T.C.
İSTANBUL
16. ASLİYE TİCARET MAHKEMESİ
ESAS NO: 2019/474 Esas
KARAR NO: 2019/707
DAVA: İpotek (İpoteğin Kaldırılması (Fekki))
DAVA TARİHİ: 23/07/2019
KARAR TARİHİ: 09/08/2019
Mahkememizde görülmekte olan İpotek (İpoteğin Kaldırılması (Fekki)) davasının yapılan açık yargılaması sonunda,
GEREĞİ DÜŞÜNÜLDÜ:
Davacı vekili dava dilekçesinde özetle; davacı şirket, ... İdari merkezleri Geliştirme ve Kalkındırma Teşkilatı'nın açtığı ihale sonunda, ... Projesi'nin yapımını üstlendiğini, davacı şirket tarafından ihaleyi yapan idare lehine, ...'dan biri 20/01/2010 tarih ve 228 nolu 553.273.-Euro, diğeri 20/01/2010 tarih ve 229 nolu 3.767.383,89 Euro tutarlı iki adet teminat mektubu alınarak ... idaresine verildiğini, bu mektupların teminatı olmak üzere, mülkiyeti ... Ticaret A.Ş (...)'ye ait ... Tapu Sicil Müdürlüğünde 5 pafta bulunan; 11471, 12590, 240, 241, 242, 243, 245, 256, 320, 342 parseldeki (yeni 12711 parselde bulunan 8-58-59-60-61-62-63-64-65-66-67-68-69-70-71-72-73-95-96-97-101 nolu bağımsız bölümlerin üzerine ... Tapu Sicil Müdürlüğü'nün ... tarih ve ... yevmiye nolu resmi senedi ile müflis banka lehine ipotek tesis edildiğini, teminat mektuplarının fiilen ve maddeten bulunmasının ve nakde tahvilinin mümkün olmadığını, banka için bu mektupların nakde çevrilmesi riskinin kalmadığı bildirilerek hukuken işlevsiz ve geçersiz hale gelmiş olan ipoteklerin fekkedilmesi, ipotekli taşınmazların maliki ...Ticaret A.Ş. Tarafından ... 50. Noterliği'nden ... tarih ve ... yevmiye nolu ihtarname ile keşide edilerek ...'dan talep edildiğini banka tarafından verilen 01/09/2016 tarihli cevabı yazıda, teminat mektupları maddi olarak iade edilmeden veya bedelleri ödenmeden ipoteklerin kaldırılamayacağının bildirildiğini, davacı şirketin üstlendiği yapım işi sözleşmesine dayalı yapım borcu ve bu borcun güvencesi olarak ... ihale idaresine verilmiş olan teminat mektuplarının hükümsüz hale gelerek ortadan kalktığını, bütün bu hususların ... 32. Noterliği'nden ... tarih ve ... yevmiye numarası ile keşide ettiğini ihtarname ile davalı iflas idaresine bildirilerek ...'da uğradığı ve ipoteklerin kaldırılması nedeniyle ...'ye karşı doğabilecek mağduriyetlerinin önlemesi için maddi ve hukuki geçerlilik ve işlevi kalmamış olan söz konusu ipoteklerin 10 gün içinde kaldırılmasını talep ve dava etmiştir.
Dava, dava konusu ipoteklerin fekki istemine ilişkindir.
İpoteğin fekki talepleri, özü itibariyle bir menfi tespit talebini içerir. Menfi tespit talepleri ise bir para borcunun olmadığına ilişkin bir taleptir.
HMK 114/2 madde uyarınca diğer kanunlarda yer alan dava şartlarına ilişkin hükümlerin saklı olduğunun belirtilmiş, HMK 138.maddesi de dava şartlarının öncelikle karara bağlanması gerektiği, yine HMK 115/1.maddesi gereğince dava şartlarının yargılamanın her safhasında mahkeme hakimliğince resen dikkate alınması gerektiği hususları hep birlikte değerlendirilmiş ve öncelikle bu yönde karar vermek gerekmiştir.
