T.C.
İSTANBUL
16. ASLİYE TİCARET MAHKEMESİ
ESAS NO: 2018/362
KARAR NO: 2019/115
DAVA: Tazminat
DAVA TARİHİ: 16/04/2018
KARAR TARİHİ: 12/02/2019
Mahkememizde görülmekte olan Tazminat davasının yapılan açık yargılaması sonunda,
GEREĞİ DÜŞÜNÜLDÜ:
Davacı vekilinin Mahkememize verdiği dava dilekçesinde özetle, davacı şirket ile davalı şirket arasında imzalanan sözleşme gereği davacı müvekkili şirketin ... numarası ile abone olduğunu, davacı şirketten aboneliği nedeniyle genel işlem koşullarını içeren abonelik sözleşmesi ile haksız uygulamalar neticesinde Kayıp Kaçak Bedeli, Dağıtım Bedeli, Personel Satış Hizmet Bedeli, Personel Sayaç Okuma Bedeli, İletişim Sistemleri Bedeli, TRT Fonu ve sair adlar altında hizmet bedeli karşılığı olmayan bedellerin tahsil edildiğini, kayıp kaçak miktarının, dağıtım sistemine giren enerji ile dağıtım sisteminde tüketicilere tahakkuk ettirilen enerji miktarı arasındaki farkı gösterdiğini, yani kayıp kaçak bedelinin elektrik sisteminde ortaya çıkan teknik ve teknik olmayan kaybın maliyetinin kayıp kaçak bedeli oranları ölçüsünde karşılanabilmesi amacıyla belirlenen bir bedel olduğunu, davalı kurum tarafından elektrik enerjisinin üretiminden, tüketicilere ulaştırılıncaya kadar oluşan elektrik eksikliği kayıp bedeli olarak enerji nakil hatlarından çeşitli sebeplerle sayaçtan geçirilmeksizin, herhangi bir bedel ödemeden kullanılan elektrik bedelinin de kaçak bedeli olarak diğer kullanıcı abonelere yansıtıldığını, davalı lisans sahibi firma tarafından “elektrik faturalarında yer alan kayıp kaçak bedelinin kendi insiyatifi ile düzenlenmiş bir bedel olmadığı, 4628 sayılı Elektrik Piyasası Kanunu dahilinde tüm yurtta ulusal tarife olarak uygulandığı, tarifelerin Enerji Piyasası Düzenleme Kurumu (EPDK ) tarafından belirlendiği, 01/04/2011 tarihinden geçerli olmak üzere uygulanmakta olan tarifelerin ise 28/12/2010 tarih ve 2999 sayılı EPDK kararı ile belirlendiği, tarifeler kapsamında uygulanmakta olan, enerji bedeli, dağıtım bedeli, perakende satış hizmet bedeli, iletim bedeli kalemlerine ilave olarak kayıp kaçak bedeli ve perakende satış hizmeti bedelleri belirlendiği” şeklinde belirtildiğini, ancak davalı firma tarafından belirtilen aksine tebliğin dayanağı olan 4628 sayılı Elektrik Piyasası Kanunu'nun 4.maddesinde, Enerji Piyasası Düzenleme Kurumu'na sınırsız bir fiyat belirleme hak ve yetkisi verilmediğini, EPDK'ye verilen yetkinin yalnızca 1 kw. elektriğin maliyetinin hesaplanmasına ilişkin yetki olduğunu, kayıp kaçak bedeli ve diğer bedellerin alınması konusunda EPDK'nin yetkili olduğunu belirterek, dava tarihi itibariyle alacak miktarının tam ve kesin olarak belirlenebilmesi mümkün olmadığı için belirsiz alacak davası olarak, kabulü ile fazlaya ilişkin ve sair tüm dava ve talep hakları saklı kalmak üzere Kayıp Kaçak Bedeli, Dağıtım Bedeli, Personel Satış Hizmet Bedeli, Personel Sayaç Okuma Bedeli, İletişim Sistemleri Bedeli , TRT Fonu ve sair adlar altında yapılan kesintilerin haksız olarak kesildiğinin ve kesintinin yapılmaya başladığı tarihten itibaren yukarıdaki her bir kaleme tekabülh eden kesintinin miktarlarının tespiti ile haksız olarak tahsil edilen fazlaya ilişkin ve sair tüm dava ve talep hakları saklı kalmak kaydı ile şimdilik 15.000,00TL'nin kesintinin yapılmaya başlandığı tarihinden itibaren işleyecek ticari temerrüt faizi ile birlikte davalıdan tahsiline, yargılama gideri ve vekalet ücretinin davalıdan tahsiline karar verilmesini Mahkememizden talep ve dava etmiştir.
