İstanbul 16. Asliye Ticaret Mahkemesi 2018/354 Esas 2021/893 Karar

T.C.
İSTANBUL
16. ASLİYE TİCARET MAHKEMESİ

ESAS NO: 2018/354 Esas
KARAR NO: 2021/893
DAVA: Tazminat (Haksız Fiilden Kaynaklanan)
DAVA TARİHİ: 20/12/2018
BİRLEŞTİRME KARAR TARİHİ: 09/05/2019
ESAS KARAR TARİHİ: 14/12/2021
GEREKÇELİ KARAR TARİHİ : 14/01/2022
Mahkememizde görülmekte olan Tazminat (Haksız Fiilden Kaynaklanan) davasının yapılan açık yargılaması sonunda,
GEREĞİ DÜŞÜNÜLDÜ:
Davacı birleşen dosya davalısı vekili asıl dava dava dilekçesinde özetle; taraflar arasında 09/05/2016 tarihinde kurumsal web sitesi ve sözleşmenin eki niteliğinde bulunan hizmetlerin ve sözleşmenin konu bölümünde yer alan işlerin müvekkili tarafından yapılması ve davalı tarafın bu hizmetler için kesilen faturaları ödemesinden kaynaklı sözleşme imzalandığını, müvekkilinin davalı şirkete, vermiş olduğu web ve kurulum hizmetlerinden kaynaklanan ve davalının ödemekle yükümlü olduğu 23.11.2016 tarihli 14.160,00 TL miktarlı. 21.12.2016 tarihli 14.160,00 TL miktarlı, 26.01.2017 tarihli 14.160,00 TL miktarlı, 28.02.2017 tarihli 14 160.00 TL miktarlı, 26.04.2017 tarihli 55,46 TL miktarlı, 25.05.2017 tarihli 14.160,00 TL miktarlı, 29.06.2017 tarihli 14.160,00 TL miktarlı, 26.07.2017 tarihli 14.160,00 TI, miktarlı, 23.08.2017 tarihli 14.160,00 TL miktarlı faturaları göndermiş bulunduğunu, davalının kendisine gönderilen 9 adet faturadan 23.11.2016 tarihli 14.160.00 TL miktarlı, 21.12.2016 tarihli 14.160,00 TL miktarlı, 26.01.2017 tarihli 14.160,00 TL miktarlı üç adet faturayı ödemiş olmasına rağmen geri kalan 6 adet faturayı ödemediğini, davalı aleyhine icra takibine geçildiğini, ancak davalının icraya itiraz ettiğini, davalının borcu ödemekten kaçınmak için Bakırköy ...Noterliği aracılığı ile sözleşmenin tek taraflı olarak fesih edildiğini müvekkiline bildirdiğini, müvekkilinin Kartal ... Noterliği aracılığı ile tek taraflı feshin hukuka aykırı olduğu yönünde itirazda bulunduğunu ve feshi kabul etmediğini, sözleşmenin 5.5 maddesi gereğince taraflardan birinin haksız olarak tek taraflı fesih edemeyeceğini, etmesi durumunda sözleşme sonuna kadar ödemesi gereken bedeli nakden ve defaten ödemekle yükümlü olduğunun belirtildiğini, davalının çeşitli tarihlerde Noter kanalıyla gerçeğe aykırı ve ticari teamülleri hiçe sayan ihtarlar gönderdiğini, kargo yoluyla iade faturaları göndermek istediğini ancak müvekkilince içeriği bilinmediği için teslim alınmayınca, Bakırköy ...Noterliği'nin ... yevmiye numaralı ihtarnamesi ile dava konusu ile ilgili ve ilgisiz verilen hizmet karşılığı ve sözleşme hükümlerine göre davalı şirkete kesilen tüm faturaları hiçbir süre ve itiraz şartlarına uymadan resmi ticari defterlerine işlenmiş faturaların iadesi yoluna başvurduğunu, müvekkilinin 23.11.2016 tarihli 14.160,00 TL miktarlı, 21.12.2016 tarihli 14.160,00 TL miktarlı, 26.01.2017 tarihli 14.160.00 TL miktarlı, 28.02.2017 tarihli 14.160,00 TL miktarlı, 26.04.2017 tarihli 55,46 TL miktarlı, 25/05/2017 tarihli 14.160,00 TL miktarlı, 29.06.2017 tarihli 14.160,00 TL miktarlı, 26.07.2017 tarihli 14.160.00 TL miktarlı, 23.08.2017 tarihli 14.160,00 TL miktarlı faturalarının iadesine karşılık olarak davalı şirket tarafından, 16.10.2017 tarih ...Sıra Numaralı 14.160,00 TL Bedelli, 16.10.2017 tarih... Sıra Numaralı 14.160,00 TL bedelli, 16.10.2017 tarih... Sıra Numaralı 14,160,00 TL bedelli, 16.10.2017 tarih ...Sıra Numaralı 55,46 TL bedelli, 16.10.2017 tarih ...Sıra Numaralı 14.160,00 TL bedelli, 16.10.2017 tarih ...Sıra Numaralı 14.160,00 TL bedelli,16.10.2017 tarih...Sıra Numaralı 14.160,00 TL bedelli, 16.10.2017 tarih ... Sıra Numaralı 14.160,00 TL bedelli iade faturalarını noter kanalı ile müvekkiline gönderdiklerini, davalının kötü niyetli olarak müvekkilinin sözleşmeye göre düzenlediği ilk faturadan itibaren neredeyse 1 yıllık süre geçtikten, aleyhlerine icra takibi açıldıktan, ilk fatura ödemeleri bile yapıldıktan sonra ve davalı firmaya gönderilen faturalara karşı aylar geçmiş olmasına rağmen yasal itiraz süreleri geçtikten sonra bu işlemleri yapmaya çalıştıklarını, davalının müvekkili tarafından verilen hizmeti halen faal olarak kullandığını beyanla müvekkilinin alacağının tahsili, için takibe vaki davalının haksız itirazını iptalini, takibin devamını ve davalının %20 den az olmamak üzere kötüniyet inkar tazminatı ile sorumlu tutulması talep ve dava etmiştir.
Davalı birleşen dosya davacısı vekili cevap dilekçesinde özetle; müvekkil şirketin icra takibinde alacaklı olarak gösterilen "...A.Ş. İle hiç bir hukuki ilgisi, bağlantısı ve sözleşmesinin olmadığını, müvekkili ile...A.Ş. Arasında sözleşme imzalandığını, aktif husumet ehliyeti yokluğu nedeniyle takibin tamamına itiraz ettiklerini, takip dayanağı olarak gösterilen 09/05/2016 tarihli sözleşmenin müvekkil şirket tarafından yükümlülüklerini hiç veya gereği gibi yerine getirmemesi sebebiyle tek taraflı olarak haklı nedenle feshedildiğini, brief ve içeriklerin tam olarak davacı şirkete teslim edilmesini müteakip, Türkçe ve İngilizce dil seçenekleri dahil 55 iş günü içeresinde web sitesinin tamamlanmasının gerektiğini, davacının web sitesi teslim tarihini sürekli ertelediğini, teslim tarihinin ısrarları neticesinde 14/07/2017 tarihini bulduğunu, bu tarihten sonraki süreç yönünden, eksikliklerin bertarafı yönünde yaklaşık 40'a yakın yazılı görüşme gerçekleştirilmiş olmasına rağmen, eksiklikler/kusurların ihtarnamenin keşide tarihi itibariyle dahi ortadan kaldırılamadığını, davacının %20 icra inkar talebinin alacak likit olmadığından haksız ve hukuka aykırı olduğunu beyanla davanın reddini ve davacının %20'den aşağı olmamak üzere kötüniyet tazminatı ile sorumlu tutulmasını talep etmiştir.
Davalı birleşen dosya davacısı birleşen davada dava dilekçesinde özetle; müvekkil ile davalı arasında 09/05/2016 tarihinde ... Sitesi- Reklam -... - ... - Bakım Hizmetleri sözleşmesi imzalandığını, ... sitesi hizmetinin 14/07/2017 tarihinde adeta müvekkil şirketin yoğun ısrarları neticesinde kusurlu ve büyük eksikliklerle de olsa müvekkili tarafından inceleme imkanı olacak şekilde taslak mahiyetinde etkinleştirildiğini, söz konusu taslak mahiyetindeki web sitesini müvekkilinin kabul etmediğini, pek çok ayıbın ve eksik içeriğin olduğunun defalarca yazılı ve sözlü olarak dile getirildiğini, "alt sayfa onaylarının geri alındığı" bahanesiyle teslim tarihinin 28/10/2016'dan 20/03/2017'ye çekildiğini, bu durumun müvekkili şirket nezdinde büyük bir kayıp oluşturduğunu, "ofis değişikliği" gerekçesi ile teslim tarihinin 03/04/2017 olarak tekrar revize edildiğini, "yazılımın kaynak kodlarının kaybedildiği" gerekçesiyle 3. Kez teslim tarihinin 05/05/2017 olarak tekrar ertelendiğini, web sitesinin eksiklerle/kusurlu şekilde teslim tarihinin müvekkilinin de ısrarı ile 14/07/2017 tarihini bulunduğunu, ciddi problemler ve eksiklikler ile karşılaşılması nedeniyle web sitesinin teslim alınmasının mümkün olmadığının sözlü ve yazılı olarak defalarca bildirildiğini, Bakırköy ... Noterliğinin aracılığı ile müvekkil şirket tarafından tek taraflı olarak sözleşmesinin feshedildiğinin davalıya bildirildiğini, sözleşmenin imza tarihinden ihtarnamenin keşide edildiği tarihe kadar 16 ayın üzerinde bir süre geçtiğini, ancak sözleşmenin 4.2 maddesinde hüküm altına alınan ... Danışmanlığı haricindeki hiç bir edimin sözleşmeye uygun olarak yerine getirilmediğini, müvekkil şirket tarafından 09/05/2016 tarihli sözleşmenin tek taraflı olarak haklı nedenle feshedilmesi sebebiyle; 16.10.2017 tarih ... Sıra Numaralı 14.160,00 TL Bedelli, 16.10.2017 tarih ... Sıra Numaralı 14.160,00 TL bedelli, 16.10.2017 tarih ...Sıra Numaralı 14,160,00 TL bedelli, 16.10.2017 tarih ...Sıra Numaralı 55,46 TL bedelli, 16.10.2017 tarih ...Sıra Numaralı 14.160,00 TL bedelli, 16.10.2017 tarih ... Sıra Numaralı 14.160,00 TL bedelli,16.10.2017 tarih ... Sıra Numaralı 14.160,00 TL bedelli, 16.10.2017 tarih ...Sıra Numaralı 14.160,00 TL bedelli iade faturalarının ve davalı tarafça müvekkili şirkete gönderilen 23/08/2017 tarih... sıra numaralı, 14.160 TL bedelli fatura aslının davalıya kargo vasıtası ile gönderildiğini, ancak davalının "içeriğin tarafınıza ait olmadığı" gerekçesi ile tebliğ almadığını, Bakırköy ... Noterliği vasıtasıyla söz konusu faturaların davalıya tekrar gönderildiğini, bunlara rağmen davalı tarafça icra takibi başlatıldığını, davalının kusurlu davranışları sonucu müvekkil şirketin maddi ve manevi olarak zarara uğradığını, davalı tarafça 09/05/2016 tarihli sözleşmenin 4.2 maddesinde hüküm altına alınan ... Medya danışmanlığı haricinde hiç bir edim sözleşmeye uygun olarak yerine getirilememesine rağmen müvekkil şirket tarafından 110.996,00 TL ödeme yapıldığını, bu nedenle müvekkil şirketin tarafından herhangi bir karşılık alınmaksızın yapılan fazla ödeme sebebi ile müvekkil şirketin maddi zarara uğradığını beyanla şimdilik 10.000 TL maddi tazminatın ödemelerin yapıldığı tarihlerden itibaren işletilecek en yüksek ticari reeskont faizleriyle birlikte 50.000 TL manevi tazminatın da dava tarihinden itibaren işletilecek en yüksek ticari reeskont faizi ile birlikte davalıdan tahsilini talep ve dava etmiştir.
Davacı birleşen dosya davalısı birleşen dava da cevap dilekçesinde özetle; davalı tarafın kötü niyetli olarak hareket ettiğinin açmış oldukları birleşen dava sonucu daha iyi anlaşıldığını, davalının ... A.Ş,. İle sözleşmemiz yoktur gerekçesi ile husumet itirazında bulunmuş ise de, anılı şirkete karşı dava açabildiklerini, taraflar arasında imzalanan sözleşmenin 5.5 md. Göre davalının sözleşmeyi haksız olarak tek taraflı fesih edemeyeceğini, etmesi durumunda sözleşme sonuna kadar ödemesi gereken bedeli nakden ve defaten ödemekle yükümlü olacağının belirtildiğini, davalının bahsettiği "davalı tarafın bir hak ihlaline uğraması veya davacının sözleşmeye aykırı hareket etmesi, yükümlülüklerini yerine getirmemesi" durumunun bir an gerçek olduğu düşünülse bile, noter aracılığı ile aykırılığın 20 iş günü içerisinde giderilmesini talep etme zorunluluğunun bulunduğunu, aykırılığın 20 iş günü içerisinde giderilmemesi halinde davalı tarafın sözleşmeyi tek taraflı fesih hakkının bulunduğunu, davacı tarafın hiç bir edimini yerine getirmediğini, müvekkilinin bu durumda taahhüt ettiği hizmeti durdurmak, ertelemek hakkının bile bulunduğunu, huzurdaki birleşen davanın asıl davayı uzatma için açılmış olduğunun açık olduğunu beyanla birleşen davanın reddine karar verilmesini aksi halde tefrik edilmesini talep etmiştir.
