T.C.
İSTANBUL
16. ASLİYE TİCARET MAHKEMESİ
ESAS NO: 2018/947 Esas
KARAR NO: 2020/435
DAVA: İtirazın İptali (Hizmet Sözleşmesinden Kaynaklanan)
DAVA TARİHİ: 08/10/2018
KARAR TARİHİ: 02/10/2020
Mahkememizde görülmekte olan İtirazın İptali (Hizmet Sözleşmesinden Kaynaklanan) davasının yapılan açık yargılaması sonunda,
GEREĞİ DÜŞÜNÜLDÜ:
Davacı vekili dava dilekçesinde özetle; 29/03/2018 tarihinde ... Mah. ... Sok.No: ... adresinde davalı ... Belediye Başkanlığı ile yüklenici firması ... Mak.San.İhr.ve Tic.A.Ş. Tarafından yapılan alt yapı çalışması sırasında müvekkili şirkete ait tesislere hasar verildiğini, müvekkili şirket personelince arızanın giderilmesi ve enerji verilmesine müteakip hasara maruz kalan tesislerin onarımı için kullanılan malzeme ve işçilik gibi bedelleri kapsayan hasar bedeli olan 1.916,98 TL hasar verenler aleyhine tahakkuk ettirildiğini, davalı tarafından hasar bedellerinin ödenmemesi üzerine borçlu aleyhine 1.916,98 TL hasar bedeli, 41,60 TL gecikmiş gün faizi olmak üzere toplam 1.958,58 TL'nin tahsili amacıyla ... İcra Müdürlüğünün 2018/... esas sayılı takip dosyası ile ilamsız takip yapıldığını ve borçluya ödeme emri gönderildiğini, davalı ... Belediye Başkanlığı ödeme emrini tebellüğ ettikten sonra borca ve icra takibine itiraz ettiğini, davalıların haksız ve yersiz itirazının iptali ile takibin devamına, davalıların %20 den az olmamak üzere icra inkar tazminatı ile sorumlu tutulmasına, yargılama giderleri ile vekalet ücretinin davalıya yükletilmesini talep ve dava etmiştir.
Davalı ... Belediye Başkanlığı vekili cevap dilekçesinde özetle; öncelikle yetki itirazlarının bulunduğunu, yetkili icra dairesinin ... İcra Dairesi ve mahkemeleri olduğunu, bu nedenle davanın usulden reddine karar verilmesi gerektiğini, söz konusu zarar verildiği belirtilen ... tesisinin standart kazı derinliğinde olmadığı ve üzerinde herhangi bir uyarıcı ikaz bulunmadığının görüldüğünü, ilgili yüklenici firmanın belirtilen nedenlerle kusurunun bulunmadığı gerekçesiyle ... Sistem İşletme Direktörlüğüne gerekli itirazlarda bulunulduğunun beyan edildiğini, söz konusu adreste herhangi bir hasara neden olunmasının söz konusu olmadığını, yapılan takibin iptaline, karşı tarafın %20 icra inkar tazminatına hükmedilerek yargılama giderleri ve vekalet ücretinin karşı tarafa yükletilmesine karar verilmesini talep etmiştir.
Davalı ... Mak.San.İhr.ve Tic.A.Ş. Vekili cevap dilekçesinde özetle; kabloların hemen kaldırım taşlarının altında olduğunu, derinliğe gömülmediğini, doğal olarak yerin 0,80 cm altında olması gereken kablolar varsayılarak kazı yapıldığını, olması gereken yerde olmayıp kaldırım taşlarının hemen altında olan kabloların davacının hatası nedeniyle zarar gördüğünü, davanın reddi ile mahkeme masrafları ve vekalet ücretinin davacı tarafa yükletilmesini talep etmiştir.
TAHKİKAT, DELİLLERİN DEĞERLENDİRİLMESİ VE GEREKÇE;
Mahkememizce delillerin ibrazını müteakip celbi gerekli delillerde celp edilerek dosyamız arasına katılmıştır.