Davalı vekili Mahkememize verdiği cevap dilekçesinden özetle; huzurdaki davaya bakmakta görevli merciinin ilk derece mahkemesi olarak Danıştay olduğunu,davanın müvekkili şirkete yöneltilmesinin hukua aykırı olduğunu, müvekkili şirketin işbu davada pasif husumet ehliyeti bulunmadığını, müvekkili şirketin EPDK'den aldığı lisans ile elektrik toptan satışında faaliyet gösteren bir şirket olduğunu, müvekkili şirketin dağıtım şirketi olmadığını, müvekkili şirketin teknik alt ve üst yapısının elektrik harsızlığının ya da teknik kaybın engellemesinde hiçbir etkisinin olmadığını, öte yandan hırsızlanmak suretiyle elektrik kullanan kişileri takip ve tespit etme görevi de müvekkile değil görevli dağıtım şirketine ait olduğunu, taraflar arasında imzalanan Elektrik Enerjisi Tedariki ve Tüketimine ilişkin sözleşmenin 12. maddesi uyarınca, sözleşmeden doğabilecek anlaşmazlıkların çözümünde İstanbul Merkez Adliyesi Mahkemelerinin yetkili olacağı hükmünün bağlandığını, davanın zamanaşımına uğradığını, davacı tarafından dava dilekçesinde bahsettiği Yargıtay kararının bir bağlayıcılığı bulunmadığını, müvekkili şirketin kayıp kaçak bedellerinin de içerisinde yer aldığı tarifeyi değiştirmek gibi bir inisiyatife bulunmadığını, bu kapsamda müvekkili şirketin EPDK kararlarını uygulamakla mükellef olduğunu, davanın Anadolu Yakası ...'a ihbarını talep ettiklerini belirterek, davanın Danıştay'da açılması gerekitğinden görevsizlik kararı verilmesini, müvekkili şirketin pasif husumet ehliyeti nedeniyle reddini savunmuştur.
İhbar olunan ... AŞ vekilinin cevap dilekçesinde özetle; Davalının ihbarının reddiyle davanın EPDK'ya ihbarına, davanın esastan reddini, yargılama giderleri ve ücreti vekaletin davacı yana tahmiline karar verilmesini talep etmiştir.
... Asliye Ticaret Mahkemesinin ... Esas ve ... Karar sayılı dosyasında 05/10/2015 tarihinde yetkisizliğine karar verildiği, kararın davacı vekilinin temyizi üzerine Yargıtay ... Hukuk Dairesi Başkanlığı'nın ... Esas ve ... Karar sayılı 26/02/2018 tarihli ilamı ile hükmün onanmasına karar verilmiş olup, işbu dosya Mahkememizin yukarıdaki esasına kaydı yapıldığı anlaşılmıştır.
Dosya kapsamına alınan 18/12/2018 tarihli bilirkişi raporunda özetle; 6719 sayılı Kanunun yürürlüğe girmesinden önce verilmiş Yargıtay kararlarının geçerliliği kalmadığını, böylece incelemesi yapılan dosyada, usulü kazanılmış hakkın gerektirdiği yönde olmadığını, sonradan çıkan ve 17/06/2016 tarihinde yürürlüğe giren 6719 sayılı Elektrik Piyasası Kanunu ile bazı kanunlarda değişiklik yapılmasına dair kanun çerçevesinde inceleme yapılarak sonuca gidileceği görüldüğünü, yeni kanunla mahkemelerin derdes dosyalarda geriye dönük karar verilmesini olanaklı kılarak bu dosyalardaki görevinin tarifelere uygunluğun denetlenmesi olarak tanımlandığını, bu durumda, her ne kadar davacının geri iadesinin talep ettiği bedellerden ayrı olarak özellikle teknik anlamda kayıp kaçak maliyetinin gerek normal tüketim olsun ve gerekse kaçak elektrik faturaları olsun, fatura bedelini yükseltici ve tüm tüketicileri ilgilendiren bir mesele olduğu görülmekte ise de, davacının geri iadesini talep ettiği bedellerin mevzuata göre faturalarda EPDK mevzuatına göre yer alması gereken ve elektrik piyasasının işleyişinde birer maliyet kalemi oldukları dikkate alındığında ve buna ek olarak EPDK kararlarına aykırı olacak şekilde davacıdan mükerrer kayıp kaçak tahsilatı yapılmadığı da görüldüğünden, kayıp kaçakla birlikte faturalardaki diğer bedellerin ve birim fiyatlarının EPDK'nın onayladığı tarifelere ve düzenleyici işlemlere yeni kanun gereği uygun olduğunu, faturalarda görülen kayıp kaçak oranlarının EPDK'nın yayınladığı kayıp kaçak oranlarını aşıp aşmadığının belirlenmesi ise son derece teknik bir konu olup dosyaya sunulan faturalardaki bilgilerden bu oranların aşılıp aşılmadığının belirlenemeyeceğini, belirlenmesinin ancak dağıtım şirketi tarafından yapılabileceğini, ancak kayıp kaçak açısından mükerrer tahsilat olmadığını, sonuçta Mahkememizin ara kararına uygun olarak yapılan incelemede sözü edilen kesintilerin dağıtım tarifelerinde yer aldığını, miktar ya da oran olarak dağıtım tarifelerindeki miktar veya oranlara uygun olduğunu mütalaa etmiştir.
