T.C.
İSTANBUL
16. ASLİYE TİCARET MAHKEMESİ
ESAS NO:2019/564 Esas
KARAR NO:2021/310
DAVA:Sıra Cetveline İtiraz (İcra Yoluyla Takipten Kaynaklanan Sıra Cetveline İtiraz)
DAVA TARİHİ:15/08/2011
KARAR TARİHİ:20/05/2021
Mahkememizde görülmekte olan Sıra Cetveline İtiraz (İcra Yoluyla Takipten Kaynaklanan Sıra Cetveline İtiraz) davasının yapılan açık yargılaması sonunda,
GEREĞİ DÜŞÜNÜLDÜ:
Davacı vekili dava dilekçesinde özetle;müvekkili ile dava dışı ... Ltd. Şti arasında aktedilen Fakoring Sözleşmesine istinaden adı geçenin dava dışı ...... Ltd. Şti.'nin keşidecesi olduğu, ... Şubesine ait 30/01/2009 tarihli, 25.975 TL bedelli çeki müvekkiline faturaya dayalı olarak ciro ettiğini ve müvekkilince çek keşidecisi ve ...Ltd. Şti aleyhine, .... İcra Müdürlüğü'nün ... esas sayılı dosyasında takibe girişildiğini, çek keşidecisinin imzaya vaki itirazı üzerine bu borçlu yönünden takibin durduğunu, davalı tarafça dava dışı ... ... .. Ltd. Şti aleyhine 300.000 TL bedelli bonoya istinaden .... İcra Müdürlüğü'nün ... esas sayılı dosyasında girişilen takip neticesinde, 3. şahıs ... adına çıkardığı 89/1 haciz ihbarnamesine verilen ' paranın .... İcra Müdürlüğü'nün ... esas sayılı dosyasına' aktarıldığı cevabı doğrultusunda anılı icra dosyasına başvuru yaparak garameten paylaştırılma talebinde bulunduğunu, talebin reddi kararına vaki şikayetinin İcra Hukuk hakimliğince kabulü sonrası .... İcra müdürlüğünün ... esas sayılı dosyasında haczedilen paranın 17.746,44 TL'sinin davalının alacaklı olduğu, .... icra müdürlüğünün ... sayılı dosyasına ödenmesine dair 23/02/2010 tarihli derece kararının hatalı olduğunu ve iptalinin gerektiğini, davacının takibine dayanak teşkil eden bononun muvazzalı bir alacağa dayandığını, alacağın gerçek alacak olmadığını, anılı bonoda keşidecinin dava dışı ..., kefilin ise ... .... olarak yer aldığını, gerçekte borçlu ...'nin aleyhindeki icra takiplerinden kurtulmak ve tahsilini imkansız kılmak için 3. şahıslardaki hak ve alacaklarından bir kısımını davalıya temlik ettiğini, davalıya toplamda 1.610.000 TL'lik temlik yapıldığını ve bu o kadarda ödeme gerçekleştiğini, takip konusu bonodan dolayı borçlu olmasının hayatın olağan akışına uygun olmadığını, ayrıca davalı yanın alacaklı olduğu dosyada ödeme emrinin usulüne uygun tebliğ edilmediğini, bu sebeple takibin kesinleşmediğini ve garameten hesabı yapılamayacağını, ayrıca davalının takip alacaklısı olduğu dosyadaki alacakların mahsup edilmediğini belirterek davalının alacağının muvazzalı olduğunu ve alacağın gerçekte mevcut olmadığına ilişkin esasa ilişkin itirazlarının kabulü ile sıra cetvelinde .... İcra Müdürlüğü'nde ... esas sayılı dosyasına ayrılan pay tutarı olan 17.746,44 TL'nin .... İcra Müdürlüğü'nün ... esas sayılı dosyasına ödenmesine karar verilmesini, bu talebin reddi halinde .... İcra müdürlüğünün ... esas sayılı dosyasından gönderilen ödeme emri tebligatı usulsüz olduğundan, takip kesinleşmediğinden ve icra dosyası işlemden kaldırıldığından dolayı davalı alacağının garame hesabına alınamayacağı da nazara alınarak sıra cetvelinin iptalini ve tüm paranın dosyalarına ödenmesini, .... İcra Müdürlüğü'nün ... esas sayılı dosyasında alacaklı tutarı garame hesabında yer alan alacak kadar olmadığından yapılan tahsilatların garame hesabında dikkate alınmasını ve buna göre sıra cetveli düzenlenmesine karar verilmesini talep ve dava etmiştir.
Davalı vekili cevap dilekçesinde özetle; davacının ....İcra Müdürlüğü'nün ... esas sayılı dosyasındaki alacağın muvazaalı olduğunu iddia ettiğini, kambiyo hukukuna özgü mücerretlik ilkesi nedeniyle davacı iddiasının hukuki mesnetten yoksun olduğunu, dava dilekçesinde bahsi geçen ...'in müvekkilinin ... firmasından olan alacaklarını bir nevi teminat altına almak için senede kefil olduğunu, müvekkilinin alacağını tahsil edebilmek için icra takibinde ... firması ile ticari ilişkileri olan firmalara haciz ihbarnameleri tebliğ ettiğini, senedin ... tarafından verilmesinin tamamen alacağın tahsilini garanti altına alma amaçlı olduğunu, hiçbir kabulü tazammum etmemek kaydı ile müvekkil ile ... firması arasında tanzim olunan alacak dayanağı senedin sadece borcun bir bölümüne ilişkin olduğunu, müvekkilinin halen ... firmasından alacaklı olduğunu belirterek davanın reddini talep etmiş ve dosyada mübrez bila tarihli dilekçesinde ... firmasının işletmesini devralmak amacıyla müvekkilince ... firmasına 1.600.000 TL değerinde daireler verildiğini ve ...'nin faaliyet gösterdiği iş yerinde müvekkilinin A ... isminde şube açarak hizmet vermeye başladığını, ayrıca ... firmasının piyadan uzun dönemli alacaklarını temlik aldığını, bunun yanında şirket ve yetkililerinden ...'inde kefil olduğu senetler alındığını, müvekkilinin halihazırda ... firmasından 1.000.000 üzerinde alacaklı olduğunu ve alacaklarını alamadığını, yine ... firmasının işçilerinin de kendilerine dava açtığını beyan ettiği görülmüştür.
TAHKİKAT, DELİLLERİN DEĞERLENDİRİLMESİ VE GEREKÇE;
Mahkememizce delillerin ibrazını müteakip celbi gerekli delillerde celp edilerek dosyamız arasına katılmıştır.
Mahkememizce celp edilen .... İcra Müdürlüğü'nün ... takip sayılı dosya örneğinin yapılan tetkikinde; takibin davacı şirket tarafından davalı aleyhine girişilmiş 25.975 TL'si asıl alacak olmak üzere toplam 27.886,56 TL'nin tahsili maksadıyla yapılmış çeke dayalı kambiyo senetlerine mahsus hacizden ibaret bulunduğu ve takibin kesinleştiği görülmüştür.
