T.C.
İSTANBUL
16. ASLİYE TİCARET MAHKEMESİ
ESAS NO: 2019/315 Esas
KARAR NO: 2020/84
DAVA: İtirazın İptali (Hizmet Sözleşmesinden Kaynaklanan)
DAVA TARİHİ: 15/09/2014
KARAR TARİHİ: 21/01/2020
Mahkememizde görülmekte olan İtirazın İptali (Hizmet Sözleşmesinden Kaynaklanan) davasının yapılan açık yargılaması sonunda,
GEREĞİ DÜŞÜNÜLDÜ:
Davacı vekilinin mahkememize vermiş olduğu 18.11.2013 tarihli dava dilekçesinde özetle ; taraflar arasında 06.07.2007 tarihinde ve devamında farklı tarihlerde abonelik sözleşmesi ve bu sözleşmelere ekli taahhütnameler akdedilmiş olduğunu, sözleşmeler gereği müvekkili şirket tarafından davalıya... hatların verildiğini, şirket hattı olarak birden fazla ... hattının verilmesi halinde numaraların tek bir abone numarası (9904795921) altında toplanmakta olduğunu, davalının ... hatlarını telefon görüşmelerinde kullanmış olduğunu, ... referans nolu son ödeme tarihi 22.05.2013 olan 20.257,60 TL'lik bir adet ödenmemiş fatura bulunduğunu, bu faturaya ait borcun ödenmediğini, davalı hakkında İstanbul ...İcra Müdürlüğü'nün ... sayılı dosyası ile icra takibine geçildiğini, yapılan bu takibe borçlunun itiraz ettiğini, takibin durduğunu, fazlaya ilişkin talep ve dava haklarının saklı kalması kaydıyla; davalının İstanbul ...İcra Müdürlüğü... sayılı dosyasına vaki itirazının iptalini, takibin devamını, davalı aleyhine %20 icra inkar tazminatına hükmedilmesini, karar verilmesini talep etmiştir.
Davalı vekilinin mahkememize vermiş olduğu 31.01.2014 tarihli davaya cevap dilekçesinde özetle; taraflar arasında 23.03.2011 tarihinde -...Faturanla Kazan Kampanyası Taahhütnamesi- imzalanmış olduğunu, bu taahhütnamede müvekkili ile yapılan görüşmelerde 24 ay olarak kararlaştırılmış olduğunu, yapılması gereken taahhüdün 36 ay olarak (daha sonradan) yazılmış olduğunu fark etmiş olduğunu, müvekkili şirketin imza sonrası 36 ay yazıldığını fark ettiğini, sözleşmenin feshini davacıdan talep etmiş olduğunu, davacıdan olumsuz cevap geldiğini, müvekkilinin Tüketiciyi Koruma Derneğine başvurduğunu, Tükoder'in davacıya tebliğ edilen görüşünün açık, net olarak müvekkili şirket lehine bildirmiş olduğunu, sözleşmenin iptalinin davacı tarafça gerçekleştirilmemiş olduğunu, müvekkili şirketin 24 ay taahhüdünün dolmasını beklediğini, haklı nedenle sözleşmeyi feshetmiş olduğunu, 04.01.2013 tarihinde davacı şirket tarafından yansıtılan dava konusu faturaya itirazı içerir Beyoğlu ... Noterliğinin ...yevmiye numaralı ihtarnamesini göndermiş olduğunu, müvekkili şirkete bir sürü taahhütname ve sözleşme imzalatılmış olduğunu, müvekkilinin boş kısımların davacı şirketçe söylenenden farklı bir şekilde doldurulacağını tahmin etmemiş olduğunu, adı geçen sözleşmelerin iyi niyet kurallarına aykırı olduğunu, bu nedenle yapılan icra takibine itiraz etmiş olduklarını, müvekkili şirkete haksız yansıtılmış olan bu faturayı ödemeye zorlanmış olduğunu, davacı tarafın dava dilekçesinin adeta normal bir fatura bedeli ödenmemişçesine kısa gerekçesiz ve açıklamasız olduğunu, açılan davanın reddine karar verilmesini savunmuştur.
HSYK’ nın 26/8/2014 tarih ve 1876 sayılı müstemir yetkilere ilişkin kararı gereğince, Kapatılan İstanbul ... Asliye Ticaret Mahkemesinin dosyası mahkememize devredilmiştir.
TAHKİKAT, DELİLLERİN DEĞERLENDİRİLMESİ VE GEREKÇE :
Mahkememizce delillerin ibrazını müteakip, celbi gerekli deliller celp edilerek dosyamız arasına girmiştir.
Mahkememiz dosyasının delillerini, İstanbul ... İcra Müdürlüğünün...esas sayılı takiph dosyası, tarafların ticari defter ve kayıtları, davalının göndermiş olduğu Beyoğlu ... Noterliğinin ...yevmiye nolu ihtarnamesi, taraflar arasında imzalanan -...Faturanla Kazan Kampanyası Taahhütnamesi-, dosya üzerinden yapılan inceleme sonucu alınan bilirkişi heyet raporları oluşturmaktadır.
Celp ve tetkik edilen İstanbul ... İcra Müdürlüğünün... esas sayılı dosyasında; Alacaklı... Hizmetleri A.Ş. tarafından, borçlu ... Ltd. Şirketi ... aleyhine 20.244,22 TL asıl alacak, 13,38 TL faizsiz istenen asıl alacak olmak üzere 20.257,60 TL toplam asıl alacak, 1.583,10 TL işlemiş faizi, 0,60 TL matbu evrak masrafı olmak üzere 21.841,30 TL alacağın tahsili bakımından takip başlatıldığı, borçlu tarafından 02/08/2013 tarihinde borca itiraz edildiği ve takibin durdurulduğu anlaşılmaktadır. Mahkememizce dosya üzerinde iddia ve savunma doğrultusunda ... Elektronik Fakültesi Dr. ... ve Mali Müşavir ... marifeti ile inceleme icra edilerek konuya ilişkin 14/01/2015 tarihli rapor teminle dosyamız arasına katılmıştır.