Dava; Elektrik abonesi olan davacıdan tahsil edilen kayıp-kaçak vs. bedelin davalıdan tahsiline ilişkindir.
Tüm dosya kapsamı ve toplanılan deliller bir bütün olarak değerlendirilmesi sonucunda; Taraflar arasında Elektrik Abone Sözleşmesi düzenlendiği ve sözleşmenin halen geçerli olduğu anlaşılmıştır.
Kayıp-kaçak, perakende satış hizmet, PSH sayaç okuma, iletim sistemi kullanım ve dağıtım bedelleri ile ilgili Yargıtay Hukuk Genel Kurulu'nun 21.05.2014 tarih ve 2013/7-2454 E.- 2014/679 K. sayılı kararı ile Anayasa'nın "Vergi Ödevi" başlıklı 73.maddesinde "Herkes, kamu giderlerini karşılamak üzere, mali gücüne göre, vergi ödemekle yükümlüdür. Vergi, resim, harç ve benzeri mali yükümlülükler kanunla konulur, değiştirilir veya kaldırılır. Vergi, resim, harç ve benzeri mali yükümlülüklerin muaflık, istisnalar ve indirimleriyle oranlarına ilişkin hükümlerinde kanunun belirttiği yukarı ve aşağı sınırlar içinde değişiklik yapmak yetkisi Bakanlar Kuruluna verilebilir" şeklindeki düzenlemeye göre kayıp-kaçak, perakende satış hizmet, PSH sayaç okuma, iletim sistemi kullanım ve dağıtım bedelleri uygulamasının EPDK kararları ve tebliğleri çerçevesinde uygulama arz eden kanunlar ve ikincil mevzuat hükümleri çerçevesinde EPDK tarafından belirlenerek uygulandığından bu tarihteki mevcut hukuki düzenlemenin EPDK'na sınırsız bir fiyatlandırma ve tarife unsuru belirleme hak ve yetkisi vermediği, özellikle kaçak elektrik bedellerinin kurallara uyan abonelerden tahsili yoluna gitmenin hukuk devleti ve adalet düşünceleri ile bağdaşmadığı, bu faturalara yansıtılan diğer kalemlere ilişkin bedel miktarlarının şeffaflık ilkesi ile denetlenebilmesi ve hangi hizmetin karşılığında ne kadar bedel ödendiğinin bilinmesinin de şeffaf hukuk devletinin vazgeçilmez unsuru olduğundan EPDK kararları ile bu bedellerin mevcut mevzuat kapsamında tüketicilerden alınması doğru bulunmayarak hukuka uygun olmadığı kabul edilmiştir.
Dava tarihinden sonra, 17.06.2016 tarihinde 29745 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe giren 6719 sayılı Kanun'un 21.maddesi ile 6446 sayılı Kanun'un 17.maddesinin birinci, üçüncü ve dördüncü fıkraları ile altıncı fıkrasının (a), (ç), (d) ve (f) bentleri değiştirilmiş ve aynı maddeye eklenen 10. bent ile; "Kurum tarafından gelir ve tarife düzenlemeleri kapsamında belirlenen bedellere ilişkin olarak yapılan başvurularda ve açılan davalarda; Tüketici Hakem Heyetleri ile mahkemelerin yetkisi, bu bedellerin, Kurumun düzenleyici işlemlerine uygunluğunun denetimi ile sınırlıdır" hükmü getirilmiştir.