Mahkememizce dosya üzerinde ve tarafların ticari defterleri ve belgeleri ile dava dışı ... Mak. End. .... Ve Tic. Ltd. Şti ve ... ve .... San. ve Tic. Ltd. Şti ticari defterleri üzerinde iddia ve savunma doğrultusunda inceleme icra edilmiş ve konuya ilişkin bila tarihli rapor teminle dosyamız arasına katılmıştır.
Mahkememizce görevlendirilen bankacı bilirkişi Prof. Dr. ..., Yrd. Doc. Dr. ... ve Prof. Dr. ... bila tarihli raporlarında özetle;
"Davacı şirket tarafından .... İcra Müdürlüğü’nün ... E. sayılı dosyası özerinden, dava dışı ve müşterisi konumundaki ... ve .... Ltd. Şti. ile dava dışı ... Mak. Ltd. Şti. ve ... aleyhine icra takibi yapıldığı; 16.02.2009 tarihli icra takibinde davacı şirket tarafından davalılardan; (Asıl Alacak 25.975,00 TL, Faiz, 331,18TL, %5 Tazminat, 1,298,75TL, %0,30 Komisyon, 77,93TL, İht. Mas. + Vek. 203,70 TL ) Toplam 27.886,56 TL tutarında alacağın, icra gideri, vek. ücr. ve takip tarihinden itibaren asıl alacağa işleyecek (%27 yıllık) faizi ile tahsili talep edilmiştir.
İcra takibinde dayanak olarak 30.01.2009 tarihli 25.975,00 TL tutarındaki çek gösterilmiş olup; bu çeke ilişkin bir tartışmaya dava dosyasında rastlanmamıştır.
İcra dosyasına sunulu belgelere göre, takip dosyası borçlularından ... Ltd. Şti.'nin dava dışı ... San ve Tie. A.Ş’de bulunan hak ve alacakları üzerine, takip dosyasından haciz şerhi konulduğu vc üçüncü şahıs konumundaki ... A.Ş.’den tahsil edilen 21.213,37 TL’nin gerekli harçlar düşüldükten sonra kalan 19.261,87 TL lik bölümünün davacı şirkete ödendiği anlaşılmaktadır.
.... İcra Müdürlüğü'nün ... E. sayılı dosyası kapsamında 29.01.2010tarihli kararı aşağıda aktarıldığı gibidir:
".... icra Hukuk Mahkemesinin 11.11.2009 tarih ve ...sayılı kararı uyarınca; 3. kişi .... ve Tie A.Ş. ’den 89/1 haciz ihbarnamesi ile tahsil edilerek alacaklıya ödenen 21.213,37 TL (alacaklıya ödenmiş olmakla harçlandırıldıktan çıktıktan sonra kalan 19.261,87 TL'den garameten ....İcra Müdürlüğünün ... E.sayılı dosyasına isabet eden 17.746,44 TL'nin) sıra cetveline yapılmak üzere alacaklıdan İİK'nin 361.maddesi uyarınca istenmesine karar verildi" şeklindedir.
Davalı şirket tarafından ....İcra Müdürlüğü'nün ... E. Sayılı dosyası üzerinden, dava dışı ... ile dava dışı ve davacı şirketin müşterisi konumundaki ... ve .... Ltd. Şti. Aleyhine Kambiyo Senetlerine Özgü Haciz Takip yapıldığı, 20/11/2008 tarihli icra takibinde davalı şirket tarafından davalılardan; (asıl Alacak 300.000 TL, İşlemiş Faiz 8.100 TL) Toplam 308.100 TL tutarında alacağın, tahsil tarihine kadar işleyecek %27 faizi, masraf ve vekalet ücreti ile tahsili talep edilmiştir.
.... İcra müdürlüğünün ... esas sayılı dosyasında takibe konu bonoda; davalı şirket lehtar, dava dışı ... asıl borçlu, dava dışı ve davacı şirketin müşterisi konumundaki ... Ltd. Şti. ise kefil olarak yer almakta, keşide tarihi olarak ise 15.08.2008 görünmektedir.
Davalı şirketin anılan icra takibi ile ilgili olarak, .... İcra Müdürlüğü'nün... sayılı talimat dosyasından takip borçlularından ... Ltd. Şti. adresinde düzenlenen “Haciz Tutanağı” ile listelenen takdir edilen menkul mallara haciz uygulandığı ve haciz edilen menkullerin adli yedieminlerde yer bulunmadığından alacakU vekilinin talebi ile şirket yetkilisi ...’ve yediemin olarak bırakıldığı anlaşılmaktadır.
Bilirkişi kurulumuz tarafından, davacı şirket tarafından ibraz edilen ticari defter kayıtlan üzerinde yapılan incelemede tespit edilen hususlar aşağıda maddeler halinde sunulmuştur.
Davacı şirket dava dışı ... ve .... San. ve Tic. Ltd. Şti'ye ilişkin hesap hareketlerim iki hesapta izlediği;
Bunlardan ilkinin taraflar arasındaki faktoring işlemlerinin izlendiği ... ve .... San. Tİc. Ltd. Şti. adına açılmış ve faktoring işlemleri bazında tutulan ... kodlu hesap olduğu;
Söz konusu hesap bakiyesi 25.975.00 TL’nin 09.02.2009 tarihinde, yine ... ve .... San. Tie. Ltd. Şti. adına açılmış takip işlemleri bazında tutulan ... kodlu diğer hesaba aktarıldığı;
Davacı tarafın dava dışı ... firmasından 31.1 2.2010 tarihi itibariyle 19.149,41 TL alacaklı durumda olduğu tespit edilmiştir.
Sayın Mahkeme 12.12.2011 tarihli ara kararında bilirkişinin görevini özetle "Dosya ve tarafların ticari defterleri ve belgeleri ile dava dışı .... Şti. ve ... ve .... San. ve Tic. Ltd. Şti. ticari defterleri üzerinde iddia ve savunma doğrultusunda... inceleme icrasına" şeklinde belirlemiş olmakla beraber, dava dışı ... Ltd. Şti ve ... ve .... San. Ve Tic. Ltd. Şti'ne ilişkin ticari defter kayıtları ile dayanağı belgeler bilirkişi kurulumuza ibraz edilmemiştir.
Heyetimizin davalı şirket tarafından ibraz edilen ticari defter kayıtları üzerinde yaptığı incelemede tespit ettiği hususlar aşağıda maddeler halinde sunulmuştur.
Davalı şirketçe ibraz edilen ticari defterlerden yevmiye ve envanter defterlerinin noterlik görüldü-kapanış onaylarının bulunmadığı, dolayısıyla da TTK hükümlerine uygun tutulmadıkları anlaşılmakla, davalı şirket lehine delil kabiliyetleri Sayın Mahkemenin takdirindedir.
Davalı... ....Şti. ticari defterlerinde dava dışı ... ve .... Şti. ile olan hesap hareketlerinin “120 Alıcılar” defteri kebir hesabı altında davacı şirket adına açılmış "...” kodlu yardımcı muavin hesap ile “320 Satıcılar" defteri kebir hesabı altında açılmış görünen “...” kodlu yardımcı-muavin hesapta izlendiği anlaşılmıştır.