HMK 118/1 maddesi gereğince "Davanın dava dilekçesinin kaydedildiği tarihte açılmış sayılacağının belirtildiği, 7155 sayılı kanunun 20.maddesi ile 13/01/2011 tarihli ve 6102 sayılı TTK.5.maddesinden sonra gelmek üzere dava şartı olarak Arabuluculuk getirildiğini, söz konusu düzenleme ile "Bu kanunun 4.maddesinde ve diğer kanunlarda belirtilen ticari davalarada, konusu bir miktar paranın ödenmesi olan alacak ve tazminat talepleri hakkında dava açılmadan önce arabulucuya başvurulmuş olması dava şartıdır" hükmünün bulunduğu ve yine 7155 sayılı kanun Yürürlük başlıklı 26/1-a maddesinde, kanunun 10,20 ve 21.maddeleri 01/01/2019 tarihinde yürürlüğe girer hükmü bulunduğu anlaşılmıştır.
Somut durumda, incelenen dosyada davanın 23/07/2019 tarihinde, 7155 sayılı kanunun yürürlüğe girdiği tarihten sonra açıldığı anlaşılmaktadır.
Davacı vekili, 31/07/2019 tarihli dilekçesinde, fekki istenilen ipoteklerin, alacak ipoteği olmayıp, teminat mektuplarının nakte tahvil riskine karşı teminat olmak üzere konulmuş ipotekler olduğundan ve talebin, bir alacak veya borçlu olmadıklarına ilişkin bir talep olmadığından arabuluculuk kapsamında bulunmadığını belirttiği görülmüştür.
Menfi tespit davaları ya da tüm tespit davalarının dava şartı arabuluculuk kapsamında kalıp kalmadığı tartışmalıdır. TTK'nin 5/A maddesine göre, "Bu Kanunun 4 üncü maddesinde ve diğer kanunlarda belirtilen ticari davalardan, konusu bir miktar paranın ödenmesi olan alacak ve tazminat talepleri hakkında dava açılmadan önce arabulucuya başvurulmuş olması dava şartıdır.". Müspet (olumlu) ve menfi (olumsuz) tespit talebi ile açılacak davalar, konusu bir miktar paranın ödenmesi olan alacak ve tazminat talep sonucu içermediği için dava şartı arabuluculuk kapsamında kabul edilemeyeceği görüşü ileri sürülmektedir. Tespit davalarının dava şartı arabuluculuk kapsamında kaldığı görüşünü ileri sürenlere göre ise, TTK'nin 5/A maddesindeki düzenleme ile talep sonucuna değil, dava konusuna açıkça vurgu yapılarak, dava konusunun bir miktar paranın ödenmesi olması şartı aranmış olduğu, bu bakış açısı ile müspet veya menfi tüm tespit davalarının, esas itibari ile bir miktar paranın ödemesine ilişkin olmaları da dikkate alındığında, dava şartı arabuluculuk kapsamında kaldığı ileri sürülmektedir.
Kanun koyucunun yapmış olduğu düzenlemeye hangi anlamı vermek istediği yorum yolu ile belirlenir. Burada önemli olan, kanun koyucunun yapılmış düzenleme ile hangi menfaati korumak istediği, bunu hangi amaç ve doğrultuda yapmış olduğunu anlayabilmektir. Kanun maddelerinde kullanılan kelimeler de yorumun unsurlarındandır. Somut olaya kanun maddesini uygulayacak hâkim, kanunun lafzı yanında yukarıda da değinildiği gibi maddenin özü ve ruhuna da temas edecektir. Zira hâkimler, huzurlarına gelen davalarda hukuki sebepleri irdeleyecek ve Türk Kanunlarını re'sen uygulama vazifelerini yerine getireceklerdir. Kanunun katı bir şekilde uygulanması halinde bir adaletsiz yahut hakkaniyete aykırı bir durum ortaya çıkacak ise, hâkimin elindeki yegane argümanın Türk Medeni Kanunu'nun 2 inci maddesi olduğu gözden kaçırılmamalıdır. TTK'nin 5/A maddesi ile yapılan düzenleme usul hukukuna ilişkin bir düzenlemedir. Usul hükümlerinin yorumunda öncelikle lafzi yorum uygulanacaktır. Lafzi yorum yönteminde kanun hükmünde yer alan kelimelerin, deyimlerin, ifadelerin dilbilgisi kuralı yönünden cümle yapısı içindeki anlamlan değerlendirilir. Ancak, kanun koyucunun kullandığı kelimelerden açık bir anlam çıkarılamıyorsa, diğer yorum kurallarının uygulanması gerekir. Medeni usul hukukunun şekli bir hukuk alanı olması, yorum gerektiren konularda 6100 sayılı HMK'nin dar yorumlanmasını gerektirmez; aksine geniş yorum yapılmadır. Ancak bu yolla amaca uygun doğru yorum yapılabilir. 