Mahkememizce celp edilen ... İcra Müdürlüğü'nün 2018/... takip sayılı icra dosyasının yapılan tetkikinde; takibin davacı tarafça davalı aleyhine hasar bedeli alacağına istinaden faizler dahil toplam 1.958,58 TL alacağın yasal faizi ile birlikte tahsili için yapılan ilamsız icra takibinden ibaret bulunup davalı ... Mak. vekili marifetiyle yasal süre içerisinde sunduğu itiraz dilekçesi ile; yasal faiz oranına, işleyecek faize ve ücreti vekalete itiraz ettiği, davalı ... Bel. Başk. Vekili marifetiyle yasal süre içerisinde sunduğu itiraz dilekçesi ile; icra müdürlüğünün yetkisine, takibe, borca, ödeme emrine, faize, oranına ve tüm ferilerine itiraz ettiği, takibin durduğu ve davanın yasal süre içerisinde açıldığı anlaşılmıştır.
Bilirkişiler ... ile ... tarafından düzenlenen 07/10/2019 tarihli bilirkişi raporunda özetle;
" Yukarıda yapılan açıklamalar çerçevesinde, tarafların beyanları ve delilleri ışığında takdirin Sayın Mahkemeniz'in görev alanına ait olduğuna işaret edilmek üzere,
1-... Mah. ... Sok. No: .../İstanbul adresinde, davalı ... Tic A.Ş firması tarafından yapılan kazı çalışması sırasında, davacıya ait yeraltı kabloların iş makinesi tarafından koparılarak hasar verildiği,
2-İşin yüklenicisi olan davalı, öncelikle kazı ruhsatını aldıktan sonra çalışmalara başlaması gerekirken bunun yapılmadığı, kazı ruhsatı ile ilgili dosya kapsamında herhangi bir belge görülmediği,
3-Davalı ve işin yüklenicisi ... Mak. San. İhr. İth. ve Tic A.Ş' nin kusurlu olduğu,
4-Meydana gelen hasarın piyasa fiyatları baz alınarak, asıl alacak tutarının 1.605,00 TL (KDV dahil) olarak hesaplandığı, bu bedelin davalı ... San. İhr. İth. ve Tic A.Ş firması tarafından davacıya ödenmesinin gerektiği,
5-İcra inkar tazminatı hususunun Sayın Mahkemenizin takdirinde olduğu, yönündeki kanaatimizi içeren raporu takdir Sayın Mahkemenize ait olmak üzere saygılarımızla arz ederiz. " şeklinde mütalaada bulunmuşlardır.
Bilirkişiler ... ile ... tarafından düzenlenen 18/02/2020 tarihli bilirkişi ek raporunda özetle;
"Yukanda yapılan açıklamalar çerçevesinde, tarafların beyanları ve delilleri ışığında takdirin Sayın Mahkemeniz'in görev alanına ait olduğuna işaret edilmek üzere,
1-... Mah. ... Sok. No: ... /İstanbul adresinde, yerinde yapılan kanal kazı çalışmasından sonra dava konusu edilen hasarlı kablonun bulunduğu noktada yapılan ölçümde, kablo kanal derinliğinin 25 cm olduğu kum, tuğla ve ikaz bandının konulmadığı dolayısıyle kanal derinliğinin yönetmelik ve şartnameye uygun olarak yapılmadığının tespit edildiği,
2-Kablo kanal derinliğinin yönetmelikler ve şartnameye göre derinliğinin 80 cm. alt genişlik 40 cm ve üst genişliğin de 60 cm olması gerekirken, mevcut kablo kanalının derinliğinin 25 cm yapıldığı bu nedenden dolayı kablonun hasar gördüğü,
3-Davacı tarafından yapılan mevcut kanal derinliğinin yönetmelik ve şartnameye uygun olarak yapılmış olması durumunda, söz konusu hasarın oluşmayacağı bu nedenden dolayı davalılar, ... Başkanlığı ve işin yüklenicisi ... San. İhr.İth.ve Tic. A.Ş. tarafından yapılan kazı çalışmaları neticesinde davalıya ait kabloda oluşan hasarda kusurlu olmadıkları, yönündeki kanaatimizi içeren raporu takdir Sayın Mahkemenize ait olmak üzere saygılarımızla arz ederiz. " şeklinde mütalaada bulunmuşlardır.
