T.C.
İSTANBUL
16. ASLİYE TİCARET MAHKEMESİ
ESAS NO: 2019/408 Esas
KARAR NO: 2021/385
DAVA: İtirazın İptali
DAVA TARİHİ: 19/12/2014
KARAR TARİHİ: 09/06/2021
Mahkememizde görülmekte olan İtirazın İptali davasının yapılan açık yargılaması sonunda,
GEREĞİ DÜŞÜNÜLDÜ:
TALEP : Davacı vekili dava dilekçesinde özetle; Müvekkil sigorta şirketi ile borçlu ...LTD ŞTİ aralarında 10/08/2006 tarihinde yetkili acentelik sözleşmesi imzalandığını, müvekkil sigorta şirketi ile borçlu ... LTD ŞTİ aralarındaki ticari ilişkiye teminat olmak üzere müvekil şirket lehine davalı yan ... tarafından 20/07/2007 tarihinde gayrimenkul ipoteği tesis edildiğini, müvekkil şirket lehine tesis edilmiş olan gayrimenkul ipoteğinin paraya çevrilmesi için yapılacak olan yasal takipten önce taraflara MK 887.maddesi gereğince 02/09/2009 tarihinde Beyoğlu ...noteri ...yevmiye nolu ihtarname ile bildirimde bulunduğunu, borçlu/davalı yanın haksız itirazları nedeniyle takibin durduğunu, bu nedenlerle davalının haksız itirazının iptali ile takibin devamını ve asıl alacağa takip tarihinden itibaren yasal faiz uygulanmasını, yargılama giderleri ve vekalet ücretinin karşı tarafa yükletilmesini talep ve dava etmiştir.
CEVAP: Davalı vekili cevap dilekçesinde özetle; Alacaklının, kredi asıl borçlusu ile kefile aynı gün takip başlattığını, İstanbul ... İcra Müdürlüğü ... esas sayılı dosyasından dosyanın tarafları ile hiçbir ilgi ve alakası olmayan kişilere tebligatlar yapılarak dosyanın tamamlanmaya çalışıldığını, davacı tarafın hiçbir tarihte cari hesap sözleşmesi sunmadığını, çünkü mevcut olmadığını, dava alacağının ne kadar olduğu açık ve net olarak belirlenemediğini, bu nedenlerle davanın esastan reddini ve açılmamış sayılmasına karar verilmesini talep etmiştir.
DELİLLER VE GEREKÇE: Dava; dava dışı tacir sigorta aracılık şirketi ile akdedilen acentelik sözleşmesi ile doğan ticari ilişkiye teminat olmak üzere davalı adına kayıtlı ipotek verilen taşınmaza ilişkin ipoteğin paraya çevrilmesi yoluyla başlatılan takibe itirazın iptali istemine ilişkindir.
İstanbul .... İcra Müdürlüğü'nün ... esas sayılı dosyası celp edilmiştir. Anılı takip dosyasının tetkikinde; davacı tarafından ipoteğin paraya çevrilmesi yolu ile 200.000TL asıl alacak üzerinden ve 200.000TL asıl alacağa takip tarihinden itibaren işleyecek %50 faiz, icra harç ve giderleri ile avukatlık ücreti ile birlikte tahsili istemi ile takibin başlatıldığı, davalı ipotekli taşınmaz malikinin borca ve faize itirazı üzerine takibin durduğu, işbu davanın kanuni süresi içerisinde ikame edildiği anlaşılmıştır.
Davacı vekili tarafından dava dışı ... LTD ŞTİ ile akdedilen 10/08/2006 tarihli yetkili acente sözleşmesi sureti, ipotek resmi senet sureti, 01/01/1998-13/01/2012 tarihleri arası ekstre, Beyoğlu ... Noterliği'nin 02/09/2009 tarihli MK 887 maddesi uyarınca bildirim beyanına ilişkin ihtarname ve tebliğ şerhi suretinin ibraz edildiği görülmüştür.