Davalı şirket, "120 Alıcılar" defleri kebir hesabı altında izlenen yardımcı-muavin hesap kayıtlarına göre, dava dışı ... şirketinden 31.12.2009 tarihi itibariyle 565.317,19 TL alacaklı durumda görünmektedir. Davalı şirketin ... firmasından 31.12.2008 tarihi itibarıyla devreden alacak bakiyesi 1.191.000,00 TL görünmekte, 2009 yılında çok sayıda borç ve alacak kaydı içeren işlem sonrasında ise, 31.12.2009 tarihi itibarıyla bakiye 565.317,19 TL'ye gerilemektedir. 2010 yılı kayıtlarında ise, Ocak ayı itibarıyla ... firmasından “gelen havale” açıklamasıyla yer alan iki işlem sonrasında bakiyenin 553.259,67 TL’ye gerilediği görülmekte ve 2010-Şubat ile 2010-Aralık aylarında başkaca bir işleme rastlanmamaktadır. Dolayısıyla 31.12.2010tarihi itibariyle davalı şirketin ... firmasından alacak bakiyesi 553.259,67 TL tutarında raporlanmış görünmektedir.
..." kodlu yardımcı-muavin hesaba göre ise, davalı şirketin dava dışı şirkete borç bakiyesi 31.12.2008 itibarıyla 83.475.54 TL görünmekte ve bu hesap bakiyesinin 01.01.2009 itibarıyla “120 Alıcılar” defteri kebir hesabı altındaki muavin-yardımcı hesaba aktarıldığı anlaşılmaktadır.
Dava dışı ... firmasinın ticari defter kayıtları ile dayanağı belgeler ibraz edilmediği ve davalı şirketio de 2008 yılına ilişkin muavin-yardımcı defter kayıtları ibraz edilmediği için, iki şirket arasındaki işlemlerin gerek kayıtlar gerekse dayanak belgeler bazında karşılaştırmalı tespit ve analizine olanak bulunmamıştır.
Davalı tarafça sunulan ticari defter kayıtlarının ayrıntılarını yansıtan muavin-yardımcı defter kayıtlarının bir bölümü ile dayanağı belgelerle sınırlı olarak yapılan incelemede ayrıca. ... Şti, ve ... ile ilgili işleme de rastlanmamıştır
Bu aşamada somut olayda 23/2/2010 tarihli sıra cetvelinde şekil ve hacze iştirak yönünden İİK'ya aykırı bazı hususlar tespit edilmekte ise de. bu yöndeki muhalefetin şikayet yoluyla icra mahkemesinde gündeme getirilmesi gerektiğinden ve somut olayda böyle bir muhalefet vuku bulmadığından, bunlar hakkında burada açıklama yapılmasına gerek görülmemiştir, davacı şirket, davalı şirketin dava dışı ... ve .... San. ve Tic. Ltd. Şti.'nden olan alacak iddiasını her zaman düzenlenmesi mümkün olan ve resmi şekilde yapılmadığı için hiçbir geçerliliği bulunmayan 15/8/2008 tarihlî gayrimenkul satış vaadi protokolüne ve keza adi şekilde yapılmış 26/12/2008 tarihli Borç Yapılandırma ve Ödeme Sözleşmesine dayandırdığını, bu sözleşmelerin tarihinin kesinleştirilmediğini vc her zaman geriye yönelik olarak düzenlenebileceğini; davalı şirketin yaptığı takibinin dayanağını teşkil eden bonoda senet borçlusunun dava dışı ... olduğunu, davalı şirketin sadece kefil sıfatıyla imza attığını, oysa ...'in davalı şirkete bir borcunun bulunmadığını, davalı şirkete borçlu olanın ... ve .... San. ve Tic. Ltd. Şti, olduğunu, asıl borçlunun davalı şirkete karşı bir sorumluluğu yoksa kefilin de bir sorumluluğunun olamayacağım, davalı şirketin ...'e mal veya hizmet sattığını ve karşılığında fatura düzenlediğini ticari defter kayıtlarıyla İspat etmesi gerektiğini; davalı şirketin iştigal konusunun borç para vermek veya üçüncü kişilerin borçlarını üstlenmek olmadığını İddia etmektedir.
Böyle olmakla birlikte, davacı şirketin ... E. sayılı takibinden takriben 4 ay kadar önce dava dışı ... ve .... San. ve Tie. Ltd. Şti.‘nin üçüncü kişilerdeki alacaklarını davalı şirkete temlik ettiğine (14/11/2008 tarih ve 20634 ve 20641 Y. nolu temlik ihbarları, 27/11/2008 tarih ve ... ve ... Y. nolu temlik ihbarları) İlişkin noter belgeleri bulunmaktadır ki, bu da davalı şirket ile ... ve .... San. ve Tic. Ltd. Şti. arasında bir alacak-borç ilişkisi bulunduğuna delalet etmektedir.
Keza, davalı şirketin, 17/3/2009 tarihli Ortaklar Kurulu kararıyla, ana sözleşmesinde değişiklik yaparak ... fabrikası, yemekhane kurup işletmek, tabldot ... servisi vermek gibi faaliyetleri de iştigal konusu içine dahil etmiş olduğu görülmektedir.
Ayrıca, ....İş Mahkemesi'nin dosyaya mübrez ... E., ... K. sayılı kararında, bir işçi, işçi-işveren ilişkisinden kaynaklanan tazminat alacağı için davalı şirket ile ... vc .... San. ve Tic. Ltd. Şti.'ni dava etmiştir. Bu davada davalı şirket vekili “.... ... firmasının işyerinin kiracısı olduğunu, aldıkları duyumlara göre borca batık bir firma olup müvekkili ile hiçbir ilgisinin olmadığım, müvekkilinin işyerini kiralayarak 0i. 01.2009 tarihi itibarıyla ticari faaliyetine başladığını, o dönemde kapanan ... firmasının bir kısım elemanlarını 15 ve 16 Ocak 2009 tarihi itibarıyla işe aldığını, davacının da işe alındığını...müvekkili firmanın işyerlerinin hazır ... siparişlerini karşıladığı.. ."nı belirtmiş; sonuçta sayın Mahkeme, "her iki şirket arasında hukuki ve organik bağ bulunduğu kabul edilerek, ...davanın kısmen kabul, kısmen reddf’ne karar vermiştir. ....İş Mahkemesinin bu kararıyla davalı şirketin hazır ... faaliyetine başladığı tevsik edilmiş olmaktadır.
Fakat, davalı şirket, kendisine ait 1.600.000.-TL değerindeki dairelerin dava dışı ... ... ve .... San. ve Tic. Ltd. Şti.'nin işletmesini, işçilerini ve müşterilerini devralmak için, onun alacaklılarına verildiğini, bunun dayanağını 15/8/2008 tarihli gayrimenkul satış vaadi protokolü ile 26/12/2008 tarihli Borç Yapılandırma ve Ödeme Sözleşmesinin oluşturduğunu savunmakla ise de, bu protokol ve sözleşmede belirtilen kişilere bir devir yapılmadığı görülmektedir. Nitekim, ... Tapu Sicil Müdürlüğü'nün 6/10/2010 tarihli yazısı ekindeki taşınmaz bilgilerinden, protokol ve sözleşme konusu dairelerden, biri ...’e ve diğeri de ... ...’e olmak üzere sadece ikisinin devredildiği, bu kişilerin söz konusu protokol ve sözleşmede adı geçen şirketlerle ilgisinin ne olduğunun anlaşılamadıgı, diğer taşınmazların ise davalı şirket adına tescilli olduğu görülmektedir.