Dava; davalı ... şirketinin kazı çalışması yaptığı sırada davacıya ait elektrik kablolarına hasar verdiğinden bahisle başlatılan icra takibine itirazın iptali davasından ibaret olup, davalı yanlar kazı çalışmasının yapıldığı yerde davacı şirketin elektrik kablolarını mevzuattaki usul ve kurallara uygun olarak döşemediğini ileri sürmekle davanın reddini talep etmektedirler.
Davalı ... Bel. Başk. vekili tarafından icra müdürlüğünün ve mahkemenin yetkisine itiraz edilmiş olmakla, İİK'nun 50. Maddesi atfıyla HMK'nun 7. maddesi uyarınca birden fazla davalının bulunduğu hallerde bunlardan birinin yerleşim yeri mahkemesi/icra müdürlüğü yetkili olduğundan, ve ayrıca HMK'nun 5. maddesi uyarınca haksız fiillerde zarar görenin yerleşim yeri mahkemesi/icra müdürlüğü de yetkili olduğundan, davalı ... şirketi ile davacı şirketin adresi mahkememiz yargı çevresi dahilinde bulunduğundan davalı yanın yetki itirazının reddine karar vermek gerekmiştir.
Tüm dosya kapsamı ve toplanılan delillerin değerlendirilmesi sonucunda; davalı tarafça 29/03/2018 tarihinde ... Mah. ... Sok.No: ... /İstanbul adresinde bulunan davacıya ait elektrik kablolarına hasar verildiğine dair davacı şirket teknik elemanlarınca tutanak tutulduğu, hasarın meydana gelişine ilişkin mahkememizce görevlendirilen bilirkişiler ek rapor kapsamında hasarın meydana geldiği yerde davalı yanların kabloların mevzuata aykırı olarak yüzeye yakın döşendiği savunmasının irdelenmesi babında kazı yapılmak suretiyle kablo derinliğini ölçtükleri, bilirkişilerin fotoğraf ile destekledikleri raporlarında davacı ... kablolarının 25 cm derine gömülü olduklarını tespit ettikleri, davacı şirketçe elektrik kablosunun döşenmesi sırasında mevzuata uygun olarak koruyucu eleman, dolgu malzemesi ve ikaz bandı uygulamaları yapılmadığı gibi 80 cm olması gereken derinliğin 25 cm olarak bırakıldığı, ek rapordaki kablo deriliğine ilişkin bu tespit sonucunda bilirkişilerin davalıların kusursuz oldukları tespitinde bulunduğu, kusurun tespiti hukuki değerlendirme olmakla, bilirkişilerin bu tespitlerinin aksine, mahkememizce mevzuata uygun olarak kablolarını döşetmeyen davacı şirketin hasarın meydana gelmesinde TBK'nun 52/1. Maddesi uyarınca %50 müterafik kusurlu olduğu, davalı kazı yapan şirketin de temkinli ve tedbirli kazı çalışması yürütmeyerek verdiği kablo hasarında %50 kusurlu olduğu, TBK'nun 52/1. Maddesi "Zarar gören, zararı doğuran fiile razı olmuş veya zararın doğmasında ya da artmasında etkili olmuş yahut tazminat yükümlüsünün durumunu ağırlaştırmış ise hâkim, tazminatı indirebilir veya tamamen kaldırabilir." hükmünü içermekle, hakime tazminatta indirim yapma imkanı tanıdığı, davacının zararın doğmasında etkili olan kabloların mevzuata aykırı döşenmesinin müterafik kusurunu teşkil edeceği, bu nedenle mahkememizce %50 oranında hasar bedelinden indirim yapılarak 958,49 TL asıl alacak ve 29/03/2018 haksız fiil tarihi ila 25/06/2018 takip tarihi arasındaki 88 gün için 20,80 TL işlemiş faizle birlikte toplam 979,29 TL yönünden davacının davasının haklı bulunduğu, davacı vekilince sunulan, ... İş Ortaklığı ile yapılan 01/02/2018 tarihli Hizmet Alım