Bilirkişilerden alınan 14.01.2015 tarihli raporda;“ Taraflar arasındaki ticari ilişkinin 31.07.2007 tarihinde davacının tanzim etmiş olduğu fatura ve davalı ödemesi ile başlamış olduğu, 2007, 2008, 2009, 2010, 2011, 2012 yıllarına ilişkin davacının tanzim etmiş olduğu faturalarına karşılık ödeme kayıtları mevcut olduğu, 2013 yılı kayıtları incelendiğinde, davalının davacının tanzim etmiş olduğu 31.03.2013 tarihine kadar olan faturalarını en son 22.04.2013 tarihi itibariyle ödenmiş olduğu, bu tarih sonu itibariyle bakiyenin bulunmadığı/ davacının tanzim etmiş olduğu 30.04.2013 tarihli toplam 20.257,60 TL tutarındaki faturasının borç kaydı olarak girilmesi neticesinde bu hesapta davalıya ait 20.257,60 TL borç kaydı mevcuttur. Davacı tarafından sistemden belge görüntülemeleri sunulmuş olup fatura içeriği oluşturan hesaplar incelendiğinde, ... abone no ile 20.257,60 TL faturanın ...Nakliyat adına tanzim edildiği son ödeme tarihinin 22.05.2013 tarihi olduğu mevcuttur. Davacının erken fesih sebebiyle faturaya yansıttığı tutarın, sözleşme tarihinin 23.3.2011 olup, Nisan dönemi için 16.500,00 Tl olduğu, sözleşmede 14.maddesinde bu hususu düzenlenmiş olup, hesaplanan tutarın sözleşme kapsamında bildirilen ve imzalanan miktar olduğu, davalı taraf 04.06.2013 tarihinde Beyoğlu ...Noterliğinin ... yevmiye nolu ihtar suretini sunmuş olup, 23.03.2011 tarihinde düzenlenen -... faturanla kazan Kampanyası Taahhütnamesi- 24 ay olarak kararlaştırılmış ise de daha sonradan yazıldığı fark edilen 36 ay olduğunun fark edildiğini, bütün ... şirketlerinde uygulamanın 24 aylık taahhüt şeklinde olduğunu, ...'e başvurduğunu, lehlerine görüş bildirildiğini, iptalin gerçekleştirilmediğini, 24 ayın bitimi ile haklı nedenle sözleşmenin fesih edildiğini, mevzuat gereği 22.05.2013 tarihli faturaya itiraz ettiklerini konuşma bedellerinin içerir şekilde düzeltilmesi gerektiğini ihtar ettiği mevcuttur. Yapılan teknik incelemede ise, davacı ...A.Ş. ile davalı ... Ltd. Şti. arasında farklı tarihlerde yapılan abonelik şözleşmeleri incelendiğinde; 06.07.2007 Tarihinde, kurumsal abonelik sözleşmesi imzalandığı, Extra tarifesi seçildiği, taraflar arasında sözleşme süresinin 1 yıl olduğu,3 adet SİM kartı ücretsiz aldığı (...-...) 03.12.2008 Tarihinde, hat alım formu imzalandığı, her yöne tarifesi seçildiği, SİM kart aldığı(...) 25.02.2009 Tarihinde, Abonelik sözleşmesi ve Hat alım formu imzalandığı, her yöne sınırsız tarifesi seçildiği,3 adet SİM kart aldığı (...-...-...) 02.03.2009 Tarihinde, Hat alım formu imzalandığı, her yöne sınırsız tarifesi seçildiği,4 adet SİM kart aldığı (...-...-...-...) 10.05.2010 Tarihinde, abonelik ve Hat alım formu imzalandığı, Tüm iş tarifesi seçildiği, taraflar arasında sözleşme süresinin 1 yıl olduğu, 5 adet SİM kart aldığı(...-...-...-...- ...) 05.01.2012 Tarihinde, kurumsal... kampanya taahhütnamesi imzalandığı,kullanılacak paketin...+...olduğu, taahhüt süresinin 24 ay, cihaz bedeli 26,52TL olduğu, 1 adet SİM kart aldığı (...) olduğu, cihazteslim tutanağı düzenlendiği, 05.12.2012 Tarihinde, kurumsal faturalı her yöne bizim tarifesi taahhütnamesi imzalandığı, 1 adet SİM kart aldığı(...) taraflar arasında 23.03.2011 tarihinde "... Faturanla Kazan Kampanyası Taahhütnamesi" imzalandığı, "...Kampanya dahilinde Taahhütname'nin 14. Maddesinde yer alan Puan Tablosuna göre seçmiş ve seçimlerimize göre oluşturmuş olduğumuz 3000 tutarında ve 36 ay süreli paket kapsamında 36 ay süresince ("Geçerlilik Süresi") ..." "...Faturanla Kazan Kampanyası Taahhütnamesi" Madde 2; Kampanya kapsamında, işbu Taahhütnamenin 14. maddesinde belirtilen 12, 18, 24 ve 36 aylık paketlerden sadece birini seçebileceğimizi ve seçtiğimiz paketi değiştirmemiz halinde bu Kampanyadan yararlanamayacağımızı, Madde 3;Kampanya kapsamında seçmiş olduğumuz paket kapsamında işbu Taahhütnamenin 14. maddesinde de yer alan puan tablosu esas alınarak yapılacak puanlamaya göre ve talebimize istinaden puanımızın yeteceği sayıda ve modelde cihaz alabileceğimizi veya tarafımıza seçtiğimiz paket süresince (24 veya 36 ay) ... A. Ş. tarafından özellikleri Ek-I'de yer alan kiralık araçlardan sağlanacağını, Madde 10; İşbu Taahhütname imza tarihinden itibaren Geçerlilik Süresi boyunca her 3 (üç) ayda bir paket kapsamında taahhüt ettiğimiz 3 (üç) aylık toplam fatura tutarının gerçekleşip gerçekleşmediğinin ... tarafından kontrol edileceğini, Kampanya kapsamına dahil edilmiş olan adımıza tahsis edilmiş hatların Şirketimiz adına tahakkuk eden 3 aylık fatura tutarı toplamının Kampanya kapsamındaki hatlara ilişkin taahhüt ettiğimiz 3 aylık fatura toplam tutarının altında olması durumunda aradaki farkın takip eden ay adımıza düzenlenecek faturaya yansıtılacağını, 23.01.2 011 Tarihinde EK-1 formunda belirtilen "... Cihaz Teklifi Taahhütnamesi" kapsamında (davalı tarafından 3000 TL tutarında 36 ay süreli pakete göre 3150 puan ile Hediye seçim tablosundan belirtilen adet ve model hediye almaya hak kazandığımız) , hediye seçim tablosunda davalı abonenin seçimi 3150 puan karşılığında olduğu, A sınıfı cihaz ... Puan ...-...-4 adet 1800 puan, B sınıfı cihaz 120 Puan...