TAHKİKAT, DELİLLERİN DEĞERLENDİRİLMESİ VE GEREKÇE;
Mahkememizce delillerin ibrazını müteakip celbi gerekli delillerde celp edilerek dosyamız arasına katılmıştır.
Mahkememizce celp edilen İstanbul ... İcra Müdürlüğü'nün ... takip sayılı icra dosyasının yapılan tetkikinde; takibin davacı tarafça davalı aleyhine cari hesap ve fatura alacağına istinaden faizler dahil toplam 73.314,56 TL alacağın avans faizi ile birlikte tahsili için yapılan ilamsız icra takibinden ibaret bulunup davalının vekili marifetiyle yasal süre içerisinde sunduğu itiraz dilekçesi ile; ödeme emrine, borca, ferilerine itiraz ettiği, takibin durduğu ve davanın yasal süre içerisinde açıldığı anlaşılmıştır.
Mahkememizce dosyanın, tarafların iddia, savunmaları, dosyada mübrez sözleşme, faturalar, ihtarnameler, davalının iade faturaları, tarafların ticari ilişki dönemine dair ticari defter ve kayıtları, belgeleri ile takip dosyaları incelenerek, davacının davalıya faturaya konu hizmetleri verip vermediği, davacının davalıdan takibe konu alacağının bulunup bulunmadığı, varsa miktarının, takipteki alacak kalemleri ile irdelenerek tespiti yönünden mali müşavir ...ve yazılım Bilişim uzmanı bilirkişi ...marifetiyle inceleme icra edilmiş konuya ilişkin 18/12/2018 tarihli kök rapor teminle dosyamız arasına alınmıştır.
Mahkememizce görevlendirilen bilirkişiler anılı kök raporunda özetle;
"Bilimsel ve Teknik Dayanaklar :
Davacı tarafından ibraz edilen ticari defter, belge, dosya incelemesinden ve davacı tarafından verilen açıklamalardan;
Davacı ile davalı ...A.Ş. arasında, davacının davalı şirkete kurumsal web sitesi kurması ve sözleşme eki niteliğinde bulunan hizmetlerin ve sözleşme konusu işleri yerine getirmesi için 09.05.2016 tarihinde sözleşme imzalanmıştır. Davacı şirket davalı şirkete toplam 113.335,46 TL'lık 9 adet fatura düzenlemiş, davalı şirket toplam 42.480 TL'lık 3 adet faturayı ödemiş, kalan 70.855,46 TL'lık 6 adet faturayı ödememiştir. İstanbul ...İcra Müdürlüğü'nün ... Esas sayılı dosyası ile icra takibi başlatılmış, davalı barca itiraz etmiştir.
15.09.2017 tarihinde davalı taraf sözleşmeyi noter kanalıyla tek taraflı olarak fesh etmiş ise de,
25.09.2017 tarihinde yine noter üzerinden gönderilen cevabi ihtar ile, tek taraflı feshin sözleşme maddelerine ve hukuka aykırı olduğu gerekçesi ile kabul edilmemiştir.
Sözleşmenin 5.5 maddesine göre; davalı sözleşmeyi tek taraflı fesh edemez, etmesi durumunda sözleşme sonuna kadar ödemesi gereken bedeli nakden ve defaten ödemekle yükümlüdür.
Sözleşmeye aykırılık ve yapılmayan iştem iddiaları varsa sözleşmenin 5.6 maddesi gereğince davalı şirketin davacı şirkete noter aracılığıyla yazılı ihtar göndererek 20 iş günü içinde aykırılıkların giderilmesini talep etme zorunluluğu bulunmaktadır. Ancak bu tür bir talep davacı şirkete hiç gelmemiştir. Davalı şirketin borcu ödememek için kötü niyetli hareket ederek sözleşmeyi feshetmesi haksız ve sözleşmeye aykırı olduğu iddia edilmiştir.
Sözleşmenin 5.7 maddesine göre, ödemelerin yapılmaması durumunda ihtar etmek şartı ile... A.Ş. taahhüt ettiği hizmeti ertelemek, durdurmak hakkına sahiptir.
Davalı şirket, kesilen faturaları süresinden sonra iade etmek istemiş, noter kanalıyla ve kargo ile gönderilen postaların davacı şirket tarafından teslim alınmaması üzerine, icra takibi başladıktan sonra noter aracılığı ile süresinden sonra tekrar iade edilmek istenmiştir.
Davalı şirket davacı tarafından verilen hizmeti kullanmaya devam etmektedir,
Davalı tarafından ibraz edilen belge, dosya incelemesinden ve davalı tarafından verilen açıklamalardan;
09.05.2016 tarihli sözleşme, davacı tarafın söz konusu sözleşmedeki yükümlülükleri hiç veya gereği gibi yerine getirmemesi sebebiyle 15.09.2017 tarihinde noter kanalı ile tek taraflı olarak haklı sebeple feshedilmiştir. Hizmetin gerçekleşmemesi nedeniyle faturalardan 99.175,46 TL'lik 8 adeti 16.10.2017 tarihinde noter kanalı ile 14.160 TL'lık 1 adeti ise 23.08.2017 tarihinde kargo ile iade edilmiş, davacının teslim almaması nedeniyle sözkonusu fatura 01.11.2017 tarihinde noter vasıtasıyla tekrar iade edilmiştir.
Davalı tarafından 09.05.2016 tarihli sözleşmenin haklı nedenle feshine yol açan hususların tamamı, yazılı ve görsel kayıtlarda sabit olup, alacaklı görünen karşı taraf sözleşme kapsamında web sitesi hazırlanması ve Arama Motoru Optimizasyonu'nun (...) yapılması edimlerini yükümlenmiş olmasına rağmen ...Medya Danışmanlığı haricinde hiçbir edimi sözleşme hükümlerine uygun şekilde yerine getirememiştir. Muhasebesel işlemler yerine getirilmiş olup, davalının muhataba hiçbir borcu bulunmamaktadır.
Sözleşmenin 5.6 maddesine göre, sözleşmeye aykırılıkların giderilmesi için 20 günlük süre verilmesi, edimin ifası adına süre verilmesi yönünden taraflar arasında gelinen aşamada herhangi bir uygulanabilirliğin kalmaması, Türk Borçlar Kanunun 124.maddesi gereği, borçlunun içinde bulunduğu durumdan veya tutumundan süre verilmesinin etkisiz olacağı anlaşılıyorsa, borçlunun temerrüdü sonucunda borcun ifası alacaklı için yararsız kalmışsa, borcun ifasının, belirli bir zamanda veya belirli bir süre içinde gerçekleşmemesi üzerine, ifanın artık kabul edilmeyeceği sözleşmeden anlaşılıyorsa, süre verilmesine gerek olmayacağı hükmü gereğince, sözleşmenin iptali için haklı sebeple süre verilmemesinin taraflar arasındaki uyuşmazlığı uygulanabileceği her türlü izahtan varestedir.
Sözleşme gereği davacı tarafca yüklenilen edimler ifa edilmeden, davalının herhangi bir ödeme yükümlülüğünün olabilmesi mümkün değildir. Zira, Türk Borçlar Kanunu'nun 97. Maddesine göre; Karşılıklı borç yükleyen bir sözleşmenin ifası isteminde bulunan tarafın, sözleşmenin koşullarına ve özelliklerine göre daha sonra ifa etme hakkı olmadıkça, kendi borcunu ifa etmiş ya da ifasını önermiş olması gerekir.
Davanın reddine, davalının uğradığı maddi ve manevi zararları, doğmuş ve doğacak tüm alacakları nedeniyle, işbu dava bakımından da takas mahsup definde bulunarak davanın reddi talep edilmiş, alacağın likit olmaması nedeniyle%20 icra inkar tazminatına haksız ve hukuka aykırı olduğu gerekçesi ile itiraz edilmiş, kötü niyetle takip yapan davacının %20 oranında kötü niyet inkar tazminatı adı altında tazminata mahkum edilmesi, yargılama giderleri ile vekalet ücretinin davacı yana tahmiline karar verilmesi talep edilmiştir.
Bilirkişi Tespitleri ve Değerlendirmeleri ;
Davacı ve davalı, Kurumsal Web Sitesi-...Medya Danışmanlığı,Topluluk Yönetimi ve Monitoring ...(Arama Motoru Optimizasyonu-Bakım Hizmetleri Sözleşmesi adı altında 09.05.2016 tarihinde söz konusu sözleşmeyi imzalamıştır.
Sözleşmenin 5.1 maddesi gereği, davacı ... A.Ş., sözleşme gününden itibaren 18 ay boyunca aylık 12.000 TL + KDV (toplam 14.160 TL)lık fatura düzenleyecektir.
Sözleşmenin 5.4 maddesi gereği, ödemelerin 7 gün içerisinde yapılması gerekmekte, aksi halde % 3 gecikme bedeli uygulanacaktır.
Sözleşmenin 5.5 maddesi gereği, davalı ... Sağlık A.Ş. sözleşmeyi haksız olarak tek taraflı fesh edemez, etmesi durumunda sözleşme sonuna kadar ödemesi gereken bedeli nakten ve defaten ödemekle yükümlüdür.
Sözleşmenin 5.6 maddesi gereğince, ...A.Ş.'nin üstlenmiş olduğu yükümlülükleri gereği gibi yerine getirmemesi, sözleşmeye aykırı hareket etmesi durumunda hakkı ihlal edilen ... A.Ş., ...A.Ş.'ye noter aracılığıyla yazılı ihtar göndererek 20 iş günü içinde aykırılıkların giderilmesini talep edecek, aykırılıkların giderilmemesi halinde sözleşmeyi derhal ve tek taraflı olarak tazminatsız olarak fesh edebilecektir.
Sözleşmenin 5.7 maddesine göre, ödemelerin yapılmaması durumunda ihtar etmek şartı ile... A.Ş. taahhüt ettiği hizmeti ertelemek, durdurmak hakkına sahiptir.
Davacı...A.Ş.'nin incelemeye sunduğu Ticari Defteri noter tasdik bilgileri aşağıdaki şekildedir;
Düzenlenen faturaların, noter tasdikleri zamanında yapılmış davacının yevmiye defterine günü gününe ve usulüne uygun olarak kaydedildiği tespit edilmiştir. Yukarıda dökümü verilen icra takibine konu 6 adet fatura toplamı olan 70.855,46 TL alacaklı görünmektedir. İlk 3 faturanın ödemesi ise gün sayıları yanlarına yazılmış vadeli çekler ile ödenmiş olup, sözleşme şartlarına göre vadeleri 7 gündür.
Davalı... A.Ş. ise ticari defterlerini e-defter olarak tutmakta olup tasdik yerine geçen beratlar zamanında alınmış ve berat bilgileri aşağıdaki gibidir;
... A.Ş.,...A.Ş.'nin kesmiş olduğu tüm faturaları kayıtlarına alarak hesaplarına günü gününe işlemiş, ancak 16.10.2017 tarihinde aşağıda dökümü verilen karşı faturaları düzenlemiş, ... A.Ş.'nin kesmiş olduğu son fatura olan 23.08.2017 tarihli... seri/sıra nolu faturayı kayıtlarına almadığı için buna mukabil fatura kesmemiş, verdiği çeklerin tutarı olan 42.479,90 TL (10 kuruş küsurat farkı ile) ...A.Ş.'den alacaklı görünmektedir.
Teknik İnceleme:
Davalıya ait "kolanhastanesi.com.tr” internet sitesinin İncelenmesi;
25.11.2018 tarihinde internet üstünden yapılan incelemede;
İnternet sitesinin masaüstü görünümünün incelenmesi;
İnternet sitesinde başlık adı verilen (title) üst bölümünde "Anasayfa — ...Hastanesi” ibaresinin ve logoda “... HOSPİTAL GROUP” ibarelerinin kullanıldığı,
...hastanesi.com.tr alan adında bulunan internet sitesinin modern tasarım anlayışına uygun olduğu, görünür olan tüm görsel ve fonksiyonel elementlerin çalışır ve anlaşılır durumda olduğu,
İnternet sitesinin masaüstü görünümünde herhangi bir dil seçimi yapılabilecek fonksiyona sahip buton vb. element bulunmadığı,
İnternet sitesinin... (alt alan) bölümünde '...' görselinin bulunduğu ve bu görsele tıklandığında “...A.Ş.” ait “... .com” web sitesine yönlendirme yapıldığı,
İnternet sitesinin footer (alt alan) bölümünde ;
www ...international.com
www. ...british.com
www. ...obezitemerkezi.com
www....tupbebekmerkezi.com
www....pilimerkezi.net
www....sacekimi.com
www....estetik.com
www....hospitalgroup.com.ua
www....hospital.ru
www....hospitalgroup.ge
www... .com
www... hospitalgroup.az
www... center.com
yan/mikro internet sitelerine bağlantılar olduğu görülmüştür.
web. ... .org üzerinden yapıları arşiv araştırması sonucunda, ...hastanesi.com.tr internet adresinde yayında olan bir önceki internet sitesi tasarımının 25 Haziran 2017 tarihindeki kayıtlarda yayında olduğu şu anda var olan internet sitesine yönlendirmelerin ... .org tarafından ilk kaydedildiği tarihin 20 Temmuz 2017'de olduğu yayında olan internet sitesinin ilk ekran görüntüsü 20 Ekim 2017 tarihinde olduğu görülmüştür.
