdilik 10.500 USD gecikme tazminatının iskan alınma tarihi olan 10.08.2017 tarihinden itibaren işleyecek avans faizi ile birlikte davalıdan tahsiline karar verilmesini talep ve dava etmiştir.
CEVAP: Davalı vekili cevap dilekçesinde özetle; davacı şirketin sözleşme gereği yüklendiği edimlerin birçoğunu gerçekleştirmediğini, inşaat sürenin başlangıcından projenin son aşamasına gelene kadar gecikmeler ve sorunlar meydana geldiğini, ancak davacı tarafın hiçbir sorun yokmuş, tüm taahhütlerini, borçlarını yerine getirmiş gibi hareket ettiğini, davacının yaptığı sözleşme ihlalleri ile müvekkili firmayı devamlı olarak zarara uğrattığını, edimlerini ifa edemeyen davacı firmanın her fırsatta müvekkilini edime zorlayarak baskı altına almaya çalıştığını, bu durumun müvekkili firmanın uğradığı zararları kat be kat artırması yanında firma yetkililerini manevi olarak da yorduğunu ve yıprattığını, davacı yanın müvekkilinin keşide ettiği ihtarnameyi kabul etmeyerek, akıllı ev konsepti bedelini sözleşmesel bir husus olarak görmeyip, bedelin iyi niyet göstergesi olarak belirttiğini, ancak 17.11.2015 tarihli ek protokolde ‘’Akıllı ev konsepti proje bitme aşamasında olduğundan ve yapılamayacağından müteahhit, arsa sahibine 252.000-USD ödeme yapacaktır.’’ hükmünün haiz olduğunu , buna rağmen davacı yanın sözleşmesel bir zorunluluk olmadığı tabirinin anlaşılamadığını, sözleşmedeki tutarın eksikliğini karşı yanın bilmemesinin mümkün olmadığını, şifahi olarak tarafların defalarca bu konuyu görüştüğünü beyanla davanın reddini savunmuştur.
DELİLLER VE GEREKÇE: Dava; Arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesi ile ek protokolden kaynaklı ipoteğin kaldırılması ve gecikme tazminatı istemine ilişkindir.
Davaya konu Zekeriyaköy.. ada ... parsel D blok ... nolu bağımsız bölüm üzerindeki ipoteğe ilişkin akit tabloları ve dayanak tüm belgelerin tedavüllü olarak celp edilmiştir.
Arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesi ile ek protokol, ihtarnameler, kabul tutanakları, teslim belgeleri, iskan belgelerinin ibraz edildiği görülmüştür.
Mahkememizce dosya kapsamına alınan bilirkişi raporunda özetle;
"...C-) Davacı Defter Kayıtları Üzerinde Yapılan İnceleme :
Davacı şirket tarafından ibraz edilen 2017 ve 2018 yılı ticari defterleri ile aynı yıla ait muavin defterlerde yer alan hareketlerin dökümlerinin incelenmesinde tespit edilen hususlar aşağıda arz edilmiştir.
Davacı şirket nezdinde davalı şirket ...Ltd. Şti. ile olan ticari ilişkisinin 320.10-Yurtiçi Satıcılar hesabında takip edildiği, bu hesabın incelenmesinde;
2017 yılında; Davacı tarafından yapılmış masrafların, davalı tarafça davacı adına yapılmış proje yatırım harcamalarının, harç ödemelerinin, masrafların ve faturaların kaydedilmesi neticesinde 31.12.2017 tarihi itibari ile davacının davalıya 11.538,17 TL borçlu olduğu,
2018 yılında; 2017 yılından 2018 yılına davacının davalıya 11.538,17 TL borçlu olarak devrettiği, 07.03.2018 tarihinde bu tutarın ödendiği , taraflar arasında bir cari hesap bakiyesinin bulunmadığı görülmüştür.
* Davacı şirket nezdindeki davalı şirkete ait 320.10 kodlu hesapta yer alan hareketlerin dökümleri aşağıda arz edilmiştir.