Muğla...Tapu Müdürlüğü'ne yazı yazılarak, ...parsel ... nolu bağımsız bölümde kayıtlı taşınmaz üzerindeki ipotek akit tablosu ve resmi senetlerle birlikte tapu kaydı celp edilmiştir.
Mahkememizce görevlendirilen mali müşavir bilirkişi ... tarafından hazırlanan 07/11/2016 tarihli bilirkişi raporunda özetle; "...Sigorta şirketleri sigorta mevzuatı ve acente yönetmeliği hükümleri çerçevesinde Sigorta Muhasebesi tekniği gereğince, acentelerin gerçekleştirdikleri üretime ilişkin primleri zamanında sigorta şirket kayıtlarına aktarmadığı takdirde sigorta şirketi belirlenen süre sonunda acenteden tahsil edemediği prim alacaklarını kanuni takibe almkata ve buna ilişkin sonuç hesaplarını Kanuni Takipteki Alacaklar hesabına aktararak buradan izlediği, somut uyuşmazlıkta da davacı ... şirketince bu yolun izlendiği, dosyaya ibraz edilenen belgelerden ve inceleme sürecinde sunulan belge ve hesap ekstrelerinden anlaşıldığı, davacı ... şirketi tarafından sunulan 01/08/2008-31/08/2016 tarihleri arası ekstreye göre Acente ...LTD ŞTİ toplam borcunun 266.433,46TL olduğu, bu borcu oluşturan işlemlerin üç ayrı toplam kayıtla davacı şirketin Kanuni Takipteki Alacaklar hesabına yansıdığı görüldüğü, yukarıda hesap ekstresi özetinde de belirtildiği üzere bu kayıtların;
31/10/2008 tarihinde ... referans numarası ve... acente kodu ile ... kanuni Takip devri açıklaması ile 120.000,00TL tutarında borç,
31/12/2008 tarihinde ... referans numarası ve ... acente kodu ile ... Sigorta .. Kanuni Takip açıklaması ile 4.293,48TL tutarında borç,
31/12/2008 tarihinde ... referans numarası ve ...acente kodu ile ...Sigorta ...Kanuni Takibe virman açıklaması ile 176.082,31TL tutarında borç kaydı yapıldığı,
Davacı ... şirketinin üretime ilişkin branş bazında ayrıntılı ekstre kayıtlarından kanuni takipteki alacaklar hesabına yansıyan bu üç toplam kaydın ilki ... sigorta ...Ltd Şti (acente kodu ...) adına yapılanmasına karşın sonraki iki kaydın dava ile ilgili olmayan ...Sigorta( acente kodu...) adıyla yapıldığı, bu uyuşmazlığın nedeni inceleme sürecinde davacı şirkete sorulmuş şirket yetkililerince... Sigorta adıyla yapılan iki kayıtta acente adının ve kodunun seven ( atakul sigorta kod ...) yazıldığını, esasen bu iki kaydın da ...sigorta aracılık hiz şti ye ait olduğu belirtildiği ve buna ilişkin olarak şirketin ...ltd şti ye ait tüm üretim kayıtları belge olarak sunulduğu, dava dosyasına ibraz edilen bu üretim kayıtları incelendiğinde 120.000,00TL borç tutarı gibi diğer iki borç tutarının da (4.293,48TL ve 176.082,31TL ) ...te kodlu ...ltd şti adına tahakkuk eden üretim kayıtlarından oluştuğu, diğer yandan İstanbul ... İcra Dairesinin ... sayılı dosyasına ibraz edilen 01/01/1998-13/01/2012 tarihleri arası ekstrede ...Sigorta adıyla kayıt yapılan 4.293,48TL ve 176.082,31TL tutarındaki kayıtların toplamı olan 180.375,79TL lik tutarın 31/12/2008 tarihinde ... referans numarası ile ...acente kodlu ... ltd şti adına kayıtlı olduğu, dolayısıyla söz konusu iki kaydın... hiz ltd şti nin branş bazında oluşan üretim kayıtlarının kanuni takipteki alacaklar hesabına aktarılırken seven ...sigorta adıyla kaydedildiği, bu çerçevede davacı ... şirketinin