Sonuç olarak;
- Teknik İnceleme Sonucu ;
İnternet üzerinden yapılan incelemeler sonucunda;
...hastanesi.com.tr İnternet sitesinin incelemesi;
...hastanesi.com.tr İnternet sitesinin kimlik bilgilerinin olduğu,
...hastanesi.com.tr alan adında bulunan internet sitesinin modern tasarım anlayışına uygun olduğu, görünür olan tüm görsel ve fonksiyonel elementlerin çalışır ve anlaşılır durumda olduğu, internet sitesinin footer alt bölümünde “...” logosu bulunduğu ve bu logonun “https://... .com/” alan adına yönlendirildiği,
...hastanesi.com.tr alan adında bulunan internet sitesinin yatay tablet görünümünde görsel olarak bir takım elementlerin görsel bütünlüğünün ancak fonksiyonel olarak tümünün çalışır ve anlaşılır durumda olduğu,
...hastanesi.com.tr alan adında bulunan internet sitesinin dikey telefon görünümünde görsel ve fonksiyoneliğin “https://www. ... hastanesi.com.tr/referans-merkezlerimiz/checkup-merkezi/” adresindeki formda bozulduğu diğer sayfalarda görsel ve fonksiyonel olarak tüm elementlerin çalışır ve anlaşılır durumda olduğu,
...hastanesi.com.tr alan adında bulunan internet sitesinin genel olarak tasarım, kullanılabilirlik ve fonksiyonel olarak profesyonel bir yapıda olduğu,
...hastanesi.com.tr alan adında bulunan internet sitesinin footer(alt) bölümünde 12 adet yan/mikro internet sitesine bağlantı verildiği, bunlardan 3 tanesinde “...” logosu bulunduğu, “...” logosu bulunan sitelerden 1'inin davaya konu olan sözleşme tarihleri dahilinde olduğu,
Davalı tarafa ait sosyal medya sayfalarının incelemesi sırasında davaya konu olan sözleşme tarihleri aralığında ..., ..., ... sosyal ağlarından her birine haftada ortalama en az 2 gönderi yapıldığı, ... sosyal ağına toplamda 80'in üzerinde olacak şekilde belirli tarihlerden birden fazla gönderi yapıldığı, Linkedin sosyal ağında ise herhangi bir gönderinin görülemediği,
...hastanesi.com.tr internet adresinde bulunan internet sitesinde genel olarak... değerlendirmesinin ortalama üzeri olduğu tespit edilmiştir.
Teknik İnceleme sonucunda, ...A.Ş.'nin sözleşme hükümlerini tam olarak yerine getirdiği tespit edilmiştir.
6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanununun Ticari defterlerin ibrazı ve delil olması başlıklı 222 inci maddesinin 2 inci fıkrasında, Ticari defterlerin, ticari davalarda delil olarak kabul edilebilmesi için, kanuna göre eksiksiz ve usulüne uygun olarak tutulmuş, açılış ve kapanış onayları yaptırılmış ve defter kayıtlarının birbirini doğrulamış olması şart olduğu, 3 üncü fıkrasında, İkinci fıkrada belirtilen şartlara uygun olarak tutulan ticari defter kayıtlarının sahibi ve halefleri lehine delil olarak kabul edilebilmesi için, diğer tarafın aynı şartlara uygun olarak tutulmuş ticari defterlerindeki kayıtların bunlara aykırı olmaması veya ilgili hususta hiç bir kayıt içermemesi yahut defter kayıtlarının aksinin senet veya diğer kesin delillerle ispatlanmamış olması gerekir. Bu şartlara uygun olarak tutulan defterlerdeki Sahibi lehine ve aleyhine olan kayıtlar birbirinden ayrılamayacağı hüküm altına alınmıştır.
... A.Ş.'nin usulüne uygun tutulmuş ve tasdikleri zamanında yapılmış ticari defterlerine göre,
... A.Ş.'den 6 adet ödenmemiş fatura karşılığı 70.855,46 TL alacaklı; ... A.Ş.'nin ise usulüne uygun tutulmuş ve beratları zamanında alınmış ticari defterlerine göre ... A.Ş.'den faturalar karşılığı ... olduğu 3 adet çek karşılığı tutarı olan 42.479,90 TL alacaklı olduğu görünmektedir.
Sözleşmenin 5.6 maddesi,...A.Ş.'nin üstlenmiş olduğu yükümlülükleri gereği gibi yetine getirmemesi, sözleşmeye aykırı hareket etmesi durumunda hakkı ihlal edilen ... A.Ş., ... A.Ş.'ye noter aracılığıyla yazılı ihtar göndererek 20 iş günü içinde aykırılıkların giderilmesini talep edecek, aykırılıkların giderilmemesi halinde sözleşmeyi derhal ve tek taraflı olarak tazminatsız olarak fesh edebilecektir hükmü gereğince, ... A.Ş.'nin dilekçesinde sunmuş olduğu aykırılıkları karşı tarafa sözleşmeye uygun ihtar etmediği ve sözleşmeyi, ödenmeyen faturalara karşılık başlatılan icra takibi sonrası, sözleşme hükümlerine aykırı olarak feshettiği,
Türk Ticaret Kanunun 21/2. Maddesine göre bir fatura alan kişi aldığı tarihten itibaren sekiz gün içinde, faturanın içeriği hakkında bir itirazda bulunmamışsa bu içeriği kabul etmiş sayılır hükmü gereğince,... A.Ş. tarafında düzenlenen faturaları kayıtlarına alan...A.Ş.'nin faturalara yasal süresi içinde itiraz etmediği gerekçeleri ile,
Davacı ...A.Ş.'nin, davalı...A.Ş, aleyhine başlatmış olduğu İstanbul ...İcra Müdürlüğü'nün... Esas sayılı dosyalarına yapılan itirazın iptali ile takibin devamına, % 20'den aşağı olmamak üzere icra ve inkar tazminatı, ücret-i vekalet ile yargılama giderlerinin de davalı tarafa tahmiline karar verilmesi hususunda takdirin sayın mahkemeye ait olduğu" şeklinde mütaalada bulundukları görülmüştür.
Mahkememizce davalı vekilinin rapora yönelik itirazları ile delil dilekçesinde sunduğu deliller de incelenmek suretiyle bilirkişilerden ek rapor alınmış ve konuya ilişkin 06/05/2019 tarihli ek rapor teminle dosyamız arasına alınmıştır.
Bilirkişiler anılı ek raporlarında özetle;
"Teknik İnceleme:
Öncelikle internet sitesi projelerinin yapım aşamasının açıklanması gerektiği görülmüştür; bir internet sitesi projesinin tasarımı iş verenin talep ve değerlendirmelerinden sonra internet sitesi kodlanarak yapılmaya başlanır bu süre zarfında iş veren, internet sitesini yapan firmaya kendi internet sitesinde yer alacak içerikleri, medya elementlerini (video, müzik, animasyon v.b.) ve görselleri temin eder. İçerikleri, internet sitesinde yer alacak olan yazılar, bilgiler, eğer var ise sosyal medya kanallarında paylaşılacak İçerikler ve ... (arama motorlarında) da kullanılacak kelimeler oluşturur. İnternet sitesinde farklı dil seçenekleri olacaksa eğer bundan gene iş veren sorumludur. Medya elementlerini ve görselleri de gene iş veren temin eder ya da... vb. İnternet sitelerinden fotoğraf kredisi satın alınıp tasarım ajansına görseller için talimat verilir. Bu değerlendirmeleri toparlamak gerekirse eğer tasarım ajansları içeriklerin oluşturulmasından sorumlu değildir ancak taraflar arasında yapılan sözleşmede böyle bir madde var ise sorumlu tutulurlar.
Dil Seçenekleri İncelemesi;
Dosya da davalı tarafın davacı tarafa İnternet sitesinin “İngilizce, Fransızca, Arapça ve Rusya” dillerinde içerik yollamadığı görülmüştür. Taraflar arasında imzalan sözleşmenin 4. 1. 1. Maddesinde yabancı dil içeriklerinin davalı tarafından gönderileceğinin yazdığı görülmüştür.
Mobil Uyumluluk İncelemesi;
Bilirkişi kök raporunda mobil platformlarda kontrol yapılırken görsel bütünlüğün bozulduğuna değinilmişse de bunun internet sitesinin işleyişine bir zarar vermediği, yani internet sitesinin çalıştığı belirtilmiştir. Gene taraflar arasında imzalanan sözleşme de Madde 2 ve Madde 4. 1. 2. De yer aldığı gibi internet sitesinin responsive olmasının şart koşulduğu, mobil ya da tablet için açıkça bir maddenin yer almadığı görülmüştür.
Mikro ve Alt İnternet Sayfalarının İncelemesi;
Sözleşmede ve dava dilekçelerinde Mikro ve alt internet sayfaları ile ilgili açıkça bir madde olmadığından bu sayfalarda incelenmiştir.
Sosyal Medya İncelemesi;
Davacı tarafın, davalının ..., ..., ... ve ...” sosyal medya hesaplarında paylaşımlar yaptığı, “...” sayfasında herhangi bir paylaşım yapılmadığı görülmüştür. Sözleşme incelendiğinde Madde 3. 1. 1.,3,2.3. ve 3.3. 1. de yazdığı davalı taraf gibi tüm yazı ve fotoğrafları tedarik etmekle yükümlüdür. Dosya üstünden yapılan incelemede davalının davacıya sosyal medya ile ilgili bir içerik e-postasını göndermediği görülmüştür.
...İncelemesi;
... incelemesinde ... .com* alan adlı internet sitesinden yararlanılmış ve bu servis aracılıyla davalının internet sitesinin ... değerlendirmesinin ortalama üzeri olduğu görülmüştür.
... .com: ..., önline ve ücretsiz bir şekilde site incelemeleri için kullanılan bir ... aracıdır. ... ile web sitelerin alt yapıları detaylı bir şekilde incelenebilmektedir.
Davalı Tarafını Sunduğu e-postaların İncelemesi;
06.09.2017, 13.03.2017, 14.07.2017, 05.04.2017, 03.04.2017 tarihli e-postalar incelenmiş ve davacı tarafın yapılan projeyi geciktirdiği, test linklerini yollayamadığı ve taraflar arasında iletişim probleminin olduğu anlaşılmıştır.
13.06.2017 tarihli e-posta da davalı tarafın, davacı tarafın yaptığı işi incelediği, eksiklikler bulduğu ve düzeltmeler istediği, 13.06.2017 ve 14.06.2017 tarihli e-postalarda davacının bir takım düzeltmeler yaptığı ve bunları davalı tarafa bildirdiği,
19.06.2017 tarihli e-posta da davalı tarafın, davacı tarafın yaptığı işi incelediği, içerik ve kodlama bakımından eksiklikler bulduğu ve düzeltmeler istediği,
20/21.06.2017 tarihli e-posta da davalı tarafın, davacı tarafın yaptığı işi incelediği, içerik ve kodlama bakımından eksiklikler bulduğu ve düzeltmeler istediği, 22.06.2017 tarihli e-posta da davacının bir takım düzeltmeler yaptığı ve bunları davalı tarafa bildirdiği,
28/29.06.2017 tarihli e-posta da davacı tarafın bir takım düzeltmeler yaptığı ve bunları davalı tarafa bildirdiği,
30.06.2017, 03.07.2017 ve 06.07.2017 tarihli e-posta da davalı tarafın, davacı tarafın yaptığı işi incelediği, içerik ve kodlama bakımından eksiklikler bulduğu ve düzeltmeler İstediği,
07.07.2017 ve 10.07.2017 tarihli e-postalar da davacı tarafın bir takım düzeltmeler yaptığı ve bunları davalı tarafa bildirdiği,
11.07.2017 ve 13.07.2017 tarihli e-posta da davalı tarafın, davacı tarafın yaptığı işi incelediği, içerik ve kodlama bakımından eksiklikler bulduğu ve düzeltmeler istediği,
12.07.2017 ve 14.07.2017 tarihli e-postalar da davacı tarafın bir takım düzeltmeler yaptığı ve bunları davalı tarafa bildirdiği anlaşılmıştır.
İncelenen e-postalardan davalının davacıya işi geciktirdiğini belirttiği, davalının internet sitesi ile ilgili tespit ettiği hata ve düzeltmeleri davacı tarafa bildirdiği ve davacının, davalının istekleri doğrultusunda düzeltmeleri yaptığı görülmüştür.
İncelenen sözleşmede işe ne zaman başlanacağının ve işin ne zaman bitirileceğinin yazmadığı görülmüştür. Sadece Madde 14 de sözleşmenin 09.05.2016 tarihinden itibaren yürürlüğe girdiğini ve 09.05.2017 tarihinde sona ereceğinin yazdığı görülmüştür.