Davacı şirket vekilinin haklı olarak işaret ettiği üzere, davalı şirketin dava dışı ... ve ... San. ve Tic. Ltd. Şti.’nden olan alacağı bir türlü sistemli, net, rakamlarla deşiklenmiş, uyumlu, geçerli ve birbirini tamamlayan delillerle tevil edilmiş şekilde ortaya konamamıştır.
Fakat, öte yandan, davalı şirketin ticari defterlerindeki kayıtlar davalı şirket ile ... ve .... San. ve Tic. Ltd. Şti. arasında bir ticari ilişki bulunduğuna delalet etmekledir. Yalnız, bu kayıtların dayanakları Heyetimize ibraz edilmemiş ve ayrıca dava dışı ... ve .... San. ve Tie. Ltd. Şti.’nin ticari defterleri inceleme günü ibraz edilmediğinden karşılaştırmalı ve müstenidata dayanan bir inceleme yapılamamıştır. Keza, Birleşik .... Ltd. Şti.’nin defterleri de Heyetimize inceleme güjfl, ibraz edilmemiştir.
Bilirkişi görev tanımı doğrultusunda, dava dosyası ile taraflarca sunulan kayıt ve belgeler bazında ve uzmanlık alanlarımız ile sınırlı olarak yapılan inceleme sonucunda; davalı şirketin dava dışı ... vç .... San. ve Tic. Ltd. Şti.'nden alacaklı olup olmadığının belirlenebilmesi İçin; davalı şirketin ticari defterlerindeki kayıtlara ilişkin müstenidatı Heyetimize ibraz etmesi ayrıca, dava dışı ... ve .... San. ve Tic. Ltd Şti.'nin inceleme günü ibraz etmediği ticari defterlerini de dayanağı belgelerle birlikte ibraz etmesi böylece Heyetimizce karşılaştırmalı bir inceleme yapılmasının sağlanması, aynı şekilde .... Ltd. Şti'nin de inceleme günii ibraz edilemeyen ticari defterlerinin de incelemeye sunulması gerektiği;" şeklinde mütalaada bulundukları görülmüştür.
Heyete mali müşavir ...'ın dahili ile davacı şirket ile dava dışı ... şirketinin tasfiye öncesi ticari defter ve belgeleri ile kayıtlara dayanak belgeleriyle incelenmesi ve itirazların değerlendirilmesi babında ek rapor alınmış 21/03/2014 tarihli ek rapor dosyamız arasına katılmıştır.
Mahkememizce görevlendirilen bilirkişiler ek raporlarında özetle;
"Dava konusu olayın çözüme kavuşturulması bakımından bütün güçlük dava dışı ... şirketine ait ticari defterlerin incelenememesinden kaynaklanmaktadır. Çünkü davalı şirket savunmasını ve takip konusu senedin temelinde gerçek bir alacak bulunduğu hususunu dava dışı ... şirketi ile olan ticari (borç alacak) ilişkisine dayandırmıştır.
Bu çerçevede davalı şirket, dava dışı ... Şirketinin işletmesini devralmış olduğunu savunmaktadır. Fakat, bu konuda dosyada kayda değer hiçbir sözleşme veya benzeri bir anlaşma bulunmamaktadır. Oysa, bu devir gerekçe gösterilerek davalı şirket ile dava dışı ... Şirketi arasında o kadar çok işlem (... Şirketinin alacaklılarına davalı şirketin sahibi olduğu dairelerin devri, ...’nin birçok alacağının davalı şirket tarafından temlik alınması gibi) yapıldığı .ileri sürülmektedir ki. davacının işaret ettiği gibi neredeyse 4.000,000.-TL. 3.985.650l00 TL tutarındaki bütün bu işlemlerin Remelinde bulunduğu savunulan işletme devrinin hiçbir (tarihi kesinleştirilmiş) yazılı belgeye bağlanmamış olması, mevcudiyeti savunulan işletme devrinin hangi şartlarda yapıldığının belli olmaması hayatın olağan akışına aykırı düşmektedir.
Kaldı ki, davalı şirketin, bu devir karşılığında ...’nin alacaklılarına daire verdiğine yönelik savunmasının doğrulanması için mutlaka ...’nin ticari defterleri incelenerek dairelerin devredildiği gerçek ve tüzel kişilerin alacaklı olup olmadıklarının ve dava konusu olayla ilgilerinin ne olduğunun araştırılması lazımdır. Örneğin, ..., ..., 111 ada, 17 parselde kayıtlı С Blok, Kat 7, 16 nolu dairenin ...’nin borçlu olduğu ... A.Ş. yetkilisi ...’e devredildiği ileri sürülmekle birlikle, bu şirketin ... Şirketinden alacaklı olup olmadığı, alacaklı olup olmadığı, alacaklı ise bu alacağın nederen kaynaklandığı, ...'ün ... A.Ş. İle ilgisi ispat edilmemiştir. Bu açıdan bakıldığında, adi yazılı şekilde düzenlenmiş Gayrimenkul Satış Vaadi Protokolü, ispat yükünün yerine getirilmiş sayılması bakımından yeterli değildir.
Aynı şekilde, adi yazılı şekildeki bu Gayrimenkul satış Vaadi Sözleşmesinde ... A.Ş.’ye ipotek verileceği belirtilen ..., ..., 121 ada, 13 parselde kayıtlı A Blok, kat 6, 28 nolu dairenin, özerindeki takyidatlar nedeniyle böyle yapılmayıp ... A.Ş, lehine ...’e devrinin gerçekleştirilmiş olduğu ileri sürülmekte ise de, hem ... A,Ş. ve hem de ... A.Ş. ile ... Şirketi arasındaki ilişki de ispatlanmamış, bu iki şirket arasındaki alacağın miktarının ve kaynağının ne olduğu ortaya konulmamıştır.
Keza, adi şekildeki borç yapılandırma ve ödeme sözleşmesinde ... şirketinin ...Ltd. Şti. Ne olan borcu nedeniyle davalı şirkete ait ... ... 11 ada, 7 parselde kayıtlı C Blok, Kat 2, 6 nolu dairenin ...Ltd. Şti'ne olan borcunun nereden kaynaklandığı ve ne kadar olduğu ispatlanmamıştır. Ayrıca ...Ltd. Şti, lehine devir yapıldığı ifade edilen ...'in somut olayla olan ilgisi de açıklanmamıştır.
Diğer taraftan, ... Şirketinin borçlarını ödemek için yapıldığı ileri sürülen devirler bakımından. Gayrimenkul Satış Vaadi Sözleşmesindeki ve Borç Yapılandırma ve Ödeme Sözleşmesindeki veriler ile fiili durum da birbirini tutmamaktadır. Şöyle ki.