¸
¸
D-) Davalı Defter Kayıtları Üzerinde Yapılan İnceleme :
Davalı şirket tarafından ibraz edilen 2017 ve 2018 yılı ticari defterleri ile aynı yıla ait muavin defterlerde yer alan hareketlerin dökümlerinin incelenmesinde tespit edilen hususlar aşağıda arz edilmiştir
Davalı şirket nezdinde davacı şirket ile olan ticari ilişkisinin 329.01.075- ... kodlu muhasebe hesabında takip edildiği, bu hesabın incelenmesinde;
2017 yılında; Davacı şirket tarafından davalı şirkete yapılan 57.237,00 TLlik ödemenin 24.05.2017 tarihinde hesabın alacağına kaydedildiği, 21.11.2017 tarihinde
84.043,49 TI. lık hizmet faturasının davacının borcuna kaydedilmesi neticesinde 31.12.2017 tarihi itibari ile davalının davacıdan 26.806,49 TL alacaklı olduğu,
2018 yılında; 2017 yılından 2018 yılına davalının davacıdan 26.806,49 TL. alacaklı olarak devrettiği, davacı şirket tarafından davalı şirkete yapılan 11.538.17 TL..lik ödemenin 07.03.2018 tarihinde hesabın alacağına kaydedildiği, 21.05.2018 tarihinde 320.01.020-... Ltd. Şti. hesabına 15.268,32 TL.lik virman kaydının mevcut olduğu, bu virman kaydı ile de 21.05.2018 tarihi itibari ile hesapta herhangi bir bakiye kalmadığı, cari hesap bakiyesinin kapandığı görülmüştür.
* Davalı şirket nezdindeki davacı şirkete ait ...-... kodlu hesapta yer alan hareketlerin dökümleri aşağıda arz edilmiştir.¸
E-) Teknik Yönden Yapılan İnceleme :
1) Dosyaya 14 adet blok (A Bloklar: 5 adet, B Bloklar: 4 adet, C Bloklar: 4 adet, D Bloklar: 1 adet) ve sosyal tesis + havuz + istinat duvarı için olmak üzere 10.08.2017 tarihli 15 adet Yapı Kullanma İzin Belgelerinin sunulmuş olduğu görülmüştür.
2) 14 adet blokta toplam 76 adet bağımsız bölüm bulunduğu ve her bağımsız bölümün: Bodrum kat + Zemin kat + Normal kat olmak üzere 3 katlı ve toplam 9,3 m yükseklikli olduğu görülmüştür.
3) Taraflar arasında düzenlenmiş K.K.İ. Sözleşmesine göre, bağımsız bölümlerin %48'i (36,48 adedi) davalı arsa sahibine, %52'si (39,52 adedi) davacı yükleniciye ait olacaktır.
4) Tarafların %48 ve %52 olarak paydaş oldukları A4 Blok 4 no'lu bağımsız bölümün, Orhan Demirci'ye 870.000 TL bedelle taraflarca satılmış olduğu görülmüştür. Bu durumda tarafların bağımsız bölüm sayıları; Davacı Yüklenicinin 39, davalı arsa sahibinin 36 olmaktadır.
5) 17.11.2015 tarihli ek protokolden, 8 adet bağımsız bölümün 4.781.770,56 USD karşılığında davalı tarafından davacı yükleniciye satılmış olduğu görülmüştür. Bu durumda tarafların bağımsız bölüm sayıları: Davacı yüklenicinin 47, davalı arsa sahibinin 28 olmaktadır.
6) 17.11.2015 tarihli protokolün 4.maddesi gereğince davalı arsa sahibi tarafından davacı yükleniciye satılan 8 bağımsız bölümden 5 adedine (C1 Blok: 2, 3; A4 Blok: 7, A5 Blok: 5, D Blok: 7) ipotek konmuş olduğu, bunlardan 4 adedinin inşaatın tesliminde ipoteklerinin kaldırılacağı, C1 Blok 3 nolu bağımsız bölümün ipotek fek tarihinin iskan alınma tarihi olacağı kararlaştırılmıştır.
7) 17.11.2015 tarihli protokolün 1.maddesinde, “Akıllı ev konseptinin, projenin bitme aşamasında olduğundan ve yapılamayacağından davacı yüklenicinin arsa sahibine
* Arsa sahibi tarafından müteahhite devredilecek tüm tapuların devrinin gerçekleşmesi,
* Kat irtifakının kurulması,
* ...'ye tapu devrinin her iki tarafça yapılması,
* Arsa sahibi lehine 5 adet bağımsız bölüme ipotek konulmasını takiben, akıllı ev konseptinin gerçekleşmemesi nedeniyle: 252.000 USD ve KDV dahil verilen: 4.711.770,56 USD'yi ilaveten 70.000 USD verileceği, bu suretle borç tutarının: 4.781.770,56 USD olacağı” belirtilmektedir.