-3 1 adet 120 puan, D sınıfı cihaz 30 Puan 100 TL'lik ... hediye çeki 41 adet 1230 puan ürünleri seçtiği, 01.04.2011 tarihinde Cihaz teslim tutanağı düzenlendiği, 82 adet 50 TL ...hediye çeki, ... mini 1 adet, ... 6 adet davalı tarafından teslim alındığı, dava dosyasındaki fatura incelendiğinde, son ödeme tarihi 22.05.2013 olduğu, fatura tarihi 30.04.2013 (01.04.2013-30.04.2013) kapsadığı, tarifenin her yöne bizim tarifesi olduğu, abone numarası: ... olduğu, fatura detaylarında 15 adet davalıya ait ... telefon kullanıcı, olduğu, önceki döneme ait ödenmemiş faturanın olmadığı, dava konusu fatura üzerinde davalı ait kullanım ücretlerinin olduğu, dava konusu anlaşmazlığın, 23.03.2011 tarihinde başlatılan "Faturanla Kazan Kampanyası" taahhüdünün 36 ay süreceği kayıt altına alınmışken, süre bitimi öncesinde taahhüde aykırı uygulama yapıldığı gerekçesi ile davacı şirketin cezai uygulama yapmasından kaynaklandığı anlaşılmaktadır. Davalının taahhüt süresini 36 ay değil 24 ay olarak bildiğini belirttiği cayma bedeli ya da cezai ücret tahakkukunu kabul etmeyeceğini ihtarname ile davacı şirkete bildirdiği anlaşılmaktadır. Vergiye tabi olmayan toplam tutarın 16.500,00 TL olduğu sabittir. Taahhütname 14. Madde incelendiğinde: Ceza Miktarı= Taahhüt Edilen Süre x Taahhüt Edilen aylık fatura x 0,8 olarak hesaplanacağının belirtildiği, cezai şartın, takdiri Mahkemeye ait olmak tümüyle kabulü olanaklı ve uygun olarak değerlendirilmemektedir. Bu tür uygulamalarda ... sektöründe genel yaptırım yaklaşımının, abonelik ücretiyle ve abonelik taahhüdünün kalan süresi ile orantılı olarak düzenlendiği bilinmektedir. Bu nedenlerle tüm abonelik süresi ve yüksek bir birim bedel, örneğin bu olayda olduğu gibi "Aylık Taahhüt Edilen Miktar"'ın cezai şart parametreleri olmasının uygun olmadığı tespit edilmiştir. Telekomünikasyon sektöründe cayma bedeli adı altında uygulanan yöntemin kalan süre ve mevcut abonelik sayesinde yararlandırılan birim indirim ile orantılı olmasının gerektiği tespit edilmiştir. Bu durumda taktir Mahkemeye ait olmak üzere, dava konusu anlaşmazlığa ilişkin olarak, kalan 12ay taahhüt süresi için satın alınan servis kapsamında bir ay için sağlanan indirim oranında birim cayma bedeli belirlenmesinin gerektiği anlaşılmıştır. Dava dosyasındaki bilgi ve belgelerle belirtilen birim bedelin hesaplanmasının olanaklı olmadığı anlaşılmıştır. Davacı şirketin davalı şirkete sağladığı hizmete ilişkin dava tarihindeki aylık hizmet indiriminin hesaplanabilmesi için gerekli bilgi ve belgelerin dava dosyasına sunulması gerekmektedir. Sonuç itibariyle, Mahkemece, tarafların ticari defter ve belgeleri ile dosya üzerinde, iddia ve savunma doğrultusunda elektrik- elektronik ve haberleşme uzmanı ile mali müşavir marifetiyle yapılan inceleme sonucunda aşağıdaki sonuçlar elde edilmiştir. Dava konusu anlaşmazlığın, 23.03.2011 tarihinde başlatılan "Faturanla Kazan Kampanyası" taahhüdünün 36 AY süreceği kayıt altına alınmışken, süre bitimi öncesinde taahhüde aykırı uygulama yapıldığı gerekçesi ile davacı şirketin cezai uygulama yapmasından kaynaklandığı anlaşılmakta olduğu, Mali Değerlendirme sonucu, Nisan dönemi, 23.3.2011 tarihli 16.500,00Tl tutarlı faturada 11 gün, tutarın 1.875,00 TL oranın 0,80, ceza tutarının ise 16.500,00 TL olduğunu, sözleşmede 14.maddesinde bu hususu düzenlenmiş olup, hesaplanan tutarın sözleşme kapsamında bildirilen ve imzalanan miktar olduğu, davalının taahhüt süresini 36 ay değil 24 ay olarak bildiğini belirttiği cayma bedeli ya da cezai ücret tahakkukunu kabul etmeyeceğini ihtarname ile davacı şirkete bildirdiği, faturada vergiye tabi olmayan toplam tutarın 16.500,00-TL olduğu, Taahhütname 14. Madde incelendiğinde: Ceza Miktarı: Taahhüt Edilen Süre x Taahhüt Edilen Aylık Fatura x 0,8 Olarak hesaplanacağının belirtildiği, dava dosyasındaki bilgilerden, Taahhüt edilen aylık miktarın ne kadar olduğunun görülemediği, Cezai şartın, takdirinin Mahkemeye ait olmak tümüyle kabulünün olanaklı ve uygun olmadığı, bu tür uygulamalarda ... sektöründe genel yaptırım yaklaşımının, abonelik ücretiyle ve abonelik taahhüdünün kalan süresi ile orantılı olarak düzenlendiği, Yüksek bir birim bedel, örneğin bu olayda olduğu gibi "Aylık Taahhüt Edilen Miktar'"ın cezai şart parametreleri olmasının uygun olmadığı, ...sektöründe cayma bedeli adı altında uygulanan yöntemin kalan süre ve mevcut abonelik olmasının gerektiği, bu durumda taktir Mahkemeye ait olmak üzere, dava konusu anlaşmazlığa ilişkin olarak, kalan 11 ay taahhüt süresi için satın alınan servis kapsamında bir ay için sağlanan indirim oranında birim cayma bedeli belirlenmesinin gerektiği, dava dosyasındaki bilgi ve belgelerle belirtilen birim bedelin hesaplanmasının olanaklı olmadığı, davacı şirketin davalı şirkete sağladığı hizmete ilişkin dava tarihindekiaylık hizmetindiriminin hesaplanabilmesi için gerekli bilgi ve belgelerin dava dosyasına sunulması gerektiği, mevcut şartlar altında anılan 16.500,-TL cayma bedelinin taahhuk ettirilmesinin sektörel uygulama yapısının ötesinde olduğu, davacı... Operatörünün, davalıyı yararlandırdığı paket ile standart kullanım arasındaki bedel farkını dava dosyasına sunması ile dava konusu yaptırım miktar hesaplamasının öngörülebileceğini" mütalaa ve beyan etmişlerdir.