Mali Yönden İnceleme:
Kök rapordaki mali tespitlerimiz tüm yönleriyle detaylı bir çalışmanın sonucu olup, ek raporda ilave edilecek veya değiştirilecek bir husus bulunamamıştır.
Sonuç olarak;
Taraflar arasında imzalan sözleşmenin 4. 1, 1. Maddesinde yabancı dil içeriklerinin davalı tarafından gönderileceğinin yazdığı, dosya da davalı tarafın davacı tarafa İnternet sitesinin “İngilizce, Fransızca, Arapça ve Rusya” dillerinde içerik yollamadığı tespit edilmiştir.
Bilirkişi kök raporunda mobil platformlarda kontrol yapılırken görsel bütünlüğün bozulduğuna değinilmişse de bunun internet sitesinin işleyişine bir zarar vermediği, yani internet sitesinin çalıştığı, taraflar arasında imzalaman sözleşme de Madde 2 ve Madde 4. 1.2.De yer aldığı gibi internet sitesinin responsive olmasının şart koşulduğu, mobil ya da tablet için açıkça bir maddenin yer almadığı tespit edilmiştir.
Kök Raporda, davacı tarafın, davalının “..., ...,... ve ...” sosyal medya hesaplarında paylaşımlar yaptığı, “Linkedin” sayfasında herhangi bir paylaşım yapılmadığı tespit edilmiştir. Sözleşme incelendiğinde Madde 3. 1, 1, 3.2.3. ve 3, 3.1. De yazdığı davalı taraf gibi tüm yazı ve fotoğrafları tedarik etmekle yükümlü olduğu, Dosya üstünden yapıları incelemede davalının davacıya sosyal medya ile ilgili bir içerik e-postasını göndermediği tespit edilmiştir.
Yapılan incelemede davalının kök raporda itiraz ettiği dil seçenekleri ve sosyal medya içeriklerinden davalının sorumlu olduğu ve bu içerikleri davacıya sunmadığı, taraflar arasındaki sözleşmede mobil ve tablet uyumluluğunun açıkça yazmadığı, buna rağmen davacının yaptığı internet sitesinin çalışır ve kullanılabilir vaziyette olduğu tespit edilmiştir.
...incelemesinde woorank.com* alan adlı internet sitesinden yararlanılmış ve bu servis aracılıyla davalının internet sitesinin ... değerlendirmesinin ortalama üzeri olduğu tespit edilmiştir.
İncelenen e-postalardan davalının davacıya işi geciktirdiğini belirttiği, davalının internet sitesi ile ilgili tespit ettiği hata ve düzeltmeleri davacı tarafa bildirdiği ve davacının, davalının istekleri doğrultusunda düzeltmeleri yaptığı tespit edilmiştir.
İncelenen sözleşmede işe ne zaman başlanacağının ve işin ne zaman bitirileceğinin yazmadığı, sadece Madde 14 de sözleşmenin 09.05.2016 tarihinden itibaren yürürlüğe girdiğini ve 09.05.2017 tarihinde sona ereceğinin yazdığı tespit edilmiştir." şeklinde mütaada bulundukları görülmüştür.
Mahkememizce bilirkişi heyetine hukukçu bilirkişi ...'in dahili ile, Birleşen davada, iddia ve savunma doğrultusunda var ise davacı alacağının tespiti; Asıl davada, tarafların itirazlarının karşılanması, eserin ayıplı ifa edilip edilmediği, ayıplı ifa var ise ayıbın niteliği, ayıp ihbarının süresinde yapılıp yapılmadığı, eserin bu hali ile kabule icbar edilip edilmeyeceği, ücrette tenkisin gerekli olup olmadığı, sözleşmenin icrası sırasında tarafların temerrüt halinin oluşup oluşmadığı, tarafların hak ve sorumluluklarının sözleşme hükümleri ile birlikte değerlendirilmesi ile davacı alacağının talep koşulları oluşmuş ise alacak miktarının ve işlemiş faizin tespiti hususlarında hükme esas istinaf ve yargıtay denetimine uygun rapor düzenlenmesi istenilmiş ve konuya ilişkin 09/03/2020 tarihli 2. Ek rapor teminle dosyamız arasına alınmıştır.
Bilirkişiler anılı 2. Ek raporlarında özetle;
"Taraflar arasındaki 9.5.2016 tarihli sözleşme hükümlerinin sözleşmenin sona erme sebepleri ve şartlarının değerlendirilmesi bakımından incelenmesi. Dosyada bulunan “Web Sitesi-Reklam-Sosyal Medya-...-Bakım Hizmetleri Sözleşmesi” başlıklı belge fotokopisinin konusu, karşılıklı fikir alışverişi ve brief doğrultusunda n (davalı) kurumsal web sitesi www. ... hastanesi.com.tr yeni nesil ... içerik yönetim sistemi yazılımı ve Türkçe, İngilizce, Fransızca, Arapça ve Rusça olmak üzere 5 dilde web sitesi responsive tasarım ve ... uygulamalarının, ...hastaneler Grubu'nun sosyal medya danışmanlığı & topluluk yönetiminin, web sitesi bakım hizmetlerinin, www.... hastanesi.com.tr.'ın ... hizmetlerinin ... (davacı) tarafından verilmesi, ...'ye yapılacak ödeme şartlarının ve tarafların hak ve yükümlülüklerinin düzenlenmesidir.
Sözleşmenin Hukuki Niteliği: Davacı, sözleşmede belirtilen niteliklerde olmak üzere (... içerik yönetim sistemi yazılımı ve Türkçe, İngilizce, Fransızca, Arapça ve Rusça olmak üzere 5 dilde responsive tasarım ve ... uygulamalı) kurumsal web sitesini yapmak, sosyal medya danışmanlığı ve topluluk yönetimi kapsamında sosyal medya hesaplarını güncellemek, moderasyonunu yürütmek ve raporlamak, web sitesi güncellemelerini sunmak, ... hizmeti kapsamında pazarlama faaliyetleri sunmak edimlerini yerine getirmeyi taahhüt etmiştir. Davalı ise, karşı edim olarak sözleşmenin imza tarihinden itibaren 18 ay boyunca aylık 12.000 TL. + KDV ödemekle yükümlüdür.
Tarafların asli edim yükümlülükleri çerçevesinde davalının bir miktar para ödemeyi, davacının ise ağırlıklı olarak sonuç meydana getirmeyi taahhüt ettiği anlaşılmaktadır. Eser sözleşmesi, yüklenicinin, bir eseri meydana getirme ve eseri iş sahibine teslim etme; iş sahibinin ise buna karşılık yükleniciye bedel ödeme borcunu üstlendiği sözleşmedir (TBK md.470), Eser sözleşmesinin esaslı unsurları, eseri meydana getirme ve teslim ile bedeldir. Bu sözleşme de tarafların sözleşmenin esaslı unsurları üzerinde anlaşmaları suretiyle kurulmaktadır. Belirtmek gereklidir ki eser, yüklenicinin işi görmesi sonucu ortaya çıkan ve iş sahibine teslim ile borçlu olduğu sonuç olarak tanımlanmaktadır. Bugün öğretide, iş görme faaliyeti sonucunda ortaya çıkan maddi sonuçların yanında, ortaya çıkan maddi olmayan (fikri) sonuçların da eser sözleşmesinin konusunu oluşturup oluşturmadığı hususu tartışmalıdır. Bu konuda bkz, Gümüş, Borçlar Hukuku Özel Hükümler, İstanbul 2015, s.286 vd.; Tandoğan, Borçlar Hukuku Özel Borç İlişkileri, C.JI, s.21 vd. Bugün hakim görüş, maddi sonuçların yanında maddi olmayan sonuçlar eğer belirli ölçüde maddi ve sabit bir cisme aksettirilebiliyorsa ve niteliği gereği sonuç taahhüt edilebilecekse eser sözleşmesinin konusunu oluşturabilecektir. Bkz. Zevkliler/Gökyayla, Borçlar Hukuku Özel Borç İlişkileri, İstanbul 2016, s.494. dur. Bu açıdan kurumsal web sitesinin yapılması, sosyal medya hesaplarının bilgiler ile güncellenmesi, raporlama faaliyetleri eser sözleşmesinin konusunu oluşturmaktadır. Bununla birlikte pazarlama faaliyetleri sunulması, moderasyonun yürütülmesi edimleri açısından sözleşmedeki iş görme unsuru, vekalet sözleşmesinin asli edimine benzerlik taşır.
Tarafların asli edimleri dikkate alındığında "Web Sitesi-Reklam-Sasyal Medya-Seo-Bakım Hizmetleri Sözleşmesi"nin, bir miktar bedel ödenmesi karşılığında eser ve vekalet sözleşmelerinin iş görme asli edim yükümlülüklerinin bir araya getirildiği, karma tipli, isimsiz sözleşme niteliği taşıdığı sonucuna varılabilir. Takdir ve hukuki değerlendirme Sayın mahkemeye aittir.
Karma sözleşmelere uygulanacak tamamlayıcı hükümler konusunda öğretide tartışma olmakla birlikte kıyas kuramının uygulanması baskın görüş tarafından kabul edilmektedir. Bkz. Zevkliler/Gökyayla, 21. Somut olayda da ihtilaf konusu olan davacının asli edimlerini hiç veya gereği gibi yerine getirmediği iddiası açısından sözleşmelere özgü kurallar doğrudan doğruya değil, kıyas yoluyla ve onların mahiyetleriyle bağdaştığı oranda uygulanarak uyuşmazlıklar çözümlenmelidir. Bu nedenle, somut olaydaki iddialar bakımından davacının/karşı davalının asli edim yükümlülüklerinden aşağıda belirtilenlerde sonuç meydana getirme edimi ön plana çıktığından, 6098 sayılı Türk Borçlar Kanunu'nun eser sözleşmesine ilişkin hükümlerinden kıyasen yararlanmak gerekmektedir. Takdir ve hukuki değerlendirme Sayın Mahkemeye aittir.
Sözleşmenin Fesih Hükümleri: Sözleşmenin 5.5.maddesine göre, ... sözleşmeyi haksız olarak tek taraflı olarak fesih edemez, etmesi durumunda sözleşme sonuna kadar ödemesi gereken bedeli nakden ve defaten ödemekle yükümlüdür. Sözleşmenin 5.6.maddesirde ise, ...'nin işbu sözleşme ile üstlenmiş olduğu yükümlülükleri gereği gibi ve/veya hiç yerine getirmemesi, sözleşmeye aykırı hareket etmesi durumunda hakkı ihlal edilen ..., ...'ye noter aracılığıyla yazılı bildirimde bulunmak suretiyle aykırılığın 20 (yirmi) işgünü içerisinde giderilmesini talep ederek, aykırılığın bu süre zarfında giderilmemesi halinde işbu sözleşmeyi derhal ve tek taraflı olarak tazminatsız olarak fesih edebilir.
Sözleşmenin Süre başlıklı 14.maddesi uyarınca sözleşme, 9.5.2016 tarihinden itibaren yürürlüğe girmiş olacak ve 09.05.2017 tarihinde sona erecektir.
Taraflar arasındaki ihtilaf konusu olan konulardan birisi de sözleşme hükümlerine aykırı olarak sözleşmenin davalı tarafından feshedildiğidir. Davalının Bakırköy ... Noterliğinden keşide ettiği 15 Eylül 2017 tarih ve ... yevmiye numaralı ihtarnamesinde, web sitesinin teslim tarihinin en son 5.5.2017 olarak değiştirildiğini sonrasında ise davalının ısrarları ile eksiklerle ve kusurlu olarak 14.07.2017 tarihinde açıldığı, edimin gereği gibi yerine getirilmediği, eksikliklerin ve noksanlıkların süre verilmek suretiyle giderilmesi de mümkün olmadığından, TBK md.124 uygulanarak, 15.09.2017 tarihi itibariyle sözleşmenin feshedildiği, sözleşmenin haklı nedenlere dayanılarak feshedildiği muhatap davacıya bildirilmiştir. Davalı, Bakırköy ... Noterliğinden keşide ettiği 04 Ekim 2017 tarih ve ... yevmiye numaralı ihtarnamesinde, sözleşmeden doğan edimlerin hiç yerine getirilmemesi ya da son derece ciddi eksikliklerle ve ayıplı olarak yerine getirilmesi sebebiyle sözleşmenin haklı nedenle sona erdirildiğini ve TBK md.124 uyarınca süre verilmesine de gerek olmadığı bildirmiştir. Dolayısıyla davalının sözleşmeyi fesih gerekçesi sözleşmenin hiç ifa edilmemesi ve ayıplı ifa edilmesidir.