Gayrimenkul Satış Vaadi Protokolünde. ..., ..., 111 ada, 17 parselde kayıtlı С Blok, Kat 7, 16 nolu daire ile С Blok, Kat 7, 20 nolu dairenin ... borcuna karşılık ... A.Ş. adına Abdullah Örs e devredileceği belirtilmiştir, ama sadece Kat 7, 20 nolu daire devredilmiştir;
Gayrimenkul Satış Vaadi Protokolünde,..., ..., 121 Ada, 13 parselde kayıtlı A Blok. Kat 6, 28 nolu dairenin ... A.Ş.’ye ipotek olarak verileceği, daha sonrasında istenildiği takdirde satış verileceği belirtilmiştir, ama daire ... Pak.Dağ.Tic.A.Ş. lehine ...'e devredilmiştir:
Gayrimenkul Satış Vaadi Protokolünde...., ..., 111 ada, 17 parselde kayıtlı A Blok, Kal 9, 38 nolu dairenin ....Dağ.Tic.A.Ş. lehine ...’e devredileceği belirtilmiştir, ama bu şahsa başka bir daire devredilmiştir;
Borç Yapılandırma ve Ödeme Sözleşmesinde, ...,..., 111 ada, 7 Parselde kayıtlı С Blok, Kat 2, 6 nolu dairenin ...Ltd.Şti. vekili ...’e devredileceği belirtilmiştir, ama bu şirkete ..., ..., 111 ada, 17 parselde kayıtlı, 28 nolu daire devredilmiştir.
Somut olayın çözümü dava dışı ... Şirketinin ... A.Ş., .... Dağ. Tic. A,Ş., ...Ltd.Şti. ile olan ticari ilişkilerinin açıklığa kavuşturulmasına, bu ilişkilerden söz konusu şirketler lehine bir alacağın doğup doğmadığının, doğdu ise bu alacağın miktarının ne olduğunun belirlenmesine bağlıdır. Keza, davalı şirket ile ... Şirketi arasındaki ilişkilerin de ispat gücünü haiz, ikna edici delillerle aydınlatılması lazımdır.
Örneğin, davalı şirketin, TTK hükümlerine uygun şekilde tutulmadığı için lehine delil teşkil etmeyen ticari defterlerinde, ... Şirketinden 31.12.2008 tarihi itibarıyla 1.191 000.-TL alacaklı olduğu görülmektedir. Dosya İçeriğine göre. ... Şirketinin borçları için davalı şirketin devretmeyi taahhüt ettiği taşınmazların değeri 1.170.000 -TL'dir. Ayrıca, davalı şirketin, ... Şirketinin 1,610,000.-TL tutarındaki alacağını temlik aldığı, ... Şirketinden ve ...’den 300.000.-TL + 300.000.-TL tutarında teminat senedi aldığı, ...’nin takip alacaklısı sıfatıyla başlatmış olduğu yaklaşık 800.000.-TL tutarındaki dosya alacağını temellük ettiği anlaşılmaktadır. Söz konusu rakamlar, ticari defterlerine göre davalı şirketin ... Şirketinden olan alacak miktarıyla uyuşmamaktadır ve davalı şirket bu konulan açıklığa kavuşturmamıştır. Oysa, huzurdaki davada ispat yükü davalı şirkete aittir.
Diğer taraftan, her ne kadar ....İş Mahkemesi 22/3/2011 tarih ve ... E., ... K. sayılı kararında, “Her iki şirket arasında hukuki ve organik bağ bulunduğunu kabul etmiş ise de. aynı kararda davalı ... İnş.San. ve Tie. Ltd.Şti.’nin diğer davalı ... ... A.Ş. ile arasında hiçbir bağ bulunmadığını şu ifadelerle savunduğu görülmektedir: "...davacının (İşçinin) eski işvereni ... ... firmasının işyerinin eski kiracısı olduğunu, aldıkları duyumlara göre horca bank bir firma olup müvekkili İte hiçbir ilgisinin ot madiği...davalılar arasında hukuki veya ftili bağ bulunmadtğı. .”. Davalı şirketin bu savunması İle huzurdaki davadaki savunması arasında önemli bir çelişki olduğu açıktır ve bu çelişki hakkında da hiçbir açıklama yapılmamıştır.
Sonuç olarak; bu şartlar altında ve dosyanın halihazır durumu itibariyle, heyetimiz, davalı şirketin, dava dışı ... şirketinden, .... İcra Müdürlüğü'nün ... E. Sayılı takibine konu olana senetten dolayı gerçek bir alacağının bulunduğunu ispat edemediği sonucuna varmıştır.
Yüce Mahkeme Heyetimize “diğer sıra cetveli itiraz sebeplerinin de incelenmesi" görevini tevdi etmiştir. Bu çerçevede, davacı şirket, özellikle, ....İcra Müdürlüğünün ... E. sayılı takip dosyasının alacaklısı olan davalı şirketin icra dosyası alacağının aslında garame hesabında esas alınan miktar kadar olmadığını iddia etmektedir. Davacı şirkete göre, davalı şirketin takip alacaklısı olduğu ....İcra Müdürlüğünün ... E. sayılı dosyasından gönderilen haciz ihbarnameleri ile icra dosyasına bazı paraların yatması sağlanmış; öte yandan, haczedilen bazı menkullerin satışından 58.500.-T1. ele geçmiş; haciz ihbarnamelerinin bazılarına üçüncü kişiler haczedilen paraların başka icra dosyalarına gönderileceğini beyan etmek suretiyle cevap vermişler, fakat bu dosyalar ya işlemden kalkmış ya da bu dosyalardaki alacağı temlik almış olan davalı şirket hacizleri fekketmiş ve dolayısıyla tüm bu paralar ... E. sayılı dosyaya kalmış, ama bunların hiçbiri davalı şirketin hacze iştirak edecek olan alacak miktarının hesaplanmasında dikkate alınmamıştır; böyle olunca, bütün bu paralar dikkate alınmadan garame hesabı yapılması hatalıdır. Davacı şirket bu iddialarım bazı belgelerle tevsik etmiştir; ancak bu konuda kesin bir görüş belirtebilmek için anılan icra dosyalarının tek tek incelenmesi lazımdır. Fakat. Heyetimizin hesap bilirkişileri gerek kök rapor ve gerekse ek rapor incelemesinde kendilerine bu eklerin teslim edilmediğini beyan etmişlerdir. Onun için, davacı şirketin bu iddiaları hakkında bir inceleme yapılamamıştır." şeklinde mütalaada bulundukları görülmüştür.
Dava, .... İcra Müdürlüğü'nün ... esas sayılı dosyasında davalı adına .... İcra Müdürlüğü'nün ... esas sayılı dosyası yönünden garamete ayrılan pay ve buna ilişkin düzenlenen sıra cetveline alacağı muvazalı olduğundan bahisle esas yönünden, davalı takibinin kesinleşmediğinden bahisle de sıra cetvelinde yer verilmemesi gerektiğinden bahisle de garamete paylaşım yönünden itiraz ve sıra cetvelinin iptali isteminden ibarettir.