Mahkememizin 24.3.2015 tarihli oturumunda, heyete Sekter uzmanı ... ile Hukukcu Yardımcı Doç. Dr. ...’ in eklenmek suretiyle iddia, savunma ve itirazlar doğrultusunda ek rapor alınmak üzere dosyanın bilirkişi heyetine tevdiine karar verildiği, bilirkişi heyetinden alınan 14.12.2015 tarihli ek raporda, bilirkişiler özetle, “Taraflar arasında 06.07.2007 tarihinde ve devamında farklı tarihlerde abonelik sözleşmesi ve bu sözleşmelere ekli taahhütnameler akdedildiği, akdedilen bu sözleşmelerde davalının abonelik süresinin 36 ay olarak kararlaştırılmış olduğu, bu süreden önce aboneliğin sona erdirilmesi halinde “Taahhüt Edilen Süre x Taahhüt Edilen Aylık Fatura x 0,8” şeklinde hesaplanacak olan cezai şart tazminatı ödeneceğinin belirtildiği, aboneliğin kararlaştırılan süreden önce davalı tarafından sona erdirildiği hususlarında bir ihtilaf bulunmamaktadır. Davalının iddiası, abonelik süresinin 24 ay olarak kararlaştırılmış olduğu, ancak matbu olarak hazırlanan sözleşmede bu sürenin 36 ay olarak yazıldığı, bu durumun kendisi tarafından sonradan farkedildiği, dolayısıyla matbu olarak hazırlanmış olan sözleşme hükmüne bağlı tutulmaması gerektiği yönündedir. Bu durumda taraflar arasında ihtilaf konusu olan ve raporumuzda çözüme kavuşturulması gereken temel problem, davalının matbu olarak düzenlenen sözleşmede yer alan cezai şart taahhüdüne bağlı olup olmadığı noktasında toplanmaktadır. Tacirler arasındaki sözleşmede cezai şartın uygulanıp uygulanmayacağının akit serbestisi kapsamında ve serbest irade ile yapılmış sözleşme hükümlerine göre belirlenmesi gerekir. Yargıtay vermiş olduğu bir kararında bu hususu şu şekilde dile getirmiştir: "... 04.06.1999 tarihli sözleşme uyarınca davacı şirketin, davalı şirketin Beyoğlu-Çağlayan- Sarıyer İşletme Müdürlüklerinin hizmet alanı içinde kalan 1.306.000 adet elektrik abonesinin elektrik sayaç endekslerini okuma ve çıkacak faturaları abonelerine teslim etme işini bir yıl süre ile üstlendiği, bu sözleşmenin eki kabul edilen teknik şartnamenin 5. maddesiyle ceza uygulamasını gerektiren eylemlerin tespit edildiği, bunlardan birinin de endeks bilgi girişine hatalı giriş yapılması hali olduğu, her hatalı girişte 500 ceza puanının uygulanacağının hükme bağlandığı taraflar arasında çekişme konusu değildir. Uyuşmazlık, davalı şirketin hatalı girişler nedeniyle ceza uygulaması yaparak davacı şirketin hakedişinden 10.610.806.752.-TL kesinti yapmasının sözleşmeye uygun olup olmadığı noktasında toplanmaktadır. Mahkemece davanın kabulüne karar verilmiştir. Ancak, hüküm yeterli araştırma ve incelemeye dayanmadığı gibi, esas alınan bilirkişi kurulu raporu da karar vermeye elverişli nitelikte değildir. Zira, taraflar, akit serbest is i kapsamında ve serbest iradeleriyle cezai şart niteliğinde ceza uygulamasının gerektiren eylemleri puan usulüne göre belirlemişlerdir. ... O halde, davalı vekilinin rapora yönelik ciddi itirazları da nazara alınıp, başka bir uzman bilirkişi kurulu vasıtasıyla inceleme yaptırılarak elde edilecek rapor ve sözleşme hükümleri birlikte değerlendirilerek, davacı hakedişinden yapılan kesintinin sözleşmeye uygun bulunup bulunmadığı, kesilen ceza miktarının doğru olup olmadığının açıklığa kavuşturularak sonucuna göre bir hüküm kurulması gerekirken, yazılı şekilde hüküm tesisi doğru görülmemiş, kararın bozulması gerekmiştir'’ (11. HD’nin E. 2003/7979, K. 2004/2680 sayı ve 18.3.2004 tarihli kararı). Sözleşme yapma özgürlüğüne ilişkin TBK. m. 26 hükmüne göre, “taraflar, bir sözleşmenin içeriğini kanunda öngörülen sınırlar içinde özgürce belirleyebilirler’'. Yine TBK. m. 27/1 hükmüne göre, “kanunun emredici hükümlerine, ahlaka, kamu düzenine, kişilik haklarına aykırı veya konusu imkânsız olan sözleşmeler kesin olarak hükümsüzdür”. Nihayet TBK. m. 28/1 hükmüne göre de "bir sözleşmede karşılıklı edimler arasında açık bir oransızlık varsa, bu oransızlık, zarar görenin zor durumda kalmasından veya düşüncesizliğinden ya da deneyimsizliğinden yararlanılmak suretiyle gerçekleştirildiği takdirde, zarar gören, durumun özelliğine göre ya sözleşme ile bağlı olmadığını diğer tarafa bildirerek ediminin geri verilmesini ya da sözleşmeye bağlı kalarak edimler arasındaki oransızlığın giderilmesini isteyebilir. Söz konusu hükümler dikkate alındığında, taraflar arasındaki sözleşmelerde yer alan 36 aylık abonelik süresinin ve bu sürenin ihlal edilmesi durumunda “Taahhüt Edilen Süre x Taahhüt Edilen Aylık Fatura x 0,8” şeklinde hesaplanacak cezai şart tazminatının sözleşme yapma özgürlüğü çerçevesinde kararlaştırıldığı, kanunun emredici hükümlerine, ahlaka ve kamu düzenine aykırı bir durumun söz konusu olmadığı, davalının tacir olduğu göz önünde bulundurulduğunda basiretli davranma yükümlülüğü nedeniyle 24 aylık taahhüt yerine 36 aylık bir taahhüdün yazılmış olmasının davalının “zarar görenin zor durumda kalmasından veya düşüncesizliğinden ya da