Ayrıca, 6719 sayılı Kanun'un 26.maddesi ile 6446 sayılı Elektrik Piyasası Kanunu'na eklenen Geçici 19.madde de; "Bu maddeyi ihdas eden Kanunla öngörülen düzenlemeler yürürlüğe konuluncaya kadar, Kurul tarafından yürürlüğe konulan mevcut yönetmelik, tebliğ ve Kurul kararlarının bu Kanuna aykırı olmayan hükümlerinin uygulanmasına devam olunur" ve Geçici 20.madde de ise, "Kurul kararlarına uygun şekilde tahakkuk ettirilmiş dağıtım, sayaç okuma, perakende satış hizmeti, iletim ve kayıp-kaçak bedelleri ile ilgili olarak açılmış olan her türlü ilamsız icra takibi, dava ve başvurular hakkında 17.madde hükümleri uygulanır" hükmü düzenlenmiştir. Söz konusu maddeye göre; Tüketici Hakem Heyetleri'nin ve mahkemelerin bu konuda açılacak davalarda inceleme ve araştırma yetkileri geçmişe de etkili olarak sadece dağıtım, sayaç okuma, perakende satış hizmeti, iletim ve kayıp-kaçak bedellerinin Kurumun bu konulardaki düzenleyici işlemlerine uygunluğunun denetimi ile sınırlanmıştır. Diğer bir ifade ile yerindelik denetimi yapılamayacağı kabul edilmiştir.
Mevcut yasal değişikliklerin Anayasa' ya aykırılığına ilişkin olarak bir çok Mahkemece Anayasa Mahkemesine iptal talebi ile başvurulduğu, Anaya Mahkemesince 6446 sayılı Elektrik Piyasası Kanunu'nun 17. geçici 19. ile 20. maddelerinin Anayasaya aykırılık başvurularını incelediği ve nihayetinde, Elektrik Piyasası Kanunu'nun (EPDK) kayıp-kaçak bedellerinin tüketiciden tahsil edileceğine dair tüm hükümlerin iptal istemini reddederken, EPDK tarafından gelir ve tarife düzenlemeleri kapsamında belirlenen bedellere ilişkin olarak yapılan başvurularda ve açılan davalarda tüketici hakem heyetleri ile mahkemelerin yetkisinin bu bedellerin sadece kurumun düzenleyici işlemlerine uygunluğunun denetimi ile sınırlı olduğunu öngören kural, hak arama özgürlüğüne ölçüsüz bir müdahalede bulunduğundan, bu kuralın iptaline, kayıp kaçak bedellerine ilişkin dava konusu düzenlemelerin büyük çoğunluğunun Anayasaya' ya aykırı bulmayarak iptal talebinin reddine karar verildiği, Anayasa Mahkemesince 28 Aralık 2017 tarihinde yapılan müzakere sonucu verilen ret ve bazı hükümlerin iptal kararının, 15/02/2018 tarih ve 30333 sayılı Resmi Gazete'de yayımlandığı (E.2016/150, K.2017/179, T.28/12/2017), böylece iptal kararının 15.02.2018 tarihinde Resmi Gazetede yayımlanarak, hüküm doğurduğu anlaşılmıştır.
Bu bağlamda; dava tarihinden sonra yürürlüğe giren 6719 sayılı Kanun ile yapılan değişikliklerin Kanunun 17.06.2016 yürürlük tarihinden önceki dönemde geçerli olan EPDK kararlarına dayanılarak tahsil edilmiş dava konusu kayıp kaçak ve sayaç okuma bedelleri ile ilgili olarak açılan ve halen devam eden alacak davalarında da geçmişe etkili olacak şekilde uygulanması gerektiği anlaşılmıştır. Ayrıca davanın devamı sırasında, dava konusu alacağın ödenmesi, menkul malın davacıya teslim edilmesi, gayri menkulün tahliye edilmesi gibi nedenlerle veya davanın açılmasından sonra yürürlüğe giren yeni bir kanun ya da Anayasa Mahkemesi'nin iptal kararı nedeniyle davanın konusuz kalması mümkündür. Davanın konusuz kaldığının tespit edilmesi halinde, mahkemece; esas (asıl talep) hakkında "Davanın esası hakkında karar verilmesine yer olmadığına" ilişkin hüküm kurulması gerekmektedir. Bu tür kararlar, hükümler gibi (eda, tespit, inşai) nihai kararlardandır. Mahkeme kararı, aynı zamanda dava konusu hakkın mevcut olmadığını da tespit ettiği için tespit hükmü niteliğindedir.