7155 sayılı Kanunun genel gerekçesinde ve TTK'nin 5/A maddesini ihdas eden madde gerekçesinde, kanun koyucunun sadece konusu bir miktar para alacağının ödenmesi olan eda davalarını dava şartı arabuluculuk kapsamına dâhil edip diğer tüm dava türlerini kapsam dışında tuttuğuna ilişkin açık bir gerekçe yoktur. Bununla beraber, kanun koyucunun, 01/01/2018 tarihinde uygulanmaya başlanan bireysel ve toplu iş sözleşmesine dayanan iş uyuşmazlıklarındaki dava şartı uygulamasındaki başarıyı esas alarak tüm ticari davalarda da benzer bir düzenleme ile dava şartı arabuluculuğu düzenlemeyi amaçladığı 7155 sayılı Kanununun genel gerekçesinden anlaşılmaktadır. İş uyuşmazlıklarında dava şartı arabuluculuğu düzenleyen 7036 sayılı İş Mahkemeleri Kanunun 3 üncü maddesinin birinci fıkrası ile "Bireysel veya toplu iş sözleşmesine dayanan işçi veya işveren alacağı ve tazminatı ile işe iade talebiyle açılan davalarda, arabulucuya başvurulmuş olması dava şartıdır" şeklinde düzenleme yapılmıştır. İş uyuşmazlıklarında dava şartı arabuluculuk ile ilgili uygulamada, eda ve tespit davalarının dava şartı arabuluculuk kapsamında kaldığı doktrin ve uygulamada tartışmasız olarak kabul edilmiştir ve uygulama bu şekilde devam etmektedir. Ayrıca, tespit davası eda davasının öncülüdür ve eda davasının sonunda verilen hükmün içinde tespit hükmü de yer alır. Söz konusu gerekçeler dikkate alındığında ve 7155 sayılı Kanun Genel Gerekçesinde de; TTK'nin 5/A maddesi uyarınca, konusu bir miktar paranın ödenmesi olan 7036 sayılı İş Mahkemeleri Kanunuyla işçi ve işveren uyuşmazlıkları bakımından kabul edilen ve 1 Ocak 2018 tarihinden bugüne kadar uygulanan "dava şartı olarak arabuluculuk" kurumunun uygulamada sağladığı başarı ve fayda göz önünde bulundurularak bu kurumun ticari uyuşmazlıklara da teşmil edilmesi yönünde düzenlemeler yapılmakta olduğu hususları beraber değerlendirildiğinde; alacak ve tazminat talepleri hakkındaki davalar yanında, tespit davalarının da dava şartı arabuluculuk kapsamında olduğu sonucuna varılmaktadır.
İncelenen dosya özelinde yukarıda belirtilen gerekçeler ve davanın 7155 sayılı kanun yürürlüğe girdikten sonra ki dönemde açıldığı, dosyada yer beyan ve bilgilerden dava açılmadan önce 7155 sayılı kanun gereğince arabuluculuğa başvurulmadığı anlaşıldığından; iş bu davada davanın HMK 114/2 maddesi yollamasıyla 6102 sayılı 5/A maddesindeki dava şartı yokluğundan ve HMK 115/2 maddeleri gereği davanın usulden reddine karar verilmiştir.
HÜKÜM : Yukarıda yazılı nedenlerle;
1-Davanın, zorunlu arabuluculuğa ilişkin dava şartı yokluğundan usulden REDDİNE,
2-Davacı tarafından yatırılan 973.417,50 TL peşin harçtan 44,40 TL ‘ nin mahsubu ile arda kalan 973.373,10TL'lik kısmın karar kesinleştiğinde talep halinde davacıya iadesine,
3-Karar kesinleştiğinde ve talep halinde bakiye gider avansının ilgilisine iadesine,
Dair; tarafların yokluğunda, gerekçeli kararın tebliğinden itibaren iki hafta içerisinde mahkememize ya da mahkememize gönderilmek üzere istinaf dilekçesi sunulmak suretiyle İstanbul Bölge Adliye Mahkemesi nezdinde İstinaf Kanun yolu açık olmak üzere oy birliği ile karar verildi.09/08/2019
Başkan ...
Üye ...
Üye ...
Katip ...