8) Ek protokolün 4.maddesinde, “İpoteklerin zamanında kaldırılmaması halinde, arsa sahibinin müteahhitin uğrayacağı zararları karşılayacağı gibi, gecikilen her ipotek fekki için bağımsız bölüm başına 1.500 USD/ay gecikme cezası ödeyeceği, yüklenicinin arsa sahibine ait bağımsız bölümleri teslimden sonra iskan işlemlerine başlayacağı kararlaştırılmış ve tüm iskanların 10.08.2017 tarihinde alındığı belirlenmiştir.
9) 17.11.2015 tarihli protokolün 5.maddesinde, “Arsa sahibine isabet eden 28 adet bağımsız bölüm ve ortak alanlarda 15.01.2016 tarihinde geçici kabul yapılacağı, geçici kabulde tespit edilen eksikliklerin imza altına alınarak 31.01.2016 tarihine kadar bu eksikliklerin yüklenici tarafından giderileceği, 31.01.2016 tarihine kadar eksikliklerin giderilmemesi halinde, eksiklikleri olan bağımsız bölümler için bu eksikliklerinin giderilme tarihine kadar 31.01.2016 tarihinden itibaren bağımsız bölüm başına 1.500 USD/ay gecikme cezasının yüklenici tarafından arsa sahibine ödeneceği” belirtilmiştir.
Dosyaya, davalı arsa sahibinin hissesine düşen 24 bağımsız bölüme ait 15.03.2016 tarihli geçici kabul tutanakları sunulmuştur. Bununla beraber, davalı arsa sahibinin payına düşen 28 bağımsız bölüm için ve ortak alan için eksik geçici kabul yapılmış olduğuna ilişkin bir çekişmenin bulunmadığı görülmüştür. Dosyada sunulu 15.03.2016 tarihli 24 adet geçici kabul tutanaklarının tamamında, “e Tutanak tarihinde daire içi eksik listesi yapılmış olup, yüklenici firmaya mail (e-posta) ya da noter kanalı ile iletilecektir. Eksiklikler için Sözleşme kapsamında 15 gün süre verilmiştir.
* Site aidatı konusu hukuki bir konu olup, tarafımca kabulü yetkim dahilinde değildir” yazısının yer aldığı görülmüştür. Bu açıklamaya ilişkin olarak dosyaya sunulmuş herhangi bir mail (e-posta) veya noter ihtarnamesine rastlanmamıştır. 17.11.2015 tarihli protokolün 5.maddesinde, “Arsa sahibinin payına düşen 28 adet bağımsız bölümün 15.01.2016 tarihinde geçici kabullerinin yapılacağı ve eksikliklerin 31.01.2016 tarihine kadar giderileceği, gecikme halinde geciken her bağımsız bölüm için 1.500 USD/ay gecikme cezasının yüklenici tarafından arsa sahibine ödeneceği” kararlaştırılmıştır.
Davalı arsa sahibinin payına düşen 28 bağımsız bölümün geçici kabullerinin dolayısıyla bunların arsa sahibine teslim edilme tarihlerinin 15.03.2016 tarihinde gerçekleştiği davacı yüklenicinin kabulündedir. Ancak, 28 adet bağımsız bölümün her birinde eksiklerin neler olduğu var olan eksikliklerin ne zaman giderildikleri halen giderilmemiş olan eksiklik bulunup bulunmadığına ilişkin davalı tarafça dosyaya sunulan herhangi bir belge bulunmamaktadır.
Protokolün 5. maddesinde, "Teslimden maksat, elektrik, su, doğalgazı bağlanmış ve taşınmaya hazır. ortak Aralar ve peyzajı tamamlanmış daire demektir.” denilmektedir. Davalı arsa sahibi payına düşen 28 bağımsız bölüm ve ortak alan için yukarıda verilen tanıma aykırı eksikleri bulunan herhangi bir bağımsız bölüme ilişkin bir yazılı belgeye dosyada rastlanmamıştır. Bu konuda davalı tarafından davacıya yollanmış bir ihtarname veya maile de dosyada rastlanmamıştır.