Davalı, Sözleşmenin 5.6.maddesinde belirtilen şartlara uyarak sözleşmeyi feshedebileceği gibi, Borçlar Kanununun hükümlerine dayanarak da sözleşmeyi feshedebilir. Burada Sözleşmenin 5.6.maddesinde düzenlenen noter aracılığıyla 20 günlük süre verilmesi ve bu sürede de ihlal giderilmezse sözleşmeden dönme hakkının kullanılması şartının Borçlar Kanunundan doğan fesih hallerini kapsayacak şekilde yorumlanmasının gerekip gerekmediği de sorulabilir. Sayın Mahkeme, 5.6.maddedeki sözleşmenin hiç ifa edilmemesi halini, borçlu temerrüdünü; borcun gereği gibi yerine getirilmemesi halini ise ayıplı ifayı da de kapsayacak şekilde yorumladığı takdirde, tarafların söz konusu ifa engelleri halinde Borçlar Kanununda yer alan şartların yanında Sözleşmenin 5.6.maddesindeki şartların da gerçekleşmesi halinde sözleşmeden dönme yaptırımının uygulanması gerekecektir. Somut olayda ise Bakırköy ... Noterliğinden keşide edilen ve sözleşmenin fesih beyanı, taraflar arasındaki sözleşmenin 5.6.maddesinde belirtilen bu koşulları taşımamaktadır. Bununla birlikte davalı, TBK md.124 hükmüne dayanarak, süre verilmesine gerek olmadığı iddiasında bulunmaktadır. Bu konudaki takdir ve hukuki değerlendirme Sayın mahkemeye aittir.
Sayın Mahkeme eğer aksi kanaatte ise, yani bu maddenin davalıya Borçlar Kanunu hükümleri yanında ek bir sözleşmeden doğan dönme hakkı verdiği kanaatinde ise, sözleşmenin 5.6.maddesinde belirtilen şartlar, Borçlar Kanunundan doğan sözleşmende dönme yaptırımı açısından uygulanmayacaktır. Bu konudaki takdir Sayın Mahkemeye aittir.
Aşağıdaki açıklamalar, Sayın Mahkemenin 2.ihtimale kanaat getirdiği ihtimaline göre yapılacaktır.
Temerrüt açısından değerlendirme;
Dosya kapsamında; Davalı, Sözleşmenin 5.2.maddesi uyarınca edimlerin brief ve içeriklerin davalıya teslim edilmesini müteakip 55 iş günü içerisinde web sitesinin tamamlanması gerektiği halde 14.07.2017 tarihinde taslak sunulabilmiş, davalı bu taslağı kabul etmemiş, teslim tarihi önce 20.03.2017 sonra da 03.04.2017 olarak değiştirilmiş, 05.05.2017'de ise ileri bir tarihe ertelenmiş ve site eksik ve kusurlarla 14.07.2017'de açılmış olduğunu, ayrıca TBK md.124 uyarınca borçlunun içinde bulunduğu durumdan veya tutumundan süre verilmesinin etkisiz olacağı anlaşılıyorsa süre verilmesine gerek olmadığını, sözleşmenin haklı nedenle feshedildiğini beyan etmiştir.
Sözleşmeden dönme yaptırımının uygulanması açısından, ya sözleşme ya da kanunda belirtilen şartların gerçekleşmesi gerekmektedir. Hukuki nitelendirme Sayın Mahkemeye ait olmak üzere, teknik bilirkişi üyelerine hukuki bilgi vermek amacıyla belirtmek isteriz ki, Borçlu temerrüdü açısından Türk Borçlar Kanununda aranan şartlar şunlardır:
İfası mümkün ve muaccel olan borcun zamanında ifa edilmemesi: Dosyada bulunan taraflar arasındaki email yazışmalarından anlaşıldığı. üzere, davacı edimini sözleşmenin 5.2.maddesinde belirtilen süre içinde değil, SÖZLEŞMENİN 14. MADDESİNDE düzenlenen süreden de sonra, 14 temmuz 2017 tarihinde ifa etmiştir.
Alacaklının borcu muaccel olan borçluya borcunu ödemesini ihtar etmesi (TBK md.117/f.1). Ancak, borcun ifa edileceği gün tarafların anlaşması ile belirlenmişse ya da kesin vadeli işlemler söz konusuysa ihtara gerek bulunmamaktadır. TBK md.117/f.2'de açıklamamış olmakla birlikte öğreti, ihtar yapılmasının dürüstlük kuralına göre beklenmeyeceği hallerde de borçlunun ihtara gerek kalmadan temerrüde düşeceği kabul edilmektedir. Bkz. Oğuzman/Öz, Borçlar Hukuku, C1, s.465, N.1525. Somut olayda 5.2.madde, edimlerin brief ve içeriklerin davalıya teslim edilmesini müteakip 55 iş günü içerisinde web sitesinin tamamlanması gerektiği düzenlenmiş; böylece web sitesinin tamamlanması edimi açısından eserin meydana getirilme ve teslim süresi, belirli bir tarih olarak değil, davalının içerikleri tesllmi zamanından itibaren başlayacak 55 güne göre belirlenebilir olduğundan, temerrüt bakımından kural olarak ihtar keşide edilmesi gerekmektedir. Somut olayda davacının edimini geç ifa edeceğine dair e-mailleri sonucunda taraflar arasında tecil anlaşması yapıldığı ve vadenin belirtilen tarihlere uzatıldığı ihtimali de değerlendirilmelidir. Eğer Sayın mahkeme tecil anlaşması olarak yorumladığı takdirde vade ötelendiği için temerrüt hali gerçekleşmiş olmayacaktır. Takdir Sayın Mahkemeye aittir.
Davalı, davacı tarafından sunulan edimi, 14 Temmuz 2017 tarihinde itirazlarla kabul etmiştir.
Söz konusu belgede projenin davalının onayı ile yayına alındığı ifade edilmektedir. (Dosyada bulunan davalı delil listesi 8/4 -8/5). Dolayısıyla web sitesinin hazırlanması edimi bakımından davacının edimini ifa etmesi söz konusu olduğundan temerrüt hali sona ermiştir. (Yukarıdaki tecil anlaşması yorumu kabul edilirse temerrüt hali hiç gerçekleşmemiş olacaktır).
Davacı/Karşı Davalının ayıba karşı tekeffülden sorumlu olup olmadığı hususu bakımından;
Ayıptan Doğan Sorumluluğun Şartları: Yukarıda belirtildiği üzere eser sözleşmesinin ayıba karşı tekeffülden sorumluluk ile ilgili hükümleri kıyasen uygulanarak aşağıdaki sonuçlara varılabilir. Hukuki nitelendirme Sayın Mahkemeye ait olmak üzere, teknik bilirkişi üyelerine hukuki bilgi vermek amacıyla belirtmek isteriz ki, bu sorumluluğun doğması için aşağıdaki şartların birlikte gerçekleşmiş olması gerekmektedir:
Eser ayıplı olmalıdır: Ayıp, ya sözleşme gereğince tarafların iradeleri çerçevesinde eserde bulunması gereken niteliklerin teslim edilen eserde bulunmaması halinde ya da güven teorisi uyarınca iş sahibinin eseri kullanım amacı çerçevesinde değerlendirme yapılarak olması gereken eserdeki niteliklerin teslim edilen eserde bulunmaması halinde ortaya çıkmaktadır. Ayıp, maddi veya hukuki ayıp niteliğinde olabileceği gibi; açık ya da gizli ayıp şeklinde de ortaya çıkabilir. Bu açıdan açık ayıp, teslimde gözden geçirme ile anlaşılabilecek nitelikteki ayıplardır. Gizli ayıp ise teslimde gözden geçirme ile anlaşılamayacak nitelikte zamanla veya kullanmayla ortaya çıkan ayıplardır.Aşağıda her bir ihlal bakımından Heyetimizin teknik bilirkişi üyesinin değerlendirmeleri ışığında sonuçlar açıklanacaktır.
Ayıplı bir eser iş sahibine teslim edilmiş olmalıdır. Yukarıda da ifade edildiği üzere web sitesi teslimi 14 Temmuz 2017 tarihinde gerçekleşmiş olduğu anlaşılmaktadır.
Eser sözleşmesinde sözleşmeden dönme hakkının kullanılabilmesi bakımından ayıbın önemli de olması gerekir. İş sahibinin kullanım amacını etkileyen ondan eseri kullanmasını ve bu şekilde katlanması beklemek hakkaniyete aykırı ise ya da bu durum aynı şekilde sözleşmeye aykırı ise ayıp önemlidir (TBK md.475 /f.1. b.1),
Ayıp, iş sahibine yüklenmemelidir: Eğer ayıp, iş sahibinin verdiği bir talimattan ortaya çıkmışsa ya da diğer herhangi bir sebeple iş sahibine yüklenebiliyorsa artık Yüklenici sorumlu değildir. Ancak, yüklenicinin özenle davranma borcu çerçevesinde basiretli bir kişi olarak mesleki tecrübesi ve bilgisiyle tespit edebileceği bu konuyla ilgili tespitlerini iş sahibine bildirmesi, iş sahibinin buna rağmen ısrar etmesi söz konusu olmalıdır. Eğer yüklenici özen borcuna aykırı davranır iş sahibini uyarmamışsa sorumluluğu ortadan kalkmaz.
Eser, kabul edilmemiş olmalıdır: Eğer iş sahibi, açık ya da örtülü irade beyanıyla eserin sözleşmeye uygun olarak meydana getirildiğini beyan ederse, eseri kabul etmiştir; artık yüklenicinin sorumlu olduğunu ileri süremez. Kabul açık veya örtülü irade beyanıyla yapılır. İş sahibi açık ayıplarda muayene ve ihbar külfetini, gizli ayıplarda ise ihbar külfetini yerine getirmemişse eseri kabul etmiş sayılır. (Kabul varsayımı). Somut olayda davalı, gerek hazırlık faaliyetlerinde gerekse teslimden sonraki e-mail yazışmalarında sunulan iş görme ediminin gereği gibi olmadığını, düzeltilmesi gerektiğini karşı tarafa beyan etmiştir.
Gözden geçirme ve bildirim külfetini yerine getirme: İş sahibi eseri teslim alınca olanak bulur bulmaz eseri gözden geçirmelidir. TBK md.473 gereği her iki taraf da muayeneyi uzman kişilere yaptırabilir, ayıp varsa bu masraflar da yüklenici tarafından giderilmelidir. İş sahibi, gözden geçirmeyle tespit ettiği ya da ettirdiği ayıpları uygun bir süre içinde yükleniciye bildirmelidir. Bildirim, bilgi açıklaması mahiyetinde olup herhangi bir şekle tabi değildir. Bildirimin yapıldığını iş sahibi her türlü delille ispat edebilir. Gözden geçirme ve ihbar bir külfet niteliğinde olup, süresi içinde yapılmaz ve ayıp bildirilmezse, iş sahibi eseri kabul etmiş sayılır ve yüklenicinin ayıptan doğan sorumluluğuna başvuramaz. Ancak kasten gizlenen ayıp varsa ya da gizli ayıp varsa durum değişir. Gizli ayıpları ortaya çıkar çıkmaz gecikmeksizin bildirmelidir. Bildirmezse İş sahibi ayıpları kabul etmiş sayılır. İhbar külfetini yapılması herhangi bir şekle tabi değildir. TTK md.25/3 hükmü, eser sözleşmesi bakımından uygulanmaz.(Y.15. HD., 1999/3365-3502, 6.10.1999).
Sorumsuzluk anlaşması yapılmış olmamalıdır: Eğer sorumsuzluk anlaşması var ise, yüklenicinin ayıptan doğan sorumluluğu söz konusu değildir. Fakat TBK md.115 uyarınca yüklenicinin ağır kusurundan da sorumlu olmadığı kararlaştırılmışsa sorumsuzluk anlaşması geçerli değildir. Keza yüklenicinin ayıbı hile ile gizlemesi halinde de sorumsuzluk anlaşması yapılmış olsa bile geçerli olmayacaktır. Bu hallerde yüklenici ayıptan dolayı sorumlu tutulabilecektir.
Yukarıdaki şartlar çerçevesinde somut olayda yapılan teknik değerlendirmeler ışığında davacının edimini ayıplı ifa edip etmediğinin belirlenmesi gerekmektedir:
İnternet sitesinde dil seçeneğinin olmaması iddiası bakımından; Sözleşmede fotoğraf, yazı bazlı dokümanların davalı tarafından tedarik edileceği, yabancı dil çevirilerinin ... (davalı) tarafından gönderileceği (md.4.1.1.) düzenlenmiştir. Ayıptan doğan sorumluluk açısından, ayıbın iş sahibine yüklenmemesi gerekir. Bir başka deyişle, ayıp iş sahibine yüklenebilecek bir sebepten kaynaklanıyorsa yüklenici sorumlu tutulamaz. Meydana getirilecek eserde ilişkin içerik iş sahibi tarafından sağlanacaksa bunun sağlanmamasından veya ayıplı olmasından dolayı yüklenici sorumlu tutulamaz, Ancak TBK md 476 uyarınca basiretli yüklenicinin söz konusu içerik sağlanmadığı takdirde beklenen sonucun elde edilmesine elverişli olmayacağını iş sahibine bildirmiş olması gerekmektedir. Somut olayda, davacının içeriklerin davalı tarafından hiç ya da geç sağlandığı, gecikmenin de bu yüzden kaynaklandığını gösteren bir uyarıya da rastlanmamıştır. Bununla birlikte sözleşmenin 5.2.maddesinin son cümlesinde içerik ve brieflerin Gri'ye zamanında ulaşmaması gibi nedenlere projenin uzamasından sorumlu olmayacağı düzenlenmişse de bu “gecikme” haline ilişkin bir sınırlama olup “AYIP” HALİNE İLİŞKİN DEĞİLDİR. Takdir ve hukuki değerlendirme Sayın Mahkemeye aittir. Teknik açıdan bu hususu değerlendirildiğinde bu tür içeriklerin işveren tarafından sağlanmasının olağan olup, sözleşmede aksini düzenleyen bir madde yoksa içeriklerin sağlanmamasından dolayı tasarım ajanslarının sorumlu tutulamayacağı değerlendirmesi yapılmıştır. Davalı, 07.06.2019 tarihli dilekçelerinde ise, dil seçenekleri için davacının alt yapı oluşturması gerektiğini, bu alt yapı oluşturulmadan davalının dil içeriklerini göndermesinin mümkün olmadığını, Türkçe dahi teslimi yapılmayan bir edimin diğer dillerde içeriklerinin davalı tarafından gönderilmesinden söz edilmesinin mantığa ve işin ruhuna aykırı olduğunu belirtmiştir.