deneyimsizliğinden yararlanılmak suretiyle gerçekleştirildiğinin” ileri sürülmesinin de olanaksız olduğu sonucuna varılmaktadır. Kararlaştırılan bu hususlarla ilgili olarak irade bozukluğu (TBK. m. 30 vd.) bulunduğuna ilişkin bir iddianın davalı tarafından bir yıl içinde (TBK. m. 39) ileri sürülmemesi de varılan sonucu desteklemektedir. Bu durumda taraflar arasında akdedilen sözleşmelerdeki cezai şart ve abonelik süresine ilişkin hükümlerin, matbu sözleşmelerde yer almaları sonucu, geçersiz oldukları bir başka deyişle genel işlem şartlarına aykırı oldukları ileri sürülemez. Taraflar arasında akdedilen sözleşmelerde davalının abonelik süresinin 36 ay olarak kararlaştırıldığı, aboneliğin kararlaştırılan süreden önce davalı tarafından sona erdirildiği hususlarında bir ihtilaf bulunmamaktadır. Taraflar arasındaki taahhütnamenin 14. maddesinde cezai şart tazminatının “Taahhüt Edilen Süre x Taahhüt Edilen Aylık Fatura x 0,8” şeklinde hesaplanacağı belirtilmiştir. Kök raporda ifade edildiği üzere, davacının erken fesih sebebiyle faturaya yansıttığı tutarın, Nisan dönemi, 23.3.2011 tarih 16.500,00TL, 11 gün süreli, 1.875,00 TL tutarında, 0,80 oranında, ceza tutarının 16.500,00TL olduğunu, hesaplama yöntemine uygun olarak yapıldığı anlaşılmaktadır. Taraflara arasındaki sözleşmenin cezai şart hükmüne uygun olarak hesaplanan dava konusu bu alacağın, cezai şart hükmünün geçerli olması nedeniyle, davacıya ödenmesi gerekir. Yargıtay vermiş olduğu bir kararında bu hususu şu şekilde dile getirmiştir: “... GSM abonelik taahhütnamesinin 5. maddesinde, fatura ödemelerinin yapılmaması nedeniyle aboneliğin iptali halinde, iptal tarihine kadar birikmiş tüm borçların yanı sıra cezai şart olarak iptal edilen her bir abonelik için aboneye verilen cihazların maliyet bedelleri ödeneceği taahhüt edilmiştir. Davalı abonenin davaya konu fatura bedellerini ödememesi nedeniyle GSM abonelik sözleşmesinin 8.maddesi uyarınca sözleşmenin sona erdirildiği ve aboneliğin iptal edildiği anlaşılmaktadır. Bu durumda anılan taahhütnamenin 5.maddesinde öngörülen cezai şartın istenebileceği kuskusuzdur ” (19. HD’nin E. 2004/4115, K. 2004/12853 sayı ve 21.12.2004 tarihli kararı).. Anılan içtihat da dikkate alındığında, taahhütnamede kararlaştırılan cezai şart hükmüne uygun olarak belirlenen dava konusu cezai şart tazminatının ödenmesi gerektiği açıktır. Davacı, icra inkâr tazminatına hükmedilmesini de talep etmektedir. ÎİK. m. 67/2 hükmünce, icra inkar tazminatına hükmedilebilmesi için borçlunun takip sırasında ödeme emrine itiraz etmesi ve alacaklının icra hakimliğine başvurmadan, alacağım mahkemede dava ederek, haklı çıkması yasal koşullardandır. Burada borçlunun kötü niyetli itiraz etmiş bulunması da yasal koşullardan değildir. icra inkar tazminatı, aleyhinde yapılan icra kovuşturmasına itiraz eden ve işin çabuk bitirilmesine engel olan borçluya karşı konulmuş bir yaptırımdır. Bunlardan ayrı olarak, alacağın likit ve belli olması gerekir. Daha geniş bir açıklama ile borçlu tarafından alacağın gerçek miktarı belli sabit veya belirlenmek için bütün unsurlar bilinmekte veya bilinmesi gerekmekte böylece borçlu tarafından tahkik ve tayin edilmesi mümkün nitelikte olması yeterlidir. Borçlu yalnız başına ne kadar borçlu olduğunu tesbit edebilir durumda ise alacağın likit ve muayyen olduğunun kabulü zorunludur. Öte yandan alacağın muhakkak bir belgeye bağlı olması da şart değildir (Y. 13. HD.’nin E. 2003/3743, K. 2003/8165 sayı ve 23.6.2003 tarihli kararı). Somut olayda olduğu gibi alacağın faturaya dayanması halinde, alacağın likit, icra inkar tazminatı talebinin de, yerinde olduğunun kabul edilmesi gerekir. Yüksek Mahkeme vermiş olduğu bir kararında bu hususu şu şekilde dile getirmiştir: “İÎK. nun 67/11. maddesine göre icra inkar tazminatının karar altına alınması için borçlunun itirazında haksız olması gerekir. İcra takibi 28.7.1999 tarihli faturaya dayanılarak yapılmıştır. Davalı faturaya itiraz etmediği gibi, ayıp ihbarında da bulunmamıştır. İcra takibi faturaya dayanılarak yapıldığından ödenmeyen miktarda bilinebilecek durumdadır. Bu durumda icra inkar tazminatı verme şartlarının oluştuğunu kabul zorunludur ” ifadelerine yer vererek bu hususu açıkça dile getirmiştir (Y. 15. HD.’nin E. 2002/1293, K. 2002/2703 sayı ve 21.5.2002 tarihli kararı). Dolaylısı ile takdiri mahkemeye ait olmak üzere, icra inkar tazminatı şartlarının da oluşmuş olduğunu, sonuç olarak; taraflar arasında akdedilen sözleşmelerdeki cezai şart ve abonelik süresine ilişkin hükümlerin, matbu sözleşmelerde yer almaları sonucu, geçersiz olduklarının bir başka deyişle genel işlem şartlarına aykırı olduklarının ileri sürülemeyeceği, taraflar arasındaki taahhütnamede kararlaştırılan cezai şart hükmüne uygun olarak belirlenen dava konusu cezai şart tazminatının ödenmesi gerektiği, icra inkar tazminatı şartlarının oluştuğunu” mütalaa ve beyan etmişlerdir.