10) 17.11.2015 tarihli protokolün 4.maddesinde, “Müteahhite devri yapılan tapulardan müteahhit tarafından belirlenecek 5 adet bağımsız bölüm (C1 Blok: 2-3, A4 Blok: 7, A5 Blok: 5, D Blok: 7) üzerine arsa sahibi lehine ipotek konulacağı, ipoteklerin 4 adedinin inşaatın tesliminde arsa sahibinden alınacak vekaletle ... ve ... tarafından kaldırılacağı, C1 Blok 3 nolu bağımsız bölüm üzerindeki ipoteğin iskan alımında kaldırılacağı hüküm altına alınmıştır. Dosya kapsamından D Blok 7 nolu bağımsız bölüm dışında kalan CI Blok: 3 nolu bağımsız bölüm dahil 4 bağımsız bölüm üzerindeki ipoteğin kaldırılmış olduğu, üzerindeki ipoteğin kaldırılmadığı bağımsız bölümün D Blok: 7 nolu bağımsız bölüm olduğu anlaşılmaktadır.
11) 17.11.2015 tarihli protokolün 1.maddesinde “Akıllı ev konseptinin yapılmamasından kaynaklanan ve davacı yüklenicinin davalı arsa sahibine ödemesi gereken 252.000 USD ile, borç olarak ödemesi gereken 70.000 USD'nin ödenmeleri için yerine getirilmesi gereken 4 koşulun yerine getirilmiş olduğu ve bu konuda taraflar arasında bir çekişmenin bulunmadığı anlaşılmaktadır. Kurulumuz, dosyaya sunulu yazılı bilgi ve belgeler ışığında davacı yüklenicinin protokolde kararlaştırılan bütün edimlerini yerine getirdiği, davalı yanın Protokolün 4.maddesi gereğince, tüm bağımsız bölümlerin ve ortak alanın yapı kullanma izin belgelerinin 10.08.2017 tarihinde alınmış olmalar nedeniyle, D Blok: 7 nolu bağımsız bölüm üzerinde mevcut olan arsa sahibinin ipoteğinin (takdir Yüce Mahkemeye ait olmak üzere) 10.08.2017 tarihi itibariyle kaldırılmış olması gerektiği kanaatine varmıştır.
Kurulumuz, D Blok:7 nolu bağımsız blok üzerindeki ipoteğin kaldırılmaması nedeniyle, talep edilebilecek cezai şart tutarı protokolün 4.maddesinde kararlaştırılan 1.500 USD/ay üzerinden, yapı kullanma izin belgelerinin tarihi 10.08.2017 tarihinden dava tarihi 15.03.2018 tarihine kadar 10.500,00 USD olarak hesaplanmıştır.
F-) Davacının Faiz Talebinin İrdelenmesi :
Davacı tarafından dava dilekçesinde davalının ipoleği kaldırmakta geciktiği süreler için şimdilik 10.500,00 USD gecikme tazminatının tahsil tarihinde ki karşılığı TL'nin iskan alınma tarihi olan 10.08.2017 tarihinden itibaren işleyecek avans faizi ilc birlikte davalıdan tahsilini talep ettiği görülmektedir.
Somut olayda Sayın Mahkemeniz tarafından dava konusu alacağın varlığının kabulü halinde ;
Davacı ...Ş. tarafından davalı şirket tarafından devralınan ... A.Ş. adına İstanbul ... Noterliği'nin 24.08.2017 tarih ... Yevmiye numaralı ihtarnamesinin keşide edilerek “ Müvekkili şirkete ait ... Projesi D Blok ... nolu bağımsız bölüm üzerinde tarafınız lehine tesisi edilen ipoteğin 3 gün içinde kaldırılmasını, kaldırılmaması halinde yasal hakların kullanılacağını, doğmuş doğacak zararlar, dava masrafları ve vekalet ücretlerinin tarafınıza yükleneceğini bilvekale ihtaren” bildiritdiğ, İşbu ihtarnamenin, muhatabın adresinde daimi çalışanı... isim ve imzasına 25.08.2017 tarihinde tebliğ edildiği görülmüştür.
Buna göre heyetimizce hesaplanan10.500,00 USD cezai şart tutarına davacının 24.08.2017 tarihli ihtarnamesinin davalı yana tebliğ tarihi 25.08.2017 tarihinden itibaren işleyecek faizi ile birlikte (takdir Yüce Mahkemeye ait olmak üzere) talep edilebileceği kanaatine varmıştır.
3095 Sayılı Kanun *Kanuni Faiz ve Temerrüt Faizine İlişkin Kanun'dur.
Söz konusu Kanunun 4/a maddesi *Yabancı Para Borcunda Faiz' hükmünü içermektedir.3095 sayılı Kanunun 4/a maddesi;
Sözleşmede daha yüksek akdi veya gecikme faizi kararlaştırılmadığı hallerde yabancı para borcunun faizinde Devlet Bankalarının yabancı para ile açılmış bir yıl vadeli mevduat hesabına ödediği en yüksek faiz oranı uygulanır” şeklindedir.