Davalı her ne kadar dil içeriğinin alt yapıya bağlı olduğunu belirtmişse de, internet sitesi yapımı ve diller şu şekilde işlemektedir;
Projeye başlanacak ana dilde kodlama yapılarak internet sitesi oluşturulur ardından ana dilde yapılan sayfalar çoğaltılarak yani kopyalanarak içerikleri değiştirilir yer alt dil seçeneklerindeki sayfalar oluşturulur. Daha açıklayıcı olmak gerekirse, ana dilde internet sitesini yapan ajans, ajansa gelen yabancı diller içeriğine göre sayfaları kopyalar, içeriği değiştirir ve farklı dil seçeneği seçildiğinde seçilen dilin içeriği gösterilir. Örneğin Türkçe olan “Hakkımızda” sayfasının Yabancı dil içeriği geldiği zaman “Hakkımızda” sayfası kopyalanır, gönderilen dile göre içerik düzenlenir ve gerekli bağlantılar yapılır.
Burada açıklanmaya çalışılan, davacı tarafın Türkçe dilinde yapmış olduğu internet sitesi aynı zamanda diğer diller içinde alt yapı anlamına gelir.
Sosyal medya paylaşımları bakımından eksik paylaşım yapıldığı ve ... hizmetinin hiç verilmediği iddiası bakımından ise, teknik açıdan bazı sosyal medya hesaplarında paylaşımlar yapıldığı, ... sayfasında paylaşım yapılmadığı, sözleşmede belirtildiği üzere sosyal medya ile ilgili içerikleri davalı sağlamakla yükümlü olduğu, davalının davacıya sosyal medya ile ilgili İçerik epostası göndermediği tespiti yapılmıştır. ... hizmetinin ise ortalama üzeri olduğu tespiti teknik bilirkişi tarafından yapılmıştır.
Davalı, 07.06.2019 tarihli dilekçelerinde ise, İnternet sitesinin ... ortalamasının 62 not aldığını bunun ise rekabetin üst seviyede olduğu sağlık sektöründe çok düşük olduğunu belirterek değerlendirmeye itiraz etmiştir. ... (arama motorları optimizasyonu) reklama ayrılan bütçe, içerik, kullanıcı alışkanlıkları, internet sitesinde yer alan içerik ve açıklamalar ile “En Yüksek Teklif ve Kalite skoru” kriterine göre sıralama yapmaktadır, dosyada bulunan bilgi ve belgeler gözönünde bulundurulduğunda ... hizmetinin ortalama üzeri olduğu tespit edilmiştir.
En yüksek teklif; Anahtar kelime için ödenecek ve reklam veren tarafından belirlenen üst limittir.
Kalite skoru (...): ..., yakınlık (relevance) ve yönlendirilen web sayfasına göre belirlenir.
Kalite skoru reklamınızın aranan kelimeye olan yakınlığını ve kullanıcının işine ne kadar yarayacağını belirlemek için kullanılan bir ölçme sistemidir. Dolayısıyla kalite skorunuz ne kadar yüksek olursa, reklamınızın görüntülenme oranı da o oranda yüksek olur.
Tablet görünümünde hatalar olduğu iddiası bakımından ise, bilirkişi raporlarında sözleşmede internet sitesinin “responsive” olmasının şart koşulduğu ve fakat mobil ya da tablet için açıkça bir maddenin yer almadığı tespiti yapılmıştır. Eşer sözleşmesinde ayıp eserin kullanılma elverişliliğini ortadan kaldıran ve normal olarak ondan yararlanılmasını engelleyen eksiklikler olarak tanımlanmaktadır(Zevkliler/Gökyayla, Borçlar Hukuku Özel Borç İlişkileri, İstanbul 2016, 5.552).
Sözleşmede yüklenici, eserin belirli niteliklere sahip olacağını bildirebilir. Burada nitelik vaadi söz konusudur. Bunun dışında ise sözleşmede nitelik vaadinde bulunulmasa da dürüstlük kuralına göre eserde bulunması gereken nitelikler de söz konusudur. Bu sebeplerle eser sözleşmesinde yüklenici, hem dürüstlük kuralı hem de yaptığı nitelik vaadi gereğince eserde bulunması gereken niteliklerin bulunmamasından ya da bulunmaması gereken niteliklerin bulunmasından dolayı sorumlu tutulabilecektir. Bu açıklamalar çerçevesinde, tablet görünümü olmaması ve mikro ve alt internet sayfaları hususlarının objektif olarak dürüstlük kuralı ışığında maddi bir ayıp niteliği taşıyıp taşımadığının da değerlendirilmesi gerekmektedir. Teknik açıdan bu hususu değerlendirildiğinde bu tür içeriklerin işveren tarafından sağlanmasının olağan olup, sözleşmede aksini düzenleyen bir madde yoksa tasarım ajanslarının sorumlu tutulamayacağı değerlendirmesi yapılmıştır. Mikro ve alt Internet sayfalarının incelenmesi konusundaki itirazlar bakımından da teknik olarak, sözleşmede açıkça bu hususun yazmadığı, gerekçesiyle değerlendirme yapılmadığı bildirilmiştir. Gerek kök raporda gerek ek raporda "Bilirkişi kök raporunda mobil platformlarda kontrol yapılırken görsel bütünlüğün bozulduğuna değinilmişse de bunun internet sitesinin işleyişine bir zarar vermediği, yani internet sitesinin çalıştığı"nın tespiti yapılmıştır, ... 1'den fazla ekran çözünürlüğü boyutu göz önünde bulundurulduğunda görsel bütünlüğünün bozulmasının tam olarak ayıp sayılamayacağı kanaatine varılmıştır, örneğin ... çözünürlüğünde internet sitesinin cep telefonlarda düzgün gözüküyor olup ...de ise görsel bütünlüğün farklı gözükmesi mobil platformların çözünürlüklerinden kaynaklanmakta olup, ... platformlarda sürekli boyutlarında değiştiği göz önüne alındığında kusurun tamamının ajanslara yüklenemeyeceği kanaatine varılmıştır.
Mobil uyumluluk sorunları olduğu iddiası bakımından ise teknik olarak, söz konusu sorunun görsel bütünlüğü bozmakla birlikte bunun internet sitesinin işleyişine zarar vermediği sonucuna varılmıştır.
TBK hükümleri çerçevesinde, yapılan teknik değerlendirmeye itibar edildiğinde görsel bütünlüğü bozan mobil uyumluluk sorununun, maddi ayıp niteliğinde olduğu ancak işleyişe zarar vermediği için önemli ayıp niteliği de taşımadığından bu hususun TBK md.475/, b.1. çerçevesinde sözleşmeden dönme hakkının kullanılmasına engel teşkil edebileceği sonucuna varılabilir. Zira eser sözleşmesinde, ayıptan dağan sorumluluğun doğması bakımından ayıbın önemli olması şart olmamakla birlikte, bu husus, ayıba karşı tekeffül sebebiyle doğan haklar bakımından sonucu bulunmaktadır. TBK md,475/1 h.1 Uyarınca, meydana getirilen eser, kullanılamayacak veya hakkaniyete göre kabulü beklenemeyecek derecede ayıplı ise, iş sahibi sözleşmeden dönebilir. Bu konudaki takdir ve hukuki değerlendirme Sayın Mahkemeye aittir.
Dava dosyasına sunulan e posta kayıtlarının incelenmesinde ise, davalının, davacıya içerik ve kodlama bakımından eksiklikler bulunduğunu bildirdiği, davacının da düzeltme yaptığına dair bildirimlerde bulunduğu anlaşılmıştır. 06.05.2019 tarihli bilirkişi raporunda, davacının, davalının bildirimleri üzerine ve onun isteklerine uygun olarak düzeltme yaptığı kanaati bildirilmiştir. İşbu raporda da teknik açıdan yapılan bu değerlendirmede değişiklik olmamıştır. Hukuki açıdan ise, dosya kapsamında yapılar ve email ile bildirilen açıklamalarda, ayıp ihbarına konu işler ve düzeltme konusundaki açıklamalar, teknik değerlendirme gerektirdiğinden, ayıp ihbarında belirtilen ayıpların düzeltildiği/giderilmiş olduğu hususlarını değerlendirmemize olanak bulunmadığını Sayın Mahkemenin takdirlerine arz ederiz.
Yukarıda yapılan açıklamalar ışığında, mobil uyumluluk sorunları dışındaki diğer iddialar bakımından, yapılan teknik değerlendirmeler ışığında, yüklenicinin ayıptan doğan sorumluluğu bakımından eser sözleşmesine ilişkin koşulların gerçekleşmediği; mobil uyumluluk sorununun ise önemli nitelikte olmadığından sözleşmeden dönme yaptırımının şartlarının oluşmayacağı kanaatine varılmıştır.
Sayın Mahkeme tarafından ayıbın varlığı halde bedelde ne oranda indirim yapılacağının da değerlendirilmesi görevi tevdi edilmiştir. Dijital ajansların kesin ücret tarifeleri bulunmamakla birlikte serbest piyasa koşullarına göre %10 oranda indirim yapılabileceği sonuç ve kanaatine varılmıştır.
Sonuç olarak;
Sayın Mahkeme, Sözleşmenin 5.6.maddedeki şartların da gerçekleşmesi halinde sözleşmeden dönme yaptırımının uygulanması gerekeceği kanaatinde ise sözleşmenin fesih beyanı bu niteliklere uygun olmadığı, davalının TBK md.124 hükmüne dayanarak, süre verilmesine gerek olmadığı iddiasının takdiri ve hukuki değerlendirmesinin Sayın mahkemeye ait olduğu; Sayın Mahkeme eğer aksi kanaatte ise, yani Sözleşmenin 5.6.,maddesindeki fesih şartlarının, Borçlar Kanunundan doğan sözleşmeden dönme yaptırımı açısından uygulanmayacağı kanaatindeyse bu şartlar gerçekleştirilmeden yapılan dönme beyanının hukuka uygun olacağı, bu konudaki takdirin Sayın Mahkemeye ait olduğu, Sayın Mahkemenin bu kanaatte olması ihtimalinde dayanılarak aşağıdaki ihtimallerin söz konusu olacağı;
Davacının edimini 14 Temmuz 2017 tarihinde ifa etmiş olduğu; web sitesinin hazırlanması edimi bakımından temerrüt halinin sona erdiği; Sayın Mahkemenin web sitesinin teslimi tarihinin ötelenmesi konusundaki iradelerini tecil anlaşması olarak yorumlaması ihtimalinde ifa da gerçekleştiğinden borçlu temerrüdünün gerçekleşmemiş olacağı;
Davacının ayıptan doğan sorumluluğu bakımından ise, eser sözleşmesine ilişkin hükümlerin kıyasen uygulanması suretiyle ayıptan doğan sorumluluğun şartlarının gerçekleşmesi gerektiği; somut olayda yapılan teknik değerlendirmeler ışığında, mobil uyumluluk sorunları dışındaki diğer iddialar bakımından, yüklenicinin ayıptan doğan sorumluluğu bakımından eser sözleşmesine ilişkin koşulların gerçekleşmediği; mobil uyumluluk sorununun ise önemli nitelikte olmadığından TBK md.475/1 uyarınca sözleşmeden dönme yaptırımının şartlarının oluşmayacağı; % 10 oranında bedelde indirim yapılabileceği" şeklinde mütaalada bulundukları görülmüştür.
Mahkememizce mevcut raporlar iptal edilmeksizin teknik bilirkişi değişikliğine gidilerek, mali müşavir ve hukukçu bilirkişinin yanına yazılım/bilişim konularında uzman 3 bilirkişi eklenerek, asıl ve birleşen dava tüm dosya kapsamı, raporlara beyan ve itirazlar ile davalı birleşen davacı yanın son rapora itirazları doğrultusunda davaya konu websitesi yazılımı üzerinde yerinde inceleme yapılarak, asıl ve birleşen davaya konu taleplerin eksiksiz olarak karşılandığı, asıl davada davacı yanın bakiye alacak talebine konu itirazın iptali isteminin haklı olup olmadığı, var ise alacağın miktarının takipteki faiz kalemleri denetlenmekle tespiti, birleşen dava davacısının maddi ve manevi zarar talebinde bulunma koşullarının oluşup oluşmadığı ile var ise maddi zararının tespiti suretiyle, önceki raporlardaki teknik tespitlerden farklı bir görüş sahibi olunması halinde gerekçesinin ayrıntılı olarak izah edildiği, çelişki yaratmaktan uzak, denetime ve hüküm kurmaya elverişli, önceki raporlar kapsamında incelenmesi talep olunan tüm hususların karşılandığı yeni rapor düzenlenmesi istenilmiş ve önceki raporda görevli hukukçu ve mali müşavir bilirkişi yanına yazılım uzmanı ..., yazılım uzmanı ...ve grafik uzmanı ...atanarak konuya ilişkin 15/02/2021 tarihli rapor teminle dosyamız arasına alınmıştır.