Davalı yan, davanın reddini savunmuştur. Dava dışı ... firmasına ait işletmenin davalı tarafça devralındığı, yine bu kapsamda dava dışı ... firmasına ait bir kısım alacakların davalı ... tarafından temlik alındığı ve davalı tarafın takip alacaklısı olduğu .... İcra Müdürlüğü'nün ... esas sayılı dosyasında takibe konu bononun teminat amaçlı olarak alındığı hususları davalı yanın kubülünde olup ihtilafsızdır. Davalı yan, işletmenin devir bedeli olarak dava dışı ... firmasına 1.600.000 TL bedelli daire devirleri yaptığını ve gerçekte 1.000.000 TL'de alacaklı olduğunu, bononun teminat fonksiyonunun devreye girdiğini savunarak davanın reddini istemiştir.
Dosyada mübrez bilirkişi raporu ile de belirlendiği üzere davalı tarafın incelenen ticari defterlerine göre; dava dışı ... firmasından 595.000 TL alacaklı olduğuna dair kayıt yer almaktadır ve davalı kayıtları davalı aleyhine delil teşkil eder. Bunun yanın; mübrez raporla ve dosyadaki mevcut delil ve belge kapsamınca davalının dava dışı ... firmasına toplam 620.000 TL bedelinde gayrimenkul devri yaptığı belirlenmiştir, Ayrıca davalı firma dava dışı ...'den toplam 1.600.000 TL alacağı ile iki adet bono ve 800.000 TL bedelli icra takibini temlik almıştır. Davalı firma temlike istinaden dava dışı ... firmasından 300.000 TL tahsilat gerçekleştirmiştir.
Davalı firmanın takibine konu senet, teminat senedi mahiyetindedir ve temlik aldığı alacakların hukuken takip edilmeleri neticesinde tahsilin imkansız hale gelmesi ve acziyet belgesine bağlanması halinde teminat fonksiyonu devreye girer.
Davalı firma dava dışı .... Ltd. Şti'ye ait işletmenin devir bedelini kanıtlayamadığı gibi bu bedeli ödediğini de kanıtlayamamıştır. Defterlerinde yer alan 595.000 TL'lik alacak kaydı yukarıda da beyan edildiği gibi aleyhine delil teşkil eder.
Mahkememizce icra edilen yargılama ve tekmil dosya kapsamından edinilen vicdani kanaat gereğince; İzah edilen nedenlerle; davalı yanın takibe konu ettiği bono teminat bonosu olduğundan ve davalı taraf alacaklı olduğunu kanıtlayamadığından, bono ve takip nedeniyle davalı alacağı sabit olmadığından mübrez rapor ve tüm dosya münderecatı nazara alınarak, davanın kabulü ile, ....İcra Müdürlüğü'nün ... esas sayılı dosyasında düzenlenen sıra cetvelinde pay ayrılan davalıların takip alacaklısı olduğu borçlusu ... San. Tic. Ltd. Şti olan .... İcra Müdürlüğü'nün ... esas sayılı takip dosyasında takibe konu edilen 15/10/2008 vade tarihli, 300.000 TL bedelli bono nedeniyle davalı takip alacaklısı... Dek. İnş. San. Tic. Ltd Şti.'nin ... San. Tic. Ltd. Şti ve kefil ...'den alacaklı olmadığının tespiti ile sıra cetvelinin bu alacak yönünden iptaline, dair hüküm davalı vekilinin temyiz talebi üzerine Yargıtay 23. Hukuk Dairesi'nin 2016/2186 esas-2016/4084 karar sayılı ilamı ile;
"1-Dava, muvazaa nedenine dayalı sıra cetveline itiraza ve sıra cetveline şikayete ilişkindir.
6762 sayılı Türk Ticaret Kanunu'nun 5. maddesinin yürürlükte bulunduğu dönemde Asliye Hukuk Mahkemeleri ile Ticaret Mahkemeleri arasındaki ilişki iş bölümü ilişkisi iken, 6335 sayılı Kanun'un 2. maddesi ile 6102 sayılı Türk Ticaret Kanunu'nun 5. maddesinde yapılan değişiklikle Asliye Ticaret Mahkemesi ile Asliye Hukuk Mahkemesi ve diğer hukuk mahkemeleri arasında ilişki görev ilişkisi olarak değiştirilmiş ve bu durumda göreve ilişkin usul hükümlerinin uygulanacağı hükme bağlanmıştır. Ancak, 6335 sayılı Yasa’nın 38. maddesi uyarınca 6102 sayılı TTK’na eklenen geçici 9. madde ile bu kanunun göreve ilişkin hükümlerinin, bu kanunun yürürlüğe girdiği 01.07.2012 tarihinden önce açılan davalarda uygulanmayacağı, bu davaların açıldıkları tarihte yürürlükte bulunan kanun hükümlerine tabi olduğu belirtilmiştir. Dava tarihi 01.03.2010 tarihi itibariyle yürürlükte olan 6762 sayılı TTK'nın 4. maddesinde, bu hükümde sayılan mutlak ticari davaların yanısıra "Her iki tarafın da ticari işletmesi ile ilgili hususlardan doğan hukuk davaları ticari dava sayılır." hükmü ile de nispi ticari davaya ilişkin de düzenleme yapılmış olup, buna göre tarafların her ikisinin de tacir olması ve uyuşmazlık konusu işin tarafların ticari işletmesi ile ilgili olması gerekir. Mezkur Yasa'nın 5/1. maddesi uyarınca aksine hüküm bulunmadıkça, dava olunan şeyin değerine veya tutarına bakılmaksızın asliye ticaret mahkemesi tüm ticari davalara bakmakla görevlidir.
İİK'nın 142/1. maddesinde "Cetvel suretinin tebliğinden yedi gün içinde her alacaklı takibin icra edildiği mahal mahkemesinde alakadarlar aleyhine dava etmek suretiyle cetvel mündericatına itiraz edebilir." hükmü düzenlenmiştir. Bu hükümde belirtilen mahal mahkemesinin hangi mahkeme olduğu konusunda bir açıklık bulunmamakla birlikte İİK'nın 235/1. maddesindeki gibi kayıt kabul ve 154/3. maddesindeki gibi iflas davaları için Ticaret Mahkemelerinin görevli olduğu yolundaki açık bir düzenleme bulunmadığından, dava tarihi itibariyle Asliye Hukuk Mahkemeleri ile Ticaret Mahkemeleri arasındaki ilişki iş bölümü niteliğinde ve münhasıran iki tarafın arzularına tabi olmayan işlerden değil ise, davalı tarafça bu yönde ve süresinde bir itiraz olmadığı sürece bu husus re'sen dikkate alınamaz ve asliye hukuk mahkemeleri 01.10.2011 tarihinden önce açılan davalarda miktar yönünden görevli ise, bu tarihten sonra açılan davalarda ise davanın niteliğine göre görevli ise davaya bakmalıdır. Ne var ki, somut olayda dava, 6102 sayılı TTK'nın yürürlüğe girdiği 01.07.2012 tarihinden önce 01.03.2010 tarihinde açılmış olup, davalılar tacir olsalar dahi davacı ile davalı arasında doğrudan bir ticari ilişki de bulunmamaktadır.
Bu durumda, dava, mutlak ve nispi ticari dava niteliğinde değildir. Dava tarihi itibariyle asliye hukuk mahkemeleri ile asliye ticaret mahkemeleri arasında, işbölümü ilişkisi bulunmaktadır. Davalı işbölümü itirazında bulunmadığından, Asliye Ticaret Mahkemesi'nce davalıya ayrılan payın miktarına göre davaya bakılması doğru olmuştur.