Dosya içeriğinde taraflar arasında faize yönelik yapılmış bir anlaşma bulunmamaktadır, bu halde faiz konusu 3095 sayılı Yasanın 4/a maddesi uyarınca çözülebilecektir.
Davacının faiz talebi ile ilgili olarak dava dosyası içerisinde Kamu Bankalarının 1 yıllık mevduata uyguladıkları azami faiz oranlarına ilişkin herhangi bir bilgi ve belge bulunmadığından davacının dava tarihine kadar talep edebileceği faizin hesaplaması yapılamamıştır.
V-) SONUÇ :
Ayrıntıları yukarıdaki bölümlerde arz edilen davacı ve davalı tarafından ibraz edilen ticari defterler ile tüm dosya muhteviyatı belgeler üzerinde yapılan incelemelerde;
1- Dosyaya sunulu yazılı bilgi ve belgeler ışığında davacı yüklenicinin protokolde kararlaştırılan bütün edimlerini yerine getirdiği tespit edilmiştir.
2- Davalı yanın Protokolün 4.maddesi gereğince, tüm bağırasız bölümlerin ve ortak alanın yapı kullanma izin belgelerinin 10.08.2017 tarihinde alınmış olmalar nedeniyle, D Blok: 7 nolu bağımsız bölüm üzerinde mevcut olan arsa sahibinin ipoteğinin 10.08.2017 tarihi itibariyle kaldırılmış olması gerektiği kanaatine varmıştır.
3- D Blok:7 nolu bağımsız blok üzerindeki ipoteğin kaldırılmaması nedeniyle, protokolün 4.maddesinde kararlaştırılan 1.500 USD/ay cezai şart üzerinden dava tarihine kadar 10.500,60USD cezai şart talep edilebileceği, bu tutara davacının 24,08.2017 tarihli ihtarnamesinin davalı yana tebliğ tarihi 25.08.2017 tarihinden itibaren dava tarihine kadar talep edebileceği faiz tutarı 3095 sayılı Yasanın 4/a maddesi uyarınca dava dosyası içerisinde Kamu Bankalarının 1 yıllık mevduata uyguladıkları azami faiz oranlarına ilişkin herhangi bir bilgi ve belge bulunmaması sebebi ile davacının dava tarihine kadar talep edebileceği faizin hesaplamasının yapılamadığı hususları... " yönünde mütalaada bulunulduğu görülmüştür.
Mahkememizce dosya kapsamına alınan bilirkişi ek raporunda özetle;"...1- Dosyaya sunulu yazılı bilgi ve belgeler ışığında davacı yüklenicinin protokolde kararlaştırılan bütün edimlerini yerine getirdiği tespit edilmiştir.
2- Davalı yanın Protokolün 4.maddesi gereğince, tüm bağımsız bölümlerin ve ortak alanın yapı kullanma izin belgelerinin 10.08.2017 tarihinde alınmış olmalar nedeniyle, D Blok: 7 nolu bağımsız bölüm üzerinde mevcut olan arsa sahibinin ipoteğinin 10.08.2017 tarihi itibariyle kaldırılmış olması gerektiği kanaatine varmıştır.
3- D Blok:7 nolu bağımsız blok üzerindeki ipoteğin kaldırılmaması nedeniyle, protokolün 4.maddesinde kararlaştırılan 1.500 USD/ay cezai şart üzerinden dava tarihine kadar 10.500,00 USD cezai şart talep edilebileceği, bu tutara davacının 24.08.2017 tarihli ihtarnamesinin davalı yana tebliğ tarihi 25.08.2017 tarihinden itibaren dava tarihine kadar talep edebileceği faiz tutarı 3095 sayılı Yasanın 4/a maddesi uyarınca dava dosyası içerisinde Kamu Bankalarının 1 yıllık mevduata uyguladıkları azami faiz oranlarına ilişkin herhangi bir bilgi ve belge bulunmaması sebebi ile davacının dava tarihine kadar talep edebileceği faizin hesaplamasının yapılamadığı” hususlarını Sayın Mahkemenizin takdirlerine sunmuş idik.