Dava; GSM hattina ilişkin abonelik sözleşmesinin süresinde önce feshi ve sözleşmeye aykırılık nedeniyle cezai şartın tahsili için yapılan İstanbul ...İcra Müdürlüğü... sayılı dosyasına vaki itirazın iptali ile takibin devamına yöneliktir.
Davacı yan;sözleşmenin davalı tarafça süresinden önce feshedildiği ve sözleşme gereğince cezai şartın talep koşullarının oluştuğunu ileri sürmüştür. Davalı yan;sözleşmenin alehylerine matbu örnek sözleşmelerde bulunan hükümler taşıdığı ve sözleşmenin 36 aylık bir süre için düzenlenmesinin genel işlem koşullarına aykırı olduğu,cezai şartın geçersiz olduğu,talep edilemeyeceğini belirterek davanın reddini savunmuştur.
Yanlar arasında;... hattı abonelik sözleşmesi bulunduğu ve feshedildiği hususlarında herhangi bir ihtilaf yoktur.Yanlar arasındaki ihtilaf;sözleşmenin cezai şart içeren hükümlerinin genel işlem koşullarına aykırı olup olmadığı ve davacı yanın cezai şart talep edip edemeyeceği hususlarında toplanmaktadır.
Mübrez raporda da belirtildiği üzere Sözleşme yapma özgürlüğüne ilişkin TBK. m. 26 hükmüne göre, “taraflar, bir sözleşmenin içeriğini kanunda öngörülen sınırlar içinde özgürce belirleyebilirler’'. Yine TBK. m. 27/1 hükmüne göre, “kanunun emredici hükümlerine, ahlaka, kamu düzenine, kişilik haklarına aykırı veya konusu imkânsız olan sözleşmeler kesin olarak hükümsüzdür”. Nihayet TBK. m. 28/1 hükmüne göre de "bir sözleşmede karşılıklı edimler arasında açık bir oransızlık varsa, bu oransızlık, zarar görenin zor durumda kalmasından veya düşüncesizliğinden ya da deneyimsizliğinden yararlanılmak suretiyle gerçekleştirildiği takdirde, zarar gören, durumun özelliğine göre ya sözleşme ile bağlı olmadığını diğer tarafa bildirerek ediminin geri verilmesini ya da sözleşmeye bağlı kalarak edimler arasındaki oransızlığın giderilmesini isteyebilir. Söz konusu hükümler dikkate alındığında, taraflar arasındaki sözleşmelerde yer alan 36 aylık abonelik süresinin ve bu sürenin ihlal edilmesi durumunda “Taahhüt Edilen Süre x Taahhüt Edilen Aylık Fatura x 0,8” şeklinde hesaplanacak cezai şart tazminatının sözleşme yapma özgürlüğü çerçevesinde kararlaştırıldığı, kanunun emredici hükümlerine, ahlaka ve kamu düzenine aykırı bir durumun söz konusu olmadığı, davalının tacir olduğu göz önünde bulundurulduğunda basiretli davranma yükümlülüğü nedeniyle 24 aylık taahhüt yerine 36 aylık bir taahhüdün yazılmış olmasının davalının “zarar görenin zor durumda kalmasından veya düşüncesizliğinden ya da deneyimsizliğinden yararlanılmak suretiyle gerçekleştirildiğinin” ileri sürülmesinin de olanaksız olduğu sonucuna varılmaktadır. Kararlaştırılan bu hususlarla ilgili olarak irade bozukluğu (TBK. m. 30 vd.) bulunduğuna ilişkin bir iddianın davalı tarafından bir yıl içinde (TBK. m. 39) ileri sürülmemesi de varılan sonucu desteklemektedir. Bu durumda taraflar arasında akdedilen sözleşmelerdeki cezai şart ve abonelik süresine ilişkin hükümlerin, matbu sözleşmelerde yer almaları sonucu, geçersiz oldukları bir başka deyişle genel işlem şartlarına aykırı oldukları ileri sürülemez. Dolayısıyla sözleşmenin cezai şart hükmü geçerlidir.
Tartışılması gereken diğer husus cezai şartın miktarına ilişkindir.Mübrez raporda cezai şart "Taraflar arasındaki taahhütnamenin 14. maddesinde cezai şart tazminatının “Taahhüt Edilen Süre x Taahhüt Edilen Aylık Fatura x 0,8” şeklinde hesaplanacağı belirtilmiştir. Kök raporda ifade edildiği üzere, davacının erken fesih sebebiyle faturaya yansıttığı tutarın, Nisan dönemi, 23.3.2011 tarih 16.500,00TL, 11 gün süreli, 1.875,00 TL tutarında, 0,80 oranında, ceza tutarının 16.500,00TL " şeklinde belirlenmiş olup mahkememizce de benimsenmiştir.