Sıra cetveline itiraz, alacağın sadece esas ve miktarına ya da hem esas ve miktarına, hem de sıraya yönelik ise dava yoluyla genel mahkemede ( İİK’nın mad.142/1), itiraz sadece sıraya yönelikse şikayet yoluyla icra mahkemesinde (İİK’nın mad. 142/son) ileri sürülmelidir. Hem sıraya ve hem de alacağın esas ve miktarına yönelik itirazların birlikte ileri sürülmesi halinde kural olarak, önce sıraya yönelik uyuşmazlığın çözülmesi, bu itirazın yerinde olmadığının anlaşılması halinde ise davalı alacağının varlığının ve miktarının incelenmesi gerekir.
Genel kural bu olmakla birlikte, somut olayda, davacı tarafça öncelikle davalı alacağının muvazaalı olduğuna ilişkin itirazlarının incelenmesi, bu itirazların reddi halinde davalının alacaklı olduğu icra takibinde gönderilen ödeme emri tebliğinin usulsüz olması sebebiyle takip kesinleşmediğinden garame hesabı yapılamayacağı, davalının borçludan aldığı temlikler mahsup edilmediğinden garame hesabının hatalı olduğu, bonoya dayalı takipte bir yıl işlem yapılmadığından icra dosyasının işlemden kaldırılacağına ilişkin sıraya yönelik itirazlarının incelenmesi gerektiği belirtilmiş olup, mahkemece, bu istek doğrultusunda öncelikle muvazaaya dayalı itirazlar incelenerek davalı alacağının muvazaalı olduğu kabul edildiğinden sıraya ilişkin itirazların incelenmesine gerek görülmemiştir.
Muvazaa nedenine dayalı sıra cetveline itiraz davalarında iddia, kural olarak, borçlu ile davalı alacaklının anlaşmalı (muvazaalı) biçimde borç ilişkisi oluşturarak, diğer alacaklılardan mal kaçırma amacı güttükleri noktasındadır. Bunun için muvazaalı muamelenin borçlandırıcı işleme göre yapıldığı tarih önem taşır. Muvazaadan söz edilebilmesi için, kural olarak, muvazaalı olduğu ileri sürülen alacağın, kendisinden mal kaçırıldığı iddia edilen alacaktan daha sonra doğmuş olması, diğer anlatımla kural olarak muvazaalı tasarrufun, diğer alacaklı lehine yapılan borçlandırıcı işlemden sonraki tarihi taşıması gerekir. Daha önce doğan alacak, daha sonra doğan alacak için muvazaa oluşturamaz. Takip işlemlerinin hızlandırılması, İİK’nın 20. maddesi uyarınca sürelerden feragat ve haczin borçlunun beyanı üzerine konulması, tek başına muvazaayı gösteren vakıalar değildir. Muvazaa iddiasına dayalı sıra cetveline itiraz davalarında ispat yükü, davalı alacaklıdadır. Davalı alacaklı alacağının varlığını ve miktarını, takipten önce düzenlenmiş ve üçüncü kişilere karşı da ileri sürülebilecek nitelikte olan usulüne uygun, birbirini doğrulayan yazılı delillerle kanıtlamalıdır. Her zaman düzenlenmesi mümkün olan çek ve bono, alacağın varlığını ispatlamaya tek başına yeterli değildir. Senetler ve çekler ancak tarafları ve onların cüz'i ve külli halefleri yönünden delil niteliğinde olup, temel ilişkinin ve kambiyo ilişkisinin dışında kalan davacı üçüncü kişi bakımından bu nitelikte bir ispat vasıtası olarak kabul edilemez. Öte yandan, alacağın miktarına göre diğer tarafın açık muvafakati bulunmadığı sürece tanık dinlenemez ve tanık beyanına dayalı olarak hüküm kurulamaz. Davalı alacaklının savunma ve delilleri çerçevesinde alacağın gerçek olup olmadığının tartışılması, davalı ile borçlu arasındaki hukuki ilişkinin ve davalının alacağının doğum tarihinin değerlendirilmesi, sonucuna göre karar verilmesi gerekir.
Somut olayda, davacının alacaklı olduğu .... İcra Müdürlüğü'nün ... E. sayılı dosyasında davacı tarafça 30.01.2009 tarihli çeke dayalı olarak 12.02.2009 tarihinde ihtiyati haciz kararı alındığı, 16.02.2009 tarihinde kambiyo senetlerine mahsus haciz yoluyla takibe başlandığı, 23.02.2009 tarihinde paylaşıma konu hak ediş alacağına haciz konulduğu; davalının alacaklı olduğu .... İcra Müdürlüğü'nün ... E. sayılı dosyasında alacaklı tarafça 15.08.2008 düzenleme, 15.10.2008 vade tarihli bonoya dayalı olarak 20.11.2008 tarihinde kambiyo senetlerine mahsus haciz yoluyla icra takibine başlandığı, üçüncü kişi ... San. Tic. A.Ş.'ye 27.02.2009 tarihinde... haciz ihbarnamesinin tebliğ edildiği, üçüncü kişinin 02.03.2009 tarihinde borçlunun kendisinde alacağı olmadığını bildirdiği, davalı tarafın davacıya husumet yönelterek; aynı para ile ilgili garameten paylaşım yapılması gerekirken, ...A.Ş.'ye ödeme yapılmasının usulsüz olduğunu, bu taleplerinin İcra Müdürlüğü'nce reddedildiğini ileri sürerek, .... İcra Hukuk Mahkemesi'ne şikayette bulunduğu, mahkemece, 11.11.2009 tarih ve ... E., ... K. sayılı kararla şikayetin kabulü ile para ödenmeden iştirak koşullarının değerlendirilmesi gerektiği belirtilerek İcra Müdürlüğü kararının kaldırılmasına karar verildiği, dosyada bu kararın kesinleştiğine dair bilgi ve belge bulunamamasına rağmen davacı vekilince dava dilekçesinde .... İcra Hukuk Mahkemesi kararı gereğince sıra cetvelinin yapıldığının belirtildiği anlaşılmıştır.
Bu durumda mahkemece, davalının sıra cetvelinde yer alan takip dosyası alacağının dayanağı olan kambiyo senedinin en geç düzenlenebileceğinin kabulü gereken tarih olan takip tarihinin, davacının alacağının dayanağını teşkil eden çekin en geç düzenlenebileceğinin kabulü gereken tarih olan ihtiyati haciz ve takip tarihinden daha önce olduğu, bu nedenle davalı alacağının önce doğduğunun kabulü gerektiği, buna göre de sonraki tarihte davacı alacağı bakımından muvazaa yaratılamayacağı gerekçesiyle, muvazaa nedenine dayalı itirazın reddine karar verilmesi gerekirken, yanılgılı gerekçeyle yazılı şekilde hüküm kurulması doğru olmamıştır.
Muvazaa nedenine dayalı itirazın reddine karar verilmesine göre davacının talebi doğrultusunda sıraya ilişkin itirazların incelenmesine geçilmesi gerekmekte olup mahkemece tarafların sıraya itiraza ilişkin delilleri toplanarak itirazların incelenmesi ve sonucuna göre bir karar verilmesi gerekirken, yanılgılı gerekçeye dayalı olarak yazılı şekilde hüküm kurulması doğru olmamıştır.