ibraz ettiği ekstre kayıtlarına göre dava tarihi itibariyle 266.431,46TL tutarında alacaklı olduğu, davacı tarafından ibraz edilen taraflar arasında 12/11/2008 tarihinde imzalanan protokole göre acentenin(... ltd şti) ana para borcunun 300.198,88TL olduğu, masraflar vekalet ücreti ve faizle birlikte toplam borcunun ise 385.331,00TL olduğu, bu borcun acentenin ...Bankasından alacağı krediden karşılanacağının beyan ve taahhüt edildiği, acentenin kredi talebinin reddedilmesi halinde ise borcun tanzim edilecek bonolarla (tutarları belirtilmiş 19 adet bono) ödeneceği, davacı ... şirketinin ibraz edilen hesap ekstreleri esas alındığında 266.431,46TL tutarında alacaklı olduğu, ancak davacı ... şirketinin dava konusu olan ilgili döneme ait ticari defterlerinin, defter tasdik bilgilerinin çoğunu ibraz edememesi sebebiyle ibraz edilen hesap ekstrelerine göre her ne kadar 266.431,46TL alacaklı gözükse de mevcut durum itibariyle alacağının tartışmalı olacağı, dosyaya gerek davalı gerekse dava dışı ... ltd şti tarafından ibraz edilmiş herhangi bir belgeye rastlanmadığı, dava dışı ...LTD ŞTİ, gerek inceleme gününde ve gerekse daha sonrasında ticari defterlerini ibraz etmediği, davacı ... Sigorta AŞ'nin dava konusu dönemlere ( 2006,2007,2008 ve 2009) ilişkin ticari defterlerinden 2006,2007 yıllarına ait olanların tasdik işlemlerinin ibraz edilememesi, 2008 ve 2009 yıllarına ait defterlerin ise, tasdik işlemlerinin eksik olarak beyan etmesi sebebiyle TTK ve HMK çerçevesinde ticari defterlerinin şirketlerin lehine delil olabilme niteliği taşımayacağı, davacı ... şirketinin ibraz ettiği ekstre kayıtlarına göre, dava tarihi itibarile 266.431,46TL tutarında alacaklı olduğunun görüldüğü, ancak davacı ... şirketinin dava konusu olan ilgili döneme ait ticari defterlerinin /defter tasdik bilgilerinin çoğunu ibraz edememesi sebebiyle, 266.431,46TL olarak görülen alacağının, mevcut durum itibariyel tartışmalı olacağı..." yönünde mütalaada bulunulduğu anlaşılmıştır.
Mahkememizce alınan mali müşavir bilirkişi ...ve ...tarafından hazırlanan 18/10/2017 tarihli bilirkişi raporunda özetle; "...Davacının takip tarihi itibariyle dava dışı acenteden 266.433,46TL tutarında alacağının kayıtlı olduğunun belirlendiği, davalının dava dışı acentenin borçları için 200.000TL'ye kadar 2.derecede ipotek tesis edilen gayrimenkul üzerindeki ipoteğin paraya çevrilmesine yönelik takipte bildirdiği itiraza ilişkin tespit edilen borcun ipotek miktarı olan 200.000TL ipotek miktarı takibe konu edildiği, ipotek belgesinde %50 faiz kararlaştırıldığı, takip kayıtlarda tespit edilen dava dışı acente borcunun ödenmemesi sebebiyle davalı ipotek Verene Beyoğlu ... Noterliğinin 02/09/2009-...yevmiye nolu ihtarnamesinin 04/09/2009 tarihli tebliğ şerhi içeriği rapor içersinde mevcut olup ihtara konu borcun ihtar tarihi itibariyle yine kayıtlarda 274.184,27TL olarak mevcut olduğu, ihtardan sonra 7.750,81TL'lik alacaklandırıcı/mahsup- tahsilat kaydı neticesinde 266.433,46TL tutarda kalan borç olduğu ve takibe de 266.433,46TLU olarak tespit edilen acente borcu sebebiyle ipotek tutarı 200.000TL'nin konu edildiği..." yönünde mütalaada bulunulduğu anlaşılmıştır.