Bilirkişiler anılı raporlarında özetle;
"Dosya içerisinde yapılan incelemede dava konusu "Web Sitesi - Reklam Sosyal Medya - ... - Bakım Hizmetleri" taraflar arasında 09.05.2016 tarihinde anlaşmaya varıldığı ve sözleşme gereği “... Sitesi” projesinin tüm veriler davalı tarafından davacıya teslim edildikten sonra Türkçe ve İngilizce seçenekleri dahil 55 iş günü içinde tamamlanması kararlaştırılmış olduğu, Ancak dava konusu ilgili web sitesinin sadece Türkçe dili olarak 14 Temmuz 2017 de yayına alındığı 55 iş günü içinde teslim edilemediği,
Projenin “Web Sitesi” “...”. “Reklam Sosyal Medya” olarak üç (3) ana hizmetten oluşmakta olduğu, taraflar arasında bahsi geçen bu 3 (üç) farklı hizmet için ayrı ayrı belirlenen bir bedel ile ilgili dosyaya sunulan bir teklif formu olmadığı ve sözleşmede de bu 3 (üç) farklı hizmet için kalem kalem bir bedel belirtilmediğinden bu 3 (üç) ayrı hizmetin paket hizmet olarak değerlendirildiğinden dolayı ve her bir hizmet için ortalama %33.3 lık bir kısmına denk gelecek şekilde değerlendirileceği,
Davaya konu bahsi geçen ilgili “www. ... hastanesi.com.tr” internet web sitesinin güncel olarak kullanımda ve aktif olduğu, güncel olarak yayında olan internet sitesinin davaya konu davacı tarafından davalıya yapılan internet sitesi olmadığı, Yerinde inceleme yapılarak gerekli bilgi ve belgeler talep edilmiş (Yazılımın Davalıya teslim edilen son hali davalı tarafça “http://eski3. ...hastanesi.com.tr” subdomain adresinde inceleme yapılması için yayına alınmış olup) dava konusu yazılım hakkında alınan tüm belgeler ve bilgiler çerçevesinde mahkemenin talepleri doğrultusundan yapılan inceleme sunucunda;
Projenin “Web Sitesi” 5 dilde (Türkçe, İngilizce, Fransızca, Arapça, Rusça) olarak anlaşmaya varıldığı ancak davacı tarafından sadece “Türkçe” dil alt yapısındaki internet sitesinin (%1) lik ufak hatalar dışında sorunsuz bir şekilde tamamlandığı ve teslim edildiği, ancak sözleşme gereği yapılması gereken diğer 4 dilin tasarım ve yazılımı içinde çalışma yapılmadığı ve bu husus web projesinin tamamının her bir dil için ortalama %5 mesai/çalışma gerektirdiği, yani kalan 4 dil için web projenin %20 sinin mesai ve çalışmasının yapılmadığı/yapılamadığı, “Web Sitesi” hizmetinin 4 dil için yazılım ve tasarımsal eksiklik çıkarılarak hesaplandığında ortalama % 33.33 / %20 = % 6,66” olarak değerlendirildiği ve netice olarak yapılmış olan tasarımların ve kodlamanın web sitesi projenin toplamının yaklaşık %25,6 nin tamamlanmış olduğu,
Projenin “... Hizmeti” ... hizmeti genel olarak web sitesinin yazılım ve tasarım kodlanmalarının alt yapısı ile başlayan ve web sitesinin yayına alındıktan sonra site içi ve site dışı çalışmalarla desteklenerek devam eden bir süreçten ibaret olup sözleşmenin 4.4.1.1 Maddesinde “... web sitesi yayına girdikten hemen sonra temel arama motorlarına kayıt ...” ve diğer hizmetlerin başlayacağı ve yapılacağı açıkça belirtilmiştir. Yerinde yapılan inceleme ve dosya kapsamında bakıldığında Davalının sözleşmeyi Fesih etmesinin nedeninin taraflar arasında sözleşme ile imza altına alınan projenin Davacı tarafından anlaşmaya varılan süre içinde teslim edilmediği ve tamamen bitmediğidir. Beyan-1 de değerlendirmesi yapılan ve sözleşme gereği Türkçe dil dışında diğer dillerin yapılmamış olması web sitesinin sözleşme gereği tamamen bitmemiş sayılacağından ve yayına alınmış Türkçe tek dil haliylede ...analizi sonucunun yüksek seviyede bir web sitesinin ... başarısı için ortalama minimum %75 ve üzeri puanlı olması gerektiğinden tespit edilen %62 puanın da anlaşılacağı üzere Sözleşmenin 4.4 Maddesinde açıkça detayların yazılı olduğu, “Web sitesi maksimum seviyede arama motorlarına optimize edilecektir..." şartının davacı tarafından ...hizmetinin tam olarak verilmediği/verilemediği,
Taraflar arasında anlaşmazlık dava konusunda bulunmadığı anlaşılan “Reklam Sosyal Medya” hizmetinin davacı tarafından toplam projenin %33.3 lık kısmının eksiksiz/sorunsuz olarak verildiği,
Genel olarak “Reklam Sosyal Medya (% 33.3)” lik kısmının yapıldığı + “Web Sitesi (%25,6)” lık kısmının yapıldığı, projenin toplamının yaklaşık % 58,93 nin tamamlanmış olduğu,
Sözleşme gereği, davac... A.Ş.'nin alabileceği toplam tutar, 254 880 TL'dır. Teknik Heyetin yukarıdaki tespitlerine göre projenin tamamlanma yüzdesi %58,93'dür. Sözleşmedeki toplam bedelin, tamamlanma yüzdesine oranlanması halinde, davacının hak etmiş olduğu tutarın 150.200,78 TL olacağı, 42.480 TL'nin tahsil edilmiş olduğundan, bakiye 107.720,78 TL daha alacaklı olduğu; fatura edilmiş ancak tahsili gerçekleşmemiş 70.855,46 TL için sözleşmenin 5.4 maddesi gereği faturadan 7 gün sonra başlamak üzere % 3 gecikme bedeli uygulanması gerektiği,
Davacı tarafından ... hizmetinin tam olarak verilmediği/verilemediği kanaati Sayın Mahkeme tarafından uygun bulunduğu takdirde ayıbın önemli nitelik taşıdığı ve eser sözleşmesine ilişkin TBK md.475 b.1 uyarınca davalının /karşı davacının sözleşmeyi fesih hakkı açısından bu şartını gerçekleştiği sonucuna varılabileceği, davacının borca aykırı davrandığı fakat bu durumun genel işleyişi etkilemediğine kanaat getirilen haller bakımından ise önemli olmayan ayıp olduğu ve fesih hakkının kullanılamayacağı, bedelde indirim veya tazminat talebinde bulunulabileceği, takdir ve hukuki değerlendirmenin Sayın Mahkemeye ait olduğu" şeklinde mütalaada bulundukları görülmüştür.
Mahkememizce mali müşavir değişikliği ile önceki mali müşavir yerine ...'ın eklenmesi suretiyle dosyanın raporu sunan bilirkişi/heyetine tevdii ile, taraf vekillerinin rapora itirazlarının karşılanması, ayrıca mali müşavir bilirkişi tarafından öncelikle fatura dökümlerinin yapılarak, hangilerinin davaya konu edilip hangilerinin edilmediği, asıl davaya konu takipteki faturaların davalı yanca ödenip ödenmediği hususlarının tespit edilerek, takipteki işlemiş faiz talebinin sözleşme hükümleri değerlendirilmek suretiyle yerindeliğinin denetlenmesi suretiyle asıl davada davacı yanın alacaklı olup olmadığı, alacaklı ise miktarının belirlenmesi hususlarında gerektiğinde taraf ticari defter ve kayıtları yeniden incelenmek suretiyle mali incelemenin tamamlanması amacıyla, ayrıntılı, hüküm kurmaya ve İstinaf ile Yargıtay denetimine elverişli ek rapor alınması istenilmiş ve konuya ilişkin 13/09/2021 tarihli ek rapor teminle dosyamız arasına alınmıştır.
Bilirkişiler anılı ek raporlarında özetle;
"Davacı ve Davalı tarafından kök raporumuza tüm itiraz ve beyanları incelenmiş olup, değerlendirme kısmında belirtilen 2 Maddeye tekrardan açıklık getirmek hasıl olmuş, ancak değerlendirme kısmında arz ve izah edilen sebeplerle Teknik açıdan 15.02.2021 tarihli kök raporumuzda değişiklik gerektirecek bir hususun bulunmadığı,
Ara karar gereğince, Taraflar arasındaki sözleşme gereğince Davacı tarafından davalı adına düzenlenen Son 9 faturanın Davacı ticari defterlerinde kayıtlı olduğu, İlk 8 Faturanın ise Davalı defterlerinde kayıtlı olduğu, Davalı adına düzenlenen Faturalara yasal süresi içinde (TTK.23/2) her hangi bir itirazda bulunulmadığı,
Davacı tarafından davalı adına düzenlenen ve aşağıda yer verilen Faturalardan kaynaklanan alacağın davalıdan talep edilebileceği:
28.02.2017 tarih ... seri nolu 14.160.00 TL bedelii
26.04.2017 tarih ... seri nolu 55,46 TL bedelli
25.05.2017 tarih ... seri nolu 14.160.00 TL bedelli
29.06.2017 tarih ... seri nolu 14.160.00 TL bedelli
26.07.2017 tarih ... seri nolu 14.160.00 TL bedelli,
23.08.2017 tarih ... seri nolu 14.160.00 TL bedelli faturalar toplamı 70.855,46 TL'nin İcra takibine konu edildiği,
Davalının 10.10.2010 Takip Tarihi itibariyle temerrüde düştüğünün Kabulü gerektiği,
Takip öncesi işlemiş faizin; detayı yukarıda verilen açıklamalar çerçevesinde talebin yerinde olmadığı,
Takip tarihinden itibaren 70.855.46 TL alacak için 3095 sayılı yasanın 2/2 maddesi gereğince %10.75 ve değişen oranlarda Ticari temerrüt faizi talep edilebileceği,
Birleşen dosya yönünden ise, davalı/birleşen dosya davacısının, uğradığı zararlara ilişkin olarak tespite yarar somut her hangi bir belge ve bilgi sunulmadığının yanısıra, dosyaya alınan önceki bilirkişi raporlarında da, birleşen dosya yönünden tazminat talep edilebileceği yönünde her hangi bir tespit ve değerlendirme yapılmamış olması nedeniyle, işbu raporda da bu yönde her hangi bir tespit ve değerlendirme yapılamamış olup, mahkemeniz takdirlerinde olduğu" şeklinde mütalaada bulundukları görülmüştür.
Asıl dava; taraflar arasındaki Web Sitesi - Reklam - Sosyal Medya - ... - Bakım Hizmetleri Sözleşmesi uyarınca davalının bakiye sözleşme bedeli kapsamında kesilen faturaları ödemediğinden bahisle başlatılan icra takibine davalı yanın itirazının iptali isteminden ibarettir.
Taraflar arasındaki sözleşmenin konusunun incelenmesinde; ...hastanesi.com.tr internet sitesinin 5 farklı dilde hazırlanması, sosyal medya danışmanlığı yapılması, websitelerin bakım hizmetlerinin verilmesi, ... (arama motoru optimizasyonu) olduğu görülmüş olup, bilirkişi raporlarında dökümü yapılan diğer alt websitelerin sözleşmenin yazılı metnine dahil olmadığı, yine websitelerin tablet ve telefonlarda görüntülemesi ile ilgili de sözleşmede hüküm yer almadığı anlaşılmıştır.
Asıl davadaki uyuşmazlık konusu, davacı şirketin icra takibine konu ettiği faturalar bakımından alacak talebinde bulunup bulunamayacağı ile davalı şirketin sözleşmenin gereği gibi ifa edilmediğinden bahisle ödemeden kaçınıp kaçınamayacağı hususlarında toplanmıştır.
Mahkememizce öncelikle tek yazılım bilirkişinin yer altığı heyetten raporlar temin edilmiş, akabinde önceki yazılım bilirkişisi yerine kendi içinde (yazılım/bilişim alanında) üç kişilik bir heyet eklenmek suretiyle oluşturulan yeni heyetten raporlar alınmış olup, ilk yazılım bilirkişisinin bulunduğu raporlarda taraf vekillerinin teknik hususlara ilişkin itirazlarının tam olarak karşılanamadığı ve bazı bölümleri bakımından raporun hüküm kurmaya elverişli olmadığı anlaşıldığından ilk atanan yazılım bilirkişisi değiştirilmiştir. Sözleşme konusu...hizmeti bakımından varılan sonuç dışında raporların genel anlamda birbirleri ile örtüşür vaziyette olduğu, raporlar arasında çelişki bulunduğundan bahsedilemeyeği ancak sonuç kanaati bakımından farklılık arz eden ... hizmeti ile ilgili incelemede mahkememizce çoğunluk olan üç kişilik heyetin görüşüne itibar edilmesinin yerinde olacağı kanaatine varılmıştır.