Mahkememizce icra edilen yargılama ve tekmil dosya münderecatından edinilen vicdani kanaat gereğince, dosyada mübrez kök ve ek raporlarla;belirlenen cezai şartın miktarı da nazara alındığından davalı açısından ekonomik mahfiyete sebep olacak miktarda olmadığından tenkise gerek görülmeyerek davanın kısmen kabulü ile, İst. ... İcra müdürlüğünün ... esas sayılı takip dosyasında davacının davalıdan 16.500 TL alacaklı olduğunun tespiti ile bu miktara vaki itirazın iptaline, bu miktara takipten itibaren değişen oranlarda avans faizi uygulanmak suretiyle takibin diğer kayıt ve şartlarda aynen devamına, alacağın varlığı ve cezai şartın miktarı yargılamayla belirlendiğinden likit olmadığından bilirkişi raporunun bu yöndeki mütalasına iştirak edelememiş ve şartları oluşmayan icra inkar tazminat isteminin reddine, fazlaya ilişkin istemin reddine dair hüküm davalılar vekilinin vaki temyizi üzerine Yargıtay 3. Hukuk Dairesi'nin 2016/19314 esas, 2018/7438 karar sayılı ilamı ile;
"Dosyadaki yazılara, kararın dayandığı delillerle kanuni gerektirici sebeplere ve özellikle delillerin takdirinde bir isabetsizlik görülmemesine göre,davalı vekilinin tüm,davacı vekilinin sair temyiz itirazları yerinde değildir.
Dava; ... aboneliğinden kaynaklı borca ilişkin itirazın iptali istemine ilişkindir.
Somut olayda; mahkemece alınan bilirkişi ek raporu hükme esas alınmak suretiyle davalının davaya konu edilen 22.05.2013 son ödeme tarihli 20.257,60 TL’lik fatura nedeniyle 16.500 TL cezai şart bedelinden sorumlu olduğu kanaatine varılmış ise de,davaya konu edilen fatura bedelinin cezai şart dışındaki telefon kullanım bedeli yönünden bilirkişi heyetince herhangi bir değerlendirme yapılmadığı, mahkemece de davacının telefon kullanım bedeli talebi yönündeki talebinin değerlendirilmediği anlaşılmakla,bu husus usul ve yasaya uygun görülmemiştir.
Bundan ayrı olarak,taraflar arasında 06.07.2007 tarihi ve devamında da farklı tarihlerde ... abonelik sözleşmesi akdedildiği sabit olmakla,sözleşmede belirlenen faiz oranlarının net olarak tespiti sonrasında icra takibine konu edilen faiz oranları da gözetilmek suretiyle faize hükmedilmesi gerekirken,hatalı değerlendirme ile takipten itibaren değişen oranlarda avans faizi uygulanması da doğru görülmemiş,bozmayı gerektirmiştir.
Hal böyle olunca mahkemece;ayrı bir bilirkişi heyetinden rapor alınması suretiyle davacının davaya konu ettiği 22.05.2013 son ödeme tarihli 20.257,60 TL’lik fatura nedeniyle mahkemece hüküm altına alınan 16.500 TL’lik cezai şart bedeli dışındaki telefon kullanım bedelinin ne kadarından davalının sorumlu olduğunun net olarak tespit edilmesi,yine taraflar arasındaki sözleşmede belirlenen faiz oranlarının icra takibine konu edilen faiz oranları ile de karşılaştırılmak suretiyle ve eldeki davada taraflar arasındaki sözleşmede belirlenen faiz oranlarına göre hüküm kurulması gerektiği de dikkate alınarak sonucuna uygun hüküm tesisi gerekirken,eksik inceleme ve yanılgılı değerlendirme ile yazılı şekilde hüküm tesisi doğru görülmemiş, bozmayı gerektirmiştir. "gerekçesi ile bozularak kapanan mahkememize devrolmuş 2019/315 esasına kaydedilmiş ve yargılamaya anılı dosya üzerinden devam olunmuştur.
Mahkememizce yapılan açık yargılaması sonucunda; usul ve yasaya uygun bozma ilamına uyulmasına karar verilmiştir.
Mahkememizce dosyanın mali müşavir bilirkişi ... ile sektör bilirkişisi ...marifetiyle Yargıtay ilamında bozma nedeni yapılan, takibe konu faturadaki telefon kullanım bedelinin ne kadarlık kısmından davalı yanın sorumlu olup olmadığı hususu ile icra takibinde yer alan işlemiş ve işleyecek faiz taleplerinin taraflar arasındaki sözleşmede belirlenen faiz oranlarına uygun olup olmadığının tespit edilerek, tarafların iddia ve savunmaları ile dosya üzerinde Yargıtay ilamı gereğince rapor düzenlenerek konuya ilişkin 29/11/2019 tarihli rapor teminle dosyamız arasına alınmıştır.
Bilirkişiler anılı raporlarında özetle;
"Mali inceleme, tespit ve değerlendirmeler;
- 30.04.2013 Tarih ... numaralı fatura dökümü:
Fatura içeriği incelendiğinde,... abone no ile 20.257,60 TL faturanın ... Nakliyat adına tanzim edildiği son ödeme tarihinin 22.05.2013 tarihi olduğu tespit edilmiştir.
İlgili faturada 16.500,00.-TL Taahüt iptal cezasının haricinde kullanım bedeli, sms paketleri, ... abonelikleri, aylık ücret, geçmiş gecikme bedelleri, devlete ödenen vergiler olmak üzere toplam 20.257,60-16.500,00=3.757,60.-TL fatura tahakkuku olduğu tespit edilmiştir.
20.257,60 TL faturanın son ödeme tarihinin 22.05.2013 tarihi olduğu, 17.07.2013 tarihinde ödeme emri düzenlendiği, aradaki gün sayısının 57 gün olduğu, Faturada belirtilen faiz oranının aylık %2,72 yıllık %32,64 e tekabül ettiği, 20.257,60 x %32,64 x 57gün /360gün=1.046,91.-TL faiz hesaplanabileceği, davacının ise 1.583,10.-TL faiz istediği tespit edilmiştir." şeklinde mütaalada bulundukları görülmüştür.
Yargıtay bozma ilamına konu edilmeyen cezai şarta ilişkin 16.500 TL bakımından davacı tarafın kazanılmış hakkı söz konusu olup, bozma konusu; davaya konu faturanın cezai şart bedeli dışındaki kullanım bedellerinin değerlendirilmemiş olması ile sözleşmedeki faiz oranı dikkate alınmaksızın doğrudan avans faizine hükmedilmesine ilişkindir.