Mahkememiz ara kararı gereğince görevlendirilen bilirkişiler ...ve ... marifetiyle hazırlanan 17/02/2020 tarihli bilirkişi ek raporunda özetle; ''...Davacının sunulan hesap dökümleri uyarınca 03/02/2014 takip tarihinde davacının dava dışı firmadan 266.433,46-TL alacaklı olduğu ve takibe 266.433,46-TL olarak tespit edilen acente boru sebebiyle ipotek tutarı 200.000,00-TL olduğunu, alacağın tespitine yönelik dava dışı şirkete ait ticari defterlerin incelemeye sunulmadığını, dava dışı acente şirketinin borcuna ilişkin tespit edilen tutar dışında ödeme yapıldığında dair belge dosyaya sunulmadığını, yine protokolde belirlenen borcun ödendiğine ilişkin kök raporda tespit edilenlerin dışında başkaca ödeme belgesi sunulmadığını, bozma kapsamında acente tarafından da herhangi bir kayıt belge sunulmadığını, davacı tarafından sunulanlar kapsamında tespitleri değiştirecek dosya içeriği husus bulunmadığını, bu nedenle takdirin mahkemede olduğunu, 03/02/2014 takip tarihinde davacının davalıya ilişkin kaşe ve imzalı sunduğu hesap dökümleri kapsamında dava dışı firmadan 266.433,46-TL alacaklı olduğu ve tespit edilen takibe 266.433,56-TL acente borcu sebebiyle ipotek tutarının 200.000,00-TL olarak konu edildiğini...'' mütalaa ettiği görülmüştür.
Mahkememiz ara kararı gereğince görevlendirilen bilirkişiler...ve ...marifetiyle hazırlanan 10/02/2021 tarihli bilirkişi 2. ek raporunda özetle; ''...Mahkemenin verdiği görevlendirme kapsamında dava dışı ... aracılık hizmetleri Ltd. Şti'nin bildirilen adresine gidildiğini, adreste 54 nolu dairenin sorulduğunu, pasajın kapalı olduğunu, pasaj girişinde bulunan cafe ...dan sorulduğunda 54 noda ...'ın olduğunu, ... sigorta şirketini tanımadıklarını beyan ettiklerini, adresin sahibi olan ... ile yapılan görüşmede, söz konusu adresi 2011 yılından bu yana kendisinin kullandığını, dava dışı...sigortayı tanımadığını, Küçükyalı, ... Caddesi, ...Pasajı, No:.. D:56 Maltepe/İstanbul adresinde dava dışı...ltd .tşi'Nin bulunmadığını, yerine gidilip tespit edildiğini, daha önce sunulan incelemelere ilave bir husus olmadığını...'' mütalaa ettiği görülmüştür.
Mahkememizin ... esas, ... karar sayılı ''...TMK 887 delaleti ile HMK nın 114/d-115/2 maddeleri gereğince davanın usulden reddine...'' dair kararının İstanbul Bölge Adliye Mahkemesi 13. Hukuk Dairesi'nin 2018/776 esas, 2019/781 karar sayılı kararı ile ''... Uyuşmazlık konusu somut olayda, aynı takip dosyasında asıl borçlu hakkında ipotekli takip yapıldığı, borçlunun itiraz etmediği görülmüştür. Bu itibarla itiraz eden malik davalı ile birlikte itirazın iptali davasının asıl borçluya yöneltilmesi gerekmez, sonuçta davalı ile asıl borçlunun mecburi takip arkadaşı olarak haklarında takip başlatıldığı, mecburi takip arkadaşı olmaları nedeniyle itiraz etmeyen dava dışı asıl borçlu hakkında itirazın iptali davası açılmasında hukuki yarar bulunmadığı, bu bağlamda mecburi dava arkadaşlığından bahsedilemeyeceği, Yargıtay 19. Hukuk Dairesinin 2016/7461 E. 2016/14883 K. sayılı kararı emsal alındığında, mahkemenin yazılı şekilde mecburi takip arkadaşlığını hukuka aykırı değerlendirildiği anlaşılmakla, davacı vekilinin istinaf sebebinin yerinde olduğu anlaşılmıştır.