Mahkememizce hükme esas alınan raporların teknik incelemelere ilişkin kısımlarında tespit edildiği üzere; sözleşme konusu işlerin temel olarak üç bölümden oluşması nedeniyle her birinin sözleşmenin %33,3'lük kısmına tekabül ettiği kabul edilerek inceleme yapılmasının makul olduğu, website hizmeti ile ilgili olarak %1 oranındaki ufak hatalar dışında websitenin Türkçe dilinde sorunsuz olarak tamamlandığı, diğer 4 dilin her biri için %5'lik bir mesai gerektiğinden %33,33'ün %20'si olan %6,66 ile %1'lik düzeltme için gerekli mesai çıkarıldığında website ile ilgili işin %25,6 oranında tamamlandığı, reklam ve sosyal medya hizmetinin de sözleşmenin %33,3'lük kısmına denk geldiği ve davalı yanın bu hizmetin verilmiş olduğunu kabul ettiği, ... hizmeti bakımından ise üçlü teknik bilirkişi heyetinin 'başarının sağlandığının kabul edilebilmesi için websitesinin en az %75 ve üzeri puanlı olmasının gerektiğine' dair görüşünün mahkememizce benimsendiği, hazırlanan sitenin %62 puanında kaldığı görüldüğünden sözleşmenin 4.4. maddesine uygun olarak maksimum seviyede arama motoru optimizasyonu sağlaması şartının yerine getirilemediği anlaşılmakla, davacı tarafça sözleşmeye uygun şekilde ... hizmetinin verilmiş olduğunun kabul edilemeyeceği, böylece davacı şirketin sözleşme kapsamında yüzdesel olarak işin %33,3 + %25,6 olmak üzere %58,93 oranındaki kısmını tamamladığı, websitenin yabancı dilde hazırlanması ve banner yapılması gibi işler için sözleşme gereğince davalı tarafın içerikleri davacıya vermesi gerektiği görüldüğünden bunlarla ilgili olarak eksik ifa anlamında davacı şirketin iş yüzdesinden indirim yapılmamasının gerektiği saptanmıştır.
Taraflar arasındaki sözleşmenin 5.3. maddesi uyarınca ilk üç faturanın KDV'siz olarak düzenlenmesi gerektiğinden bilirkişi raporlarında yer verilen toplam sözleşme bedelinin 254.880 TL olduğu tespitinin aksine, mahkememizce resen yapılan hesaplama uyarınca sözleşme bedelinin 248.400 TL olduğu, davacı tarafça yapılan iş yüzdesinin sözleşme bedeline oranlanması ile 248.400 x %58,93 = 146.382,12 TL'nin davacı tarafça yapılan işin bedeli olarak belirlendiği, davalı tarafça 2016/05 döneminden 2016/10 (bu dönem de dahil) dönemine kadarki 6 fatura bedeli karşılığı 78.480 TL tutarlı ödeme yapıldığı sabit olmakla, 2016/11, ... ve 2... döneminde kesilen her biri 14.160 TL bedelli 3 fatura için de ileri keşide tarihli çekler verilmek suretiyle ödeme yapıldığının mali tespitler içeren ilk kök rapor ile son ek raporun birlikte incelenmesiyle anlaşıldığı, böylece 78.480 + 42.480 (14.160 TL bedelli 3 fatura karşılığı) toplamı olarak 120.960 TL'nin davalı şirket tarafından davacı şirkete ödendiği, az önce tespit edilen 146.382,12 TL iş bedelinden ödenen 120.960 TL'lik kısım çıkarıldığında davacının yaptığı iş karşılığı 25.422,12 TL bakiye alacağının kaldığı tespit edilmiş olup, mahkememizce bakiye bu meblağa ilişkin davalı itirazının iptaline dair karar vermek gerekmiştir.
Taraflar arasındaki sözleşmede delil olarak kabul edilen e-posta yazışmaları incelendiğinde; davacı tarafça taahhüt edilen sürelerde websitesinin tamamlanmadığı ve gecikmeli olarak davalı şirkete teslim edildiği anlaşılmış olup, her ne kadar davalı şirket sözleşmenin 5.6. maddesine uygun olarak 20 günlük süre vererek aykırılıkların giderilmesini istemeksizin sözleşmeyi doğrudan feshetmiş ise de, işin bu denli geç ifa edilmiş olmasına rağmen, işin özellikle ...hizmeti ile ilgili kısmının sözleşme şartlarını sağlamadığından eksik olduğu, birkaç kez ertelenen iş tesliminin sonunda davalının sözleşme gereğince tam ve eksiksiz ifayı beklemesinin haklı ve hakkaniyet gereği olduğu, geç yapılan ifanın da ayıplı olduğunun anlaşılmasıyla davalı şirketin TBK'nun 124/1-1. maddesinin "Aşağıdaki durumlarda süre verilmesine gerek yoktur; Borçlunun içinde bulunduğu durumdan veya tutumundan süre verilmesinin etkisiz olacağı anlaşılıyorsa" hükmü nazara alındığında süre verilmeksizin sözleşmeyi feshedebileceği kanaati ile sözleşmeyi feshinin haklı olduğu mahkememizce kabul edilmiş olup, feshin haklı olması sebebiyle sözleşmenin 5.5. maddesi kapsamında davacı şirketin, tamamlamamış olduğu kısımları da kapsar şekilde ödenmemiş sözleşme bedelinin tamamını davalıdan isteyemeyeceği anlaşılmıştır.
Birleşen dava, asıl dosya davacısının sözleşmenin ifası sırasında kusurlu davrandığından bahisle davalı birleşen davacı şirketin davacı birleşen davalıya yapmış olduğu fazla ödemelerle maddi zarara uğradığı ile taraflar arasındaki bu sözleşmenin ifası için şirket içinde yapılan ancak boşa çıkan çalışmalar nedeniyle zaman, emek kaybı ve altyapı maliyetlerinden kaynaklı maddi zararının doğduğu ve yine sözleşmenin kusurlu ifası sebebiyle birleşen davacı şirketin müşterilerine ve rakiplerine karşı ticari itibar kaybı yaşadığı gerekçesiyle maddi ve manevi tazminat talepleri ile açılmıştır. Birleşen davada talep, tazminata ilişkin olup TBK'nun 475. maddesindeki seçimlik haklar dava konusu edilmediğinden, yalnızca tazminat talepleri yönünden inceleme yapılması gerekmiştir.
Yukarıda yazılan asıl dava ile ilgili gerekçelerde davalı birleşen davacı şirketin ödemiş olduğu bedelin, sözleşme kapsamında davacı birleşen davalının yerine getirdiği işe oranla fazla olmadığı, aksine davacı birleşen davalının karşı taraftan bakiye alacağı bulunduğundan fazla ödeme yapıldığından bahisle istenen maddi tazminatın yerinde olmadığı, diğer maddi zarar gerekçesi olan website tasarımı için şirket içinde emek ve mesai harcandığı ile altyapı maliyeti yapıldığı hususunun aynı çalışmaların davacı dışındaki bir firmaya verilerek de kullanılabilir olması nedeniyle zarar olarak değerlendirilemeyeceği, davalı birleşen davacı vekilinin 31/10/2019 tarihli dilekçesinde bahsedilen yabancı dil çevirileri ile profesyonel fotoğraf çekimleri vb. işlerin tüketime tabi olmamaları nedeniyle zarar olarak kabul edilemeyeceği, zira websitede kullanılacak tercümelerin sözleşmeyi fesihten önce davacı birleşen davalıya verilmediği sabit olduğundan bu masraf kaleminin her halükarda yerinde olmadığı, ayrıca sözleşme konusu websitenin geç yayına alınmış olmasının da hasta-gelir kaybı gibi etkilere neden olduğunun somut olarak ispatlanamayacağı, neticeten birleşen dava kapsamındaki maddi zarar iddialarının haklı ve hayatın olağan akışına uygun olmadığı tespit edilmiştir.
Birleşen davadaki manevi tazminat talebinin incelenmesinde, websitenin geç aktif edilmesi ile websitenin ... optimizasyonunun maksimum seviyede olmayıp %62 oranında kalmasının davalı birleşen davacı şirketi ticari itibar kaybına uğrattığından söz edilemeyeceği, websitedeki yabancı dil ve banner gibi diğer eksikliklerin sebebinin sözleşme gereğince bu içeriklerin davalı birleşen davacı tarafça teslim edilmesi gerektiğinden bunların da manevi tazminat istemine konu edilemeyeceği anlaşıldığından birleşen davadaki manevi tazminat talebinin de reddine karar vermek gerekmiş olup, sonuç olarak her ne kadar birleşen dava kapsamında feshin haklı olduğu mahkememizce kabul edilmiş ise de, davalı birleşen davacı şirketin maddi ve manevi tazminat taleplerinin yerindeliği ispatlanamadığından davanın reddi gerekmiş olup, sözleşmenin feshedildiği döneme kadar ifa edilen işler bakımından davacı birleşen davalı şirketin asıl davadaki takibe konu alacak talebinin yukarıda açıklandığı üzere kısmen yerinde olduğu tespit edildiğinden açıklanan gerekçelerle aşağıdaki şekilde karar vermek gerekmiştir.
HÜKÜM :Yukarıda açıklanan gerekçe ve nedenlerle;
A)Asıl dava yönünden;
1-Davanın KISMEN KABULÜ İLE,
İstanbul ... İcra Müdürlüğünün ... esas sayılı takip dosyasında, takip tarihi itibari ile davacının davalıdan 25.422,12 TL alacaklı olduğunun tespiti ile bu miktara vaki itirazın iptali ile asıl alacak 25.422,12 TL'ye takip tarihinden itibaren takipte belirtilen oranlarda faiz uygulanmak sureti ile takibin diğer kayıt ve şartlarla aynen devamına, fazlaya ilişkin talebin reddine,
Alacağın % 20'si oranındaki 5.084,42 TL icra inkar tazminatının davalıdan alınarak davacıya verilmesine,
2-Alınması gerekli 1.736,58 TL karar harcından 885,46 TL peşin harcın mahsubu ile 851,12 TL'nin davalıdan tahsili ile Hazine'ye irat kaydına,
3-Davacı tarafından yatırılan 885,46 TL peşin harç ve 35,90 TL başvurma harcı olmak üzere toplam 921,36 TL'nin davalıdan tahsili ile davacıya verilmesine,
4-Davacı kendisini vekille temsil ettirmiş olduğundan A.A.Ü.T. gereğince hesap ve taktir olunan 5.100 TL vekalet ücretinin davalıdan alınarak davacıya verilmesine,
5-Davalı kendisini vekille temsil ettirmiş olduğundan A.A.Ü.T. gereğince hesap ve taktir olunan 7.025,96 TL vekalet ücretinin davacıdan alınarak davalıya verilmesine,
6-Davacı tarafından yapılan 4.415,40 TL (bilirkişi ücreti, tebligat v.s.) yargılama giderinin ret ve kabul oranına göre hesap edilen 1.531,05 TL'sinin davalıdan alınarak davacıya verilmesine,
7-Davalı tarafından yapılan 2.469,00 TL (bilirkişi ücreti, tebligat v.s.) yargılama giderinin ret ve kabul oranına göre hesap edilen 1.612,86 TL'sinin davacıdan alınarak davalıya verilmesine,
8-Taraflarca yatırılan gider avansından kullanılmayan kısmın karar kesinleştiğinde ve talep halinde yatıran tarafa iadesine,
B)Birleşen İstanbul 19. Asliye Ticaret Mahkemesinin 2018/273 esas sayılı davası yönünden;
1-Davanın REDDİNE,
2-Davacı tarafından yatırılan 1.024,65 TL peşin harçtan 59,30 TL'in mahsubu ile arda kalan 965,35 TL nin karar kesinleştiğinde talep halinde davacıya iadesine,
3-Davacı tarafça yapılan yargılama giderinin üzerinde bırakılmasına,
4-Davalı kendisini vekille temsil ettirmiş olmakla, maddi tazminat bakımından karar tarihinde yürürlükte bulunan A.A.Ü.T. göre hesaplanan 5.100 TL ücreti vekaletin davacıdan tahsili ile davalıya verilmesine,
5-Davalı kendisini vekille temsil ettirmiş olmakla, manevi tazminat bakımından karar tarihinde yürürlükte bulunan A.A.Ü.T. göre hesaplanan 5.100 TL ücreti vekaletin davacıdan tahsili ile davalıya verilmesine,
6-Taraflarca yatırılan gider avansından kullanılmayan kısmın karar kesinleştiğinde ve talep halinde yatıran tarafa iadesine,
Dair, taraf vekillerinin yüzüne karşı, gerekçeli kararın tebliğinden itibaren iki hafta içerisinde mahkememize ya da mahkememize gönderilmek üzere istinaf dilekçesi sunulmak suretiyle İstanbul Bölge Adliye Mahkemesi nezdinde istinaf kanun yolu açık olmak üzere verilen karar açıkça okunup usulen anlatıldı. 14/12/2021
Katip ...
e-imza


Hakim ...
e-imza

Full & Egal Universal Law Academy