Bozma gereğince dosya yeni bilirkişi heyetine tevdii edilmiş ise de, sektör bilirkişisi ...'ın rapordaki görüşleri ara karar kapsamı dışına çıkarak bozma konusu edilmeyen hususlara ilişkin olduğundan mahkememizce dikkate alınmamıştır. Bilirkişi raporundaki mali inceleme ve tespitler kapsamında davaya konu faturanın cezai şart bedeli dışında 3.727,60 TL kullanım bedeli tahakkukunun bulunduğu, faturanın son ödeme tarihi ila takip tarihi arasında işlemiş faiz talebinin mümkün olduğu anlaşılmıştır. Nitekim davalı tarafça davacı yana gönderilen 04.06.2013 tarihli Beyoğlu ... Noterliğinin ... yevmiye numaralı ihtarnamesi ile davaya konu faturadaki konuşma bedeli alacağının kabul edildiğinin beyan edildiği görülmüştür.
Taraflar arasındaki abonelik sözleşmelerinin faize ilişkin maddesinde; uygulanacak faiz oranının abonelere gönderilecek faturalarda bildirileceği hükmünün yer aldığı, böylece taraflar arasındaki sözleşmede faizin açıkça belirlenmediğin görülmüştür. Davacı tarafça tek taraflı irade beyanıyla faturaya faiz oranı yazılarak davalı taraftan bu suretle faiz talebinde bulunulması, hakkaniyete ve TMK'nun 2. maddesine uygun olmayıp, taraflar tacir olduğundan ve aralarındaki ilişki ticari mahiyette olduğundan, TTK'nun 20. maddesi uyarınca davacının avans faizi talebinde bulunabileceği anlaşılmıştır.
Usul ekonomisi ilkesi gereğince Mahkememizce resen 22.05.2013 son ödeme tarihinden 17.07.2013 takip tarihine kadar geçerli avans faizi oranlarının Merkez Bankası'ndan sorgulandığı, 22.05.2013 ila 21.06.2013 tarihi arasında yıllık %13,75 avans faizi oranının bildirildiği, arada 31 gün bulunduğu, 21.06.2013 ila 17.07.2017 tarihi arasında yıllık %11 avans faizi oranının bildirildiği, arada 26 gün bulunduğu, 31 günlük ve %13,75 oranında faizin ana para 20.257,60 TL'ye uygulanması ile 239,85 TL işlemiş faizin bulunduğu, 26 günlük ve %11 oranında faizin ana para 20.257,60 TL'ye uygulanması ile 160,93 TL işlemiş faizin bulunduğu, böylece son ödeme tarihinden takip tarihine kadar işlemiş faiz toplamının (239,85 +160,93) 400,78 TL olduğu anlaşılmakla, davacı tarafça sözleşmesel dayanağı olmayan faiz oranı üzerinden hesaplanan işlemiş faiz talebinin hesaplanan faizden fazla olması nedeniyle yerinde görülmediği, neticeten bozma konusu edilmeyen 16.500 TL cezai şart bedeli ile davalı tarafça 04.06.2013 tarihli ihtarname ile kabul edilen konuşma bedeline ilişkin 3.727,60 TL'lik kısım yönünden davacı talebinin haklı olduğu, işlemiş faiz yönünden yukarıda açıklanan gerekçeler ışığında mahkememizce hesaplanan tutarın kabulünün gerektiği ve yine taraflar arasındaki sözleşmede faiz oranı belirtilmediğinden takipte talep edilen ve dayanağı bulunmayan oran mahkememizce kabul edilmeyerek asıl alacağa takip tarihinden itibaren değişen oranlarda avans faizi uygulanması ile konuşma bedeline yönelik talep faturaya dayanmakla likit olduğundan takibe haksız itiraz nedeniyle alacağına geç kavuşan davacı lehine %20 oranında icra inkar tazminatı verilmesine dair aşağıdaki şekilde karar vermek gerekmiştir.
HÜKÜM :Yukarıda açıklanan gerekçe ve nedenlerle;
1-Davanın Kısmen Kabulü ile; İstanbul ...İcra Müdürlüğünün... esas sayılı takip dosyasında davacının davalıdan 20.257,60 TL asıl alacak 400,78 TL işlemiş faiz olmak üzere toplam 20.658,38 TL alacaklı olduğunun tespiti ile, bu miktara vaki itirazın iptaline, asıl alacak 20.257,60 TL'ye takip tarihinden itibaren değişen oranlarda avans faizi uygulanmak suretiyle takibin diğer kayıt ve şartlarda aynen devamına, fazlaya ilişkin talebin reddine,
Alacağın likit olan 3.757,60 TL'lik kısmı yönünden %20 icra inkar tazminatı olarak hesaplanan 751,52 TL'nin davalıdan alınarak davacıya verilmesine,
2-Hüküm altına alınan miktar üzerinden hesaplanan 1.411,17 TL karar harcından 263,80 TL peşin harç, 109,20 TL icraya yatan olmak üzere toplam alınan 373,00 TL harcın mahsubu ile arda kalan 1.038,17 TL bakiye karar harcının davalıdan tahsili ile hazineye irat kaydına,
3-Davacı tarafından yatırılan 263,80 TL peşin harç ve 109,20 TL icraya yatan harç olmak üzere toplam 373,00 TL' nin davalıdan tahsili ile davacıya verilmesine,
4-Davacı, kendisini vekille temsil ettirmiş olmakla karar tarihinde yürürlükte bulunan A.A.Ü.T. göre hesaplanan 3.400 TL ücret-i vekaletin davalıdan tahsili ile davacıya verilmesine,
5-Davalı kendisini vekille temsil ettirmiş olmakla, karar tarihinde yürürlükte bulunan A.A.Ü.T. göre hesaplanan 1.182,92 TL ücret-i vekaletin davacıdan tahsili ile davalıya verilmesine,
6-Davacı tarafından bozmadan önce yapılan 1.698 TL ve bozmadan sonra yapılan 2.020 TL olmak üzere toplam 3.718,00 TL yargılama giderinin red ve kabul durumuna göre takdiren oranlayarak 3.516,60 TL ' nin davalıdan tahsili ile davacıya verilmesine, arda kalan masrafın davacı üzerinde bırakılmasına
7-Davacı tarafça yatırılan gider avansından kullanılmayan kısmın karar kesinleştiğinde ve talep halinde davacıya iadesine,
Dair taraf vekillerinin yüzlerine karşı gerekçeli kararın taraflara tebliğinden itibaren 15 günlük kesin süre içinde Yargıtay nezdinde temyizi kabil olmak üzere verilen karar açıkça okunup usulen anlatıldı. 21/01/2020
Katip
e-imza
Hakim
e-imza