Bu defa, “Davalı yanın itirazları ayrıntılı gerekçeli, mahkememiz ve kanun yolu denetimine olanak verecek şekilde tetkik edilmek suretiyle bilirkişi heyetinden ek rapor alınmasına” karar verilerek dosyanın tarafımıza tevdii edilmesi üzerine dosya muhteviyatı belgeler üzerinde yeniden yapılan inceleme ve değerlendirmeler neticesinde ;
Davalı vekili itiraz dilekçesinin 2.sayfasında “...İnşaat teslimi üzerindeki ipoteğin fekki gereken bağımsız bölüm C1 Blok 3 no’lu bağımsız bölüm olup, bugüne kadar kaldırılmaması müteahhit tarafından da zımnen kabul gören haklı sebep ile olduğunu, Takas-mahsup savunmasında bulunmanın müvekkilinin hakkı olduğunu, davacı müteahhitin müvekkili arsa sahibine borçlu olmakla, bir an için farzı muhal alacak iddiasında haklı olduğu varsayılsa bile müvekkilinin de kendisinden alacaklı olmakla takas-mahsup savunmasında bulunduklarını ki bu hususun Sayın Bilirkişi tarafından da dikkate alınması gerektiğini…” iddia ve savunmaktadır.
DEĞERLENDİRME ve SONUÇ :
Davalı taraf itirazında özetle, davaya cevap dilekçesinde de belirttiği şekilde, davacının akıllı ev konseptine uygun inşaat yapmadığını, bu sebeple değer farkı oluştuğunu, edimlerin uygun şekilde ifa edilmediğini, akıllı ev niteliğinin gerçekleşmemesi sebebiyle oluşan değer farkının yanlış hesap edilerek ödendiğini, arsa payına karşılık gelen değerin yanlış hesap edildiğini bu sebeple ifanın noksan olduğunu, ipoteği bu sebeple kaldırmadıklarını, haklı sebeplerinin bulunması sebebiyle temerrüt durumlarının olmayacağını ifade ettiği anlaşılmaktadır. Öncelikle belirtmek gerekir ki, noksan işler sebebiyle teslim aşamasında bir mutabakat sağlandığı davalının da kabulündedir, ancak bu konuda hataya düştüklerini, hesaplamanın hatalı yapıldığını, bu yöndeki sözleşmede hata bulunduğunu iddia ettiği kanaati oluşmaktadır. Davalı, hesaplama hatası olduğunu beyan etmekle birlikte bunun sebebini, ne tür oranlamalarda hata yapıldığını açık bir şekilde ortaya koymamaktadır. Davalı iş sahibinin hata sebebiyle önceden açık bir iptal ve dönme beyanı da bulunmamaktadır. Bu yönüyle hata itirazının somut verilere dayanmadığı ve zamanında açık iptal beyanı bulunmadığından davalının ipoteğin kaldırılması yönündeki gecikmesini ortadan kaldırabilecek haklı bir sebep olarak kabul edilemeyeceği kanaatindeyiz.
- Davalının diğer bir itirazı da cezai şart tutarının yüksek olduğu yönündedir. Cezai şart tutarı tarafımızca kök raporda sözleşme şartlarına ve gecikme süresine göre hesaplanmıştır. Bu tutar bir tür ifaya eklenen tazminat niteliğindedir, tutarın hakkaniyeti veya indirim hususu mahkemeniz takdirlerindedir.
- Bilirkişi kurulumuz, davalı vekilinin 12.11.2020 tarihli raporumuza karşı sunduğu itiraz dilekçesinde iddia ettiği ve savunduğu hususları ve özellikle itiraz dilekçesinin yukarıda sunulan iddialarını, davaya cevap dilekçesinde de yer aldığından ilk raporda detaylı şekilde değerlendirip kanaatini belirtmiştir.
Sonuç olarak; Bilirkişi Kurulumuz, davalı vekilinin itiraz dilekçesini tüm dosya kapsamında incelemiş, 12.11.2020 tarihli raporda, itiraz dilekçede ileri sürülen tüm hususların kapsamlı şekilde cevaplandırıldığı, bu sebeple kök raporumuzda yapmış olduğumuz inceleme ve değerlendirmelerimizi değiştirecek bir husus bulunmadığı..." yönünde mütalaada bulunulduğu görülmüştür.