Bu durumda; mahkemece davalının ipotek ilişkisi nedeniyle sorumluluğunun tespitinde takip tarihi itibarıyla asıl borçlu şirketin borç tutarının saptanması gerekmektedir. Hal böyle olunca dava dışı asıl borçlu şirketin ticari defterleri üzerinde bilirkişi incelemesi yaptırılıp, deliller hep birlikte değerlendirilerek varılacak uygun sonuç dairesinde bir karar verilmesi gerekirken, eksik incelemeyle yazılı şekilde hüküm tesisinde isabet görülmemekle...'' gerekçeleri ile kaldırılması üzerine yargılamaya devam olunmuştur.
Huzurdaki davada; davacı ... şirketi tarafından dava dışı şirket (...LTD ŞTİ) ile aralarındaki acentelik sözleşmesi kapsamındaki ticari ilişkiye teminat olmak üzere davalı adına kayıtlı ipotekli taşınmaza ilişkin ipoteğin paraya çevrilmesi yoluyla asıl borçlu ile davalı aleyhine takibin başlatıldığı, işbu icra takibine davalı ipotekli taşınmaz malikinin itirazı üzerine yalnızca taşınmaz maliki davalı yönünden itirazın iptali davasının ikame edildiği anlaşılmıştır. Davaya konu edilen ipoteğin davacı şirket ile dava dışı borçlu arasındaki acentelik ilişkisi nedeniyle doğmuş ve doğacak alacakların teminatını oluşturmak amacıyla malik olan davalı tarafça verildiği görülmüştür. Takibe itiraz eden davalı aleyhine ikame edilen huzurdaki itirazın iptali davası kapsamında anılı istinaf kararından sonra yargılamaya devam edilmiş olup davalının ipotek ilişkisi nedeniyle sorumluluğunun tespitinde takip tarihi itibari ile asıl borçlu şirketin borç tutarının saptanması gerekmiş olup dava dışı asıl borçlu şirketin ticari defterleri üzerinde bilirkişi incelemesi yapılmasına karar verilmiştir.
Hukuk Muhakemeleri Kanunu'nun 190.maddesi uyarınca ispat yükü, kanunda özel bir düzenleme bulunmadıkça, iddia edilen vakıaya bağlanan hukuki sonuçtan kendi lehine hak çıkaran tarafa ait olup davacı ile dava dışı acentesi olan şirketin ... olması nedeniyle, davacının borcunun TTK 64 ve devamı maddeleri gereğince ticari defterlerinde kayıtlı olması gerekmektedir. Bu nedenle TTK 83 ve devamı maddeleri uyarınca, davaya konu alacağın var olup olmadığı ve miktarının her iki tarafın ticari defterleri üzerinde yapılacak bir incelemeyle açıklığa kavuşturulması gerekmiştir. Ayrıca HMK’nın 222. maddesinde ticari defterlerin delil olarak kabul edilebilmesi için kanuna göre eksiksiz ve usulüne uygun olarak tutulmuş, açılış ve kapanış onayları yaptırılmış olması, defter kayıtlarının birbirini doğrulaması ve bunun yanında diğer tarafın aynı şartlara uygun olarak tutulmuş ticari defterlerindeki kayıtların da bunlara aykırı olmaması veya ilgili hususta hiç bir kayıt içermemesi yahut defter kayıtlarının aksinin senet veya diğer kesin delillerle ispatlanmamış olması gerekmektedir. Bununla birlikte alacak iddiasını ispat etmekle ile yükümlü olan davacının 07/11/2016 tarihli kök rapor kapsamında 2006-2007 yıllarına ait davacı ticari defter ve tasdik bilgilerine, 2008 yılına ait yevmiye, defter-i kebir kapanış kayıtlarına, envanter defterinin açılış kaydına, 2009 yılının ticari defterlerine ve tasdik bilgilerine ulaşılamadığı tespit edilmiştir. 