Davanın konusuz kalması halinde, mahkemece; davanın açıldığı tarih itibariyle hangi tarafın haklı olduğunun tespit edilmesi, o taraf lehine yargılama giderleri ve vekalet ücretine karar verilmesi gerekir. Başka bir deyişle, yürürlüğe giren yeni yasa nedeniyle konusuz kalan davada, yeni yasanın yürürlüğe girmemiş olması halinde, davanın açıldığı tarih itibariyle haklı olan ve davasını avukat ile takip eden taraf lehine "maktu vekalet" ücretine hükmedilerek, yargılama giderlerinin ise karşı taraftan tahsiline karar vermek gerekir. Yargıtay Hukuk Genel Kurulu'nun 18.11.2009 tarih, 2009/18-421 E.-2009/526 K. sayılı ilamında "Dava tarihinde davasında haklı bulunan davacının, sonradan yürürlüğe giren yasa nedeniyle haksız duruma düşmesi söz konusu olmadığından, davacı lehine vekalet ücretine hükmedilmesi gerektiği" belirtilmiştir.
Somut olayda; dava tarihi itibariyle HGK kararı uyarınca davacının dava açmakta haklı olduğu anlaşılmıştır. HMK' nın 331. Maddesi; "Davanın konusuz kalması sebebiyle davanın esası hakkında bir karar verilmesine gerek bulunmayan hâllerde, hâkim, davanın açıldığı tarihteki tarafların haklılık durumuna göre yargılama giderlerini takdir ve hükmeder" hükmünü içermektedir. Dava açıldığı anda haklı durumda bulunan tarafın, yargılama sırasında oluşan yasa değişikliği sonucu haksız duruma düşmesi halinde yargılama giderlerinden, dolayısıyla karşı tarafın vekalet ücretinden sorumlu tutulması olanaklı değildir. Yargıtay ... Hukuk Dairesi Başkanlığı'nın ... Esas ve ... Karar sayılı ilamı da bu yöndedir.
Somut olayda; Hem dava tarihi itibariyle HGK kararı uyarınca talep edilebilecek kayıp kaçak bedelleri ile yargılama sırasında dava açıldıktan sonra yürürlüğe giren yasa gereğince tahsilatların EPDK'nın düzenleyici işlemlerine uygunluk denetimi yönünden de bilirkişi incelemesi yapılmasına karar verilmiş, dosya kapsamına ve hükme esas alınan 18/12/2018 tarihli bilirkişi raporunda; dava konusu faturalar üzerinde yapılan incelemeler sonucunda davacı taraftan tahsil edilen tutarların mevcut yasal düzenlemeler karşısında ve EPDK'nın düzenleyici işlemlerine ve yayımlanan tarifelere de uygun olduğu tespit edilmiştir.
Yukarıda anlatılan nedenlerle; mevcut yasal düzenlemeler dikkate alınarak davanın konusuz kalması nedeniyle esası hakkında karar verilmesine yer olmadığına dair karar vermek gerekmiş; dava açıldıktan sonra hasıl olan yasa değişikliği nedeniyle davacının dava açmasında haksız sayılamayacağından; davacı yararına maktu vekalet ücreti takdir edilmiş ve yapmış olduğu diğer yargılama giderlerinin davalıdan tahsiline dair aşağıdaki hüküm kurulmuştur.
HÜKÜM : Gerekçesi yukarıda açıklandığı üzere;
1-Davanın ESASI HAKKINDA KARAR TESİSİNE YER OLMADIĞINA,
2-Alınması gereken 44,40-TL harcın peşin alınan 256,17-TL harçtan mahsubu ile bakiye 211,77-TL harcın karar kesinleştiğinde talep halinde yatırana iadesine,
3-Davacı yararına taktir olunan 2.725,00-TL vekalet ücretinin davalıdan alınarak davacıya verilmesine,
4-Davacı tarafından yapılan toplam 1.174,60-TL yargılama giderinin davalıdan alınarak davacıya ödenmesine,
5-Davalı tarafça yapılan masrafların kendi üzerinde bırakılmasına,
6-Taraflarca yatırılan gider avansının kullanılmayan kısmının 6100 sayılı Yasanın 333. maddesi ile Yönetmeliğin 207. maddesi gereğince hükmün kesinleşmesinden sonra hesap numarası bildirilmiş ise elektronik ortamda hesaba aktarmak suretiyle; hesap numarası bildirilmemiş ise masrafı kalan paradan karşılanmak suretiyle PTT merkez ve işyerleri vasıtasıyla adreste ödemeli olarak yazı işleri müdürü tarafından iadesine,
Dair davalı ... vekilinin yüzüne karşı diğer tarafların yokluğunda gerekçeli kararın tebliğinden itibaren 15 günlük süre içinde temyizi kabil olmak üzere yargıtay yolu açık olmak üzere verilen karar açıkça okunup usulen anlatıldı.12/02/2019
Katip ...
Hakim ...