Huzurdaki davada; dava dışı ...A.Ş (arsa sahibi) ile davacı ...Ş. (müteahhit) arasında, İstanbul ili, Sarıyer ilçesi, Zekeriyaköy, ... pafta, ... ada, ... parselde kayıtlı taşınmaz ile ilgili olarak Beşiktaş ... Noterliğinin 08/04/2010 tarihli Gayrimenkul Satış Vaadi ve Arsa Payı Karşılığı İnşaat Yapımı Sözleşmesi ve bu sözleşmeye ek olarak 17/11/2015 tarihli ek protokolün akdedildiği, ....Ltd. Şti.'nin tüm aktif ve pasifiyle davalı ... Ltd.Şti. tarafından devir alındığı ihtilafsız olup, husumetin devir nedeni ile davalıya yöneltildiği, ek protokolün 4. maddesi gereğince 5 adet bağımsız bölüm üzerine ipotek konulduğu ve inşaatların teslim edilmesi üzerine 4 adet bağımsız bölüm üzerindeki ipoteğin davalı tarafından kaldırıldığı, ...Projesi Yapı Kullanma İzin Belgesi'nin 10/08/2017 tarihinde alınmasına rağmen İstanbul ili, Sariyer ilçesi, Zekeriyaköy, ... ada,... parsel D blok... nolu bağımsız bölüm üzerindeki arsa sahibi lehine tesis edilen ipoteğin kaldırılmaması nedeni ile huzurdaki davanın açıldığı, davacı tarafça anılı bağımsız bölüm üzerindeki ipoteğin kaldırılmasının ve ipoteğin kaldırılmasında gecikilen süreler için 10.500-USD gecikme tazminatının iskan alınma tarihi olan 10/08/2017 tarihinden itibaren faizi ile tahsili isteminin ileri sürüldüğü, davalı yanın geçici kabul tutanaklarındaki eksikleri ve birçok edim şeklinde beyan edilen gecikme ve eksikleri ileri sürerek davanın reddini savunduğu anlaşılmıştır. Dosya kapsamında toplanan tüm delillerin değerlendirilmesi neticesinde; ek protokolün 4.maddesi gereğince davalı arsa sahibi tarafından davacı yükleniciye devredilen 8 bağımsız bölümden 5 adedine (C1 Blok: 2, 3; A4 Blok: 7, A5 Blok: 5, D Blok: 7) ipotek konulduğu, dava konusu olan 7 numaralı bölüm ile diğer 3 adedi yönünden inşaatın tesliminde ipoteklerin kaldırılacağı yönünde bağıtlandığı, C1 Blok 3 nolu bağımsız bölüm üzerindeki ipoteğin ise iskan alımında kaldırılacağının kararlaştırıldığı görülmüştür. Diğer bağımsız bölümler üzerindeki ipoteklerin kaldırılması nedeni ile ihtilaf dışı olup teslim şartı ile fek koşuluna tabi kılınan davacıya ait 7 numaralı bağımsız bölüm üzerindeki ipoteğin yargılama devam etmekte iken 19/08/2019 tarihinde davalı tarafça kaldırıldığı anlaşılmıştır. Bu hali ile ipoteğin kaldırılmasına yönelik istem konusuz kalmakla anılı talep yönünden karar tesisine yer olmadığına dair karar verilmesi gerekmiştir. Teknik bilirkişiler marifeti ile yapılan değerlendirmeler gerekçeli ve dosya kapsamına uygun olmakla hükme esas alınmaya elverişli bulunmuş olup bu kapsamda benimsenen tespitlere göre; davalı arsa sahibinin hissesine düşen 24 bağımsız bölüme ait 15/03/2016 tarihli geçici kabul tutanaklarının mevcut olduğu, davalı arsa sahibinin payına düşen bağımsız bölümün geçici kabullerinin mevcut olup, arsa sahibine teslim edilme tarihlerinin 15/03/2016 tarihinde gerçekleştiği, 28 adet bağımsız bölümde eksiklerin neler olduğu, var olan eksikliklerin ne zaman giderildikleri, halen giderilmemiş olan eksiklik bulunup bulunmadığına ilişkin davalı tarafça somutlaştırılmış beyan ve delil ibraz edilmediği, tüm bağımsız bölümlerin ve ortak alanın yapı kullanma izin belgelerinin ise 10/08/2017 tarihinde alınmış olmaları nedeniyle, D Blok: 7 nolu bağımsız bölüm üzerinde mevcut olan arsa sahibi lehine ipoteğin 10/08/2017 tarihi itibariyle kaldırılmış olması gerektiği kanaatine varılmıştır. Kabul