18/10/2017 tarihli ek rapor kapsamında ise 2006 yılı Kebir defteri açılış ve Envanter defteri açılış ve kapanışlarının, 2008 yılı yevmiye defterinin kapanış tasdikinin, 2009 yılı yevmiye defteri açılış ve kapanış tasdiklerinin ibraz edilmediği saptanmıştır. Bu hali ile davacı ticari defter ve kayıtlarının davacı lehine delil olma niteliğini kazanamadığı sonucuna varılmıştır. Dosya kapsamında alacak istemine dayanak delil olarak ticari defterler dışında davacının tek taraflı tanzim ettiği hesap ekstreleri ile 12/11/2008 tarihli protokole dayanılmış ise de anılı protokolün davacı ile dava dışı acentesi arasında akdedildiği, protokol tarihi itibari ile tatbiki gereken 818 sayılı Borçlar Kanununun 484. maddesi kapsamında davalı kefilin imzasının/ yazılı beyanının bulunmadığı protokolden dolayı sorumlu tutulamayacağı, acentelik ilişkisinden kaynaklı alacağın dayanak delilleri mevcut olmayan hesap ekstreleri ile sübut bulamayacağı anlaşılmıştır. Ayrıca dava dışı acente... Hizmetleri Ltd. Şti'nin 13/08/2014 tarihinde sicil kaydının silindiği ve 27/03/2017 tarihinde ihyasına karar verildiği görülmüş olup şirketin önce mahkememizce tespit edilen sonrasında davacı tarafça beyan edilen sicil adresi itibari ile dava dışı şirketin ticari defterleri üzerinde yerinde inceleme yetkisi verilmek sureti ile mali bilirkişiler marifeti ile inceleme icrasına karar verilmiş ise de ticari defterlerine ulaşılamadığı ve incelemenin yapılamadığı anlaşılmıştır. Bu hali ile tüm dosya kapsamında davacının alacak isteminin sübut bulmadığı anlaşılmakla; davanın reddine dair aşağıdaki şekilde hüküm kurmak gerekmiştir.
H Ü K Ü M : Gerekçesi açıklandığı üzere;
1-Davanın REDDİNE,
2-Davacı tarafından yatırılan 2.415,50-TL harçtan 59,30-TL'in mahsubu ile bakiye kalan 2.356,20-TL' nin karar kesinleştiğinde talep halinde davacıya iadesine,
3-Davalı kendisini vekille temsil ettirmiş olmakla karar tarihinde yürürlükte bulunan A.A.Ü.T. göre hesaplanan 22.450,00-TL vekalet ücretinin davacıdan tahsili ile davalıya verilmesine,
4-Yargılama masraflarının davacı üzerinde bırakılmasına,
5-Davalı tarafça yapılan 14,00-TL yargılama giderinin davacıdan alınıp davalıya ödenmesine,
6-Taraflarca yatırılan gider avansının kullanılmayan kısmının 6100 sayılı Yasanın 333. maddesi ile Yönetmeliğin 207. maddesi gereğince hükmün kesinleşmesinden sonra hesap numarası bildirilmiş ise elektronik ortamda hesaba aktarmak suretiyle; hesap numarası bildirilmemiş ise masrafı kalan paradan karşılanmak suretiyle PTT merkez ve işyerleri vasıtasıyla adreste ödemeli olarak yazı işleri müdürü tarafından iadesine,
Dair; davacı vekilinin, davalı vekilinin ve davalı asilin yüzüne karşı, gerekçeli kararın tebliğinden itibaren iki hafta içerisinde mahkememize ya da mahkememize gönderilmek üzere istinaf dilekçesi sunulmak suretiyle İstanbul Bölge Adliye Mahkemesi nezdinde istinaf kanun yolu açık olmak üzere verilen karar açıkça okunup, usulen anlatıldı. 09/06/2021
Katip ...
¸e-imzalıdır
Hakim ...
¸e-imzalıdır