Sözleşmesinin 10. maddesinde davacı şirketin alt yüklenicisi olan bu şirketin hasar onarımlarına ilişkin hizmetlerini faturalandırarak davacıdan tahsil edeceğinin düzenlendiği, bu hizmetin alımına dair davacı şirket başka bir şirketle sözleşme yaptığından, davacı yanın araç ve personel gideri talebinin genel idare giderlerinden olmadığı, böylece bu bedellerin de davalılardan tahsilinin talep edilebileceği, davalı ... şirketi diğer davalı ... Bel. Başk.'nın ihale işi kapsamında yüklenicisi olup aralarında bordür tretuvar yapımı, bakımı ve onarım işine ilişkin sözleşme bulunduğundan davalı belediyenin adam çalıştıran sıfatı gereğince TBK’nun 66. maddesi kapsamında haksız fiilden ... ile birlikte müteselsil sorumluluğu söz konusu olduğundan bu davalı aleyhine de karar verilmesinin gerektiği, davacı şirket, davalının kazı çalışması sırasında elektrik kablolarına vermiş olduğu zarar tutarının tahsili için icra takibi başlatmakla, dava konusu alacak miktarının belirlenmesi yargılamayı gerektirdiğinden ve likit (muayyen) olmadığından icra inkar tazminatına hükmedilemeyeceği (Emsal karar: Yargıtay 4. Hukuk Dairesi'nin 2014/10428 esas, 2015/7741 karar sayılı ilamı) ayrıca, mahkememizce yapılan indirim, TBK'nun 52. maddesi kapsamında takdiri indirim mahiyetinde olduğundan davalılar lehine ve davacı aleyhine olmak üzere indirilen bedel üzerinden vekalet ücreti takdir edilemeyeceği anlaşılmakla; davanın kısmen kabulüne dair aşağıdaki şekilde hüküm kurmak gerekmiştir.
H Ü K Ü M : Gerekçesi açıklandığı üzere;
1-Davanın KISMEN KABULÜ İLE,
... İcra Müdürlüğünün 2018/... esas sayılı takip dosyasında, takip tarihi itibari ile davacının davalıdan 958,49 TL asıl alacak, 20,80 TL işlemiş faiz olmak üzere toplam 979,29 TL alacaklı olduğunun tespiti ile bu miktara vaki itirazın iptali ile asıl alacak 958,49 TL’ye takip tarihinden itibaren takipte belirtilen oranlarda faiz uygulanmak sureti ile takibin diğer kayıt ve şartlarla aynen devamına, fazlaya ilişkin talebin reddine,
Alacak likit olmadığından icra inkar tazminatı talebinin reddine.
2-Alınması gerekli 66,90 TL karar harcından davacının peşin yatırdığı 35,90 TL'nin mahsubu ile 31,00 TL ilam harcının davalılardan tahsili ile Hazineye irat kaydına,
3-Davacı tarafından yatırılan 35,90 TL peşin, 35,90 TL başvurma harcı olmak üzere toplam 71,80 TL harcın davalılardan tahsili ile davacıya verilmesine,
4-Davacı kendisine vekille temsil ettirdiğinden, karar tarihinde yürürlükte bulunan A.A.Ü.T. göre davanın kabul kısmı üzerinden hesaplanan 979,29 TL vekalet ücretinin davalılardan tahsili ile davacıya verilmesine,
5-Davacı tarafından yapılan 1.550,00 TL bilirkişi ücreti, 240,20 TL tebligat vs.posta masrafı olmak üzere toplam 1.790,20 TL yargılama giderinin kabul ve red oranına göre hesap edilen 895,10 TL'sinin davalıdan alınarak davacıya verilmesine,
6-Taraflarca yatırılan gider avansından kullanılmayan kısmın karar kesinleştiğinde talep halinde yatıran tarafa iadesine,
Dair, davacı vekili ve davalı ... vekilinin yüzlerine karşı, miktar itibarıyla kesin olmak üzere verilen karar açıkça okunup usulen anlatıldı. 02/10/2020
Katip ...
E-imza
Hakim ...
E-imza