edilen hukuksal tespit gereğince; ek protokolün 4.maddesinde kararlaştırılan 1.500 USD/ay üzerinden davacının gecikme tazminatını talep etme hakkını haiz olup yapı kullanma izin belgelerinin düzenlenme tarihi olan 10/08/2017 tarihinden dava tarihi olan 15/03/2018 tarihine kadar hesaplanan 10.500-USD tazminat alacağının tahsiline dair karar vermek gerekmiştir. Son olarak faiz başlangıç tarihi yönünden değerlendirme yapılmış olup TBK'nın 117. maddesi uyarınca, muaccel bir borcun borçlusunun alacaklının ihtarı ile mütemerrit olacağı geçerli olmakla birlikte somut olayda; yalnızca ipoteğin kaldırılması talebini içerir ihtarname dışında tazminat alacağının ihtar edildiğini gösterir yazılı bir belgeye rastlanılmadığı, bu hali ile gecikme tazminatı istemi yönünden davalının, davadan önce temerrüte düşürüldüğü ispat edilememiş olup dava tarihinden itibaren faize hükmedilmesi gerektiği anlaşılmakla; davaya konu D blok 7 nolu bağımsız bölüm üzerindeki ipoteğin yargılama sırasında kaldırıldığı anlaşılmakla ipoteğin kaldırılmasına yönelik talep konusuz kaldığından bu hususta karar tesisine yer olmadığına, gecikme tazminatı isteminin kabulü ile, 10.500,00-USD'nin dava tarihinden 3095 sayılı Kanun'un 4/a maddesi gereğince ilgili yabancı para birimi için uygulanan en yüksek mevduat faizi üzerinden işleyecek faizi ile davalıdan tahsili ile davacıya ödenmesine dair aşağıdaki şekilde hüküm kurmak gerekmiştir.
H Ü K Ü M : Gerekçesi açıklandığı üzere;
1-Davaya konu D blok 7 nolu bağımsız bölüm üzerindeki ipoteğin yargılama sırasında kaldırıldığı anlaşılmakla ipoteğin kaldırılmasına yönelik talep konusuz kaldığından bu hususta karar tesisine yer olmadığına,
2-Gecikme tazminatı isteminin KABULÜ ile,
10.500,00-USD'nin dava tarihinden 3095 sayılı Kanun'un 4/a maddesi gereğince ilgili yabancı para birimi için uygulanan en yüksek mevduat faizi üzerinden işleyecek faizi ile davalıdan tahsili ile davacıya ödenmesine,
3- Kabul edilen dava değeri üzerinden hesaplanan 2.777,57 TL karar-ilam harcından, davacı tarafça peşin yatırılan 853,88 TL harcın mahsubu ile bakiye 1.923,69 TL harcın davalıdan tahsili ile Hazine'ye gelir kaydedilmesine,
4- Davacı tarafça yapılan 1.823,70 TL yargılama giderinin davalıdan tahsili ile davacıya ödenmesine,
5- Davacı taraf kendisini vekille temsil ettirdiğinden Avukatlık Asgari Ücret Tarifesi uyarınca hesap ve takdir olunan 16.982,94 TL vekalet ücretinin davalıdan alınıp davacıya ödenmesine,
6- Taraflarca yatırılan gider avansının kullanılmayan kısmının 6100 sayılı Yasanın 333. maddesi ile Yönetmeliğin 207. maddesi gereğince hükmün kesinleşmesinden sonra hesap numarası bildirilmiş ise elektronik ortamda hesaba aktarmak suretiyle; hesap numarası bildirilmemiş ise masrafı kalan paradan karşılanmak suretiyle PTT merkez ve işyerleri vasıtasıyla adreste ödemeli olarak yazı işleri müdürü tarafından iadesine,
7- Davacı tarafça peşin yatırılan 853,88 TL harç ile 35,90 TL başvuru harcı olmak üzere toplam 889,78 TL'nin davalıdan tahsili ile davacıya ödenmesine,
Dair; taraf vekillerinin yüzüne karşı, gerekçeli kararın tebliğinden itibaren iki hafta içerisinde mahkememize ya da mahkememize gönderilmek üzere istinaf dilekçesi sunulmak suretiyle İstanbul Bölge Adliye Mahkemesi nezdinde istinaf kanun yolu açık olmak üzere verilen karar açıkça okunup usulen anlatıldı.22/12/2021
Katip ...
e-imzalıdır
Hakim ...
e-imzalıdır