2-Bozma nedenine göre, davalı vekilinin diğer temyiz itirazlarının şimdilik incelenmesine gerek görülmemiştir." gerekçesi ile bozulmuş, akabinde davacı vekilinin karar düzeltme istemi üzerine Yargıtay 23. Hukuk Dairesi'nin 2016/7557 esas-2019/3017 karar sayılı ilamı ile;
"Mahkemenin, 29.04.2014 tarihli ve ...E. ... K. sayılı ilamı ile davalının dava dışı borçludan alacaklı olduğunu kanıtlayamadığı gerekçesi ile davanın kabulüne dair verilen kararı davalı vekilinin temyiz istemi üzerine, Dairemizin 30.06.2016 tarihli ve .../... E. .../... K. sayılı ilamıyla bozulmuştur.
Bu kez, Dairemiz kararına karşı davacı vekili karar düzeltme talebinde bulunmuştur.
1-Yargıtay ilamında belirtilen gerektirici sebeplere göre, HUMK'nın 440. maddesinde sayılan hallerden hiçbirisine uymayan davacı vekilinin aşağıdaki bent kapsamı dışında kalan diğer karar düzeltme itirazlarının reddi gerekmiştir.
2- Dairemiz bozma ilamının 8. bendinde davalının sıra cetvelinde yer alan takip dosyası alacağının dayanağı olan kambiyo senedinin en geç düzenlenebileceğinin kabulü gereken tarih olan takip tarihinin, davacının alacağının dayanağını teşkil eden çekin en geç düzenlenebileceğinin kabulü gereken tarih olan ihtiyati haciz ve takip tarihinden daha önce olduğu bu nedenle davalı alacağının önce doğduğunun kabulü gerektiği buna göre de sonraki tarihte davacı alacağı bakımından muvazaa yaratılamayacağı bozma nedeni yapılmış ise de davacı ile dava dışı borçlu arasında 08.07.2008 tarihli Genel Factoring sözleşmesi bulunduğu, dava dışı borçlu ... ... firması factoring borcuna mahsup edilmek üzere ve factoring borcunun teminatı olmak üzere 06.10.2008 tarihli fatura giriş bordrosu, çek giriş bordrosu, alacak bildirimi ve temlik sözleşmesi ile birlikte 2 adet faturaya istinaden davacı takibine konu 25.975,00 TL.lik çekin teslim alındığı dava dışı ... ... firmasının davacıya 06.10.2008 tarihi itibariyle borçlu olduğu, davalı 15.10.2008 tarihli bonoya dayalı olarak 20.11.2008 tarihinde takip başlattığına göre davacı alacağının davalının bono tarihinden önce doğduğunu ispat ettiğinden bu hususun bozma nedeni yapılması doğru olmamıştır.
Öte yandan davacı tarafından davalının takibi ile ilgili olarak tebligatın usulsüz olduğu bu nedenle de takibin kesinleşmediği iddia edildiğine göre hem sıraya ve hem de alacağın esas ve miktarına yönelik itirazların birlikte ileri sürülmesi halinde kural olarak, önce sıraya yönelik uyuşmazlığın çözülmesi, bu itirazın yerinde olmadığının anlaşılması halinde ise davalı alacağının varlığının ve miktarının incelenmesi gerektiğinden öncelikle davalının takibi ile ilgili tebligatın usulsüz olup olmadığı çözüme kavuşturularak, tebligatın usulüne uygun olduğu, takibin kesinleşmiş olduğu sonucuna varılırsa davalının alacağının varlığını ve miktarını, takipten önce düzenlenmiş ve üçüncü kişilere karşı da ileri sürülebilecek nitelikteki delillerle ispatlaması gerektiğinden ve davacı alacağını doğuran temel ilişkinin davalı alacağından önce doğduğu ispat edildiğine göre şimdi ki gibi davanın kabulüne karar verilmelidir.
Yukarıda (1) numaralı bentte açıklanan nedenlerle davacı vekilinin diğer karar düzeltme istemlerinin reddine, (2) numaralı bentte açıklanan nedenlerle davacı vekilinin karar düzeltme isteminin kabulüyle, Dairemizin 30.06.2016 tarihli ve ve .../... E. .../... K. sayılı bozma ilamının 1. fıkrasının 5. 8. ve 9. bentlerinin kaldırılarak, (2) numaralı bentte açıklanan nedenlerin ilavesi ile hükmün bu şekilde BOZULMASINA" gerekçesi ile bozulmuş ve dosyanın mahkememizin 2019/564 esasına kaydı yapılmış ve yargılamaya mahkememizce devam olunmuştur.
Mahkememizce bozma ilamları doğrultusunda inceleme yapılmak üzere dosya raporu sunan bilirkişi heyetine tevdii edilmekle, bilirkişiler ..., ..., ..., ... tarafından düzenlenen 15/03/2021 tarihli ek raporda;
"Bilirkişi kurulumuzun Yargıtay bozma (karar düzeltme) kararında öncelikle çözüme kavuşturulması gerektiği vurgulanan hususla, diğer bir ifadeyle "davalının takibi ile ilgili tebligatın usulsüz olup olmadığı" hususuyla sınırlı olarak ve huzurdaki dava dosyası arasına alındığı anlaşılan ....İcra Müdürlüğünün ... E. sayılı dosyası üzerindeki incelemelerimiz de dahil olmak üzere dosyanın bütünü üzerinde yaptığı incelemeler çerçevesinde tespit ve değerlendirmelerimiz aşağıda Sayın Mahkemenin takdirlerine sunulduğu gibidir:
1-.... İcra Müdürlüğünün ... E. Sayılı takip dosyasında ... ve .... Ltd. Şti.'ye yapılan takibin, Ödeme emrinin usulsüz tebliğine 19/12/2008 tarihinde yapılan haciz sırasında muttali olunduktan sonra süresi içinde itiraz veya şikayet yoluna başvurulmamış olması nedeniyle kesinleştiği anlaşılmaktadır.
2-.... İcra Müdürlüğünün ... E. sayılı dosyasının işlemden kaldırılması için gerekli olan, ödeme emrinin tebliğinden itibaren bir yıllık haciz isteme süresinin geçmediği anlaşılmaktadır." şeklinde mütalaada bulunmuşlardır.
Mahkememizce yapılan açık yargılama sonucunda; usul ve yasaya uygun bozma ilamına uyulmasına karar verilerek, huzurdaki hem esas hem de sıraya yönelik sıra cetveline itiraz davasında, Yargıtay 23. Hukuk Dairesinin ilk bozma ilamında muvazaa nedenine dayalı itirazın reddine karar verilerek sıraya yönelik itirazlarının incelenmesinin gerektiği ifade edilmiş ancak bu defa karar düzeltme ilamında "Dairemiz bozma ilamının 8. bendinde davalının sıra cetvelinde yer alan takip dosyası alacağının dayanağı olan kambiyo senedinin en geç düzenlenebileceğinin kabulü gereken tarih olan takip tarihinin, davacının alacağının dayanağını teşkil eden çekin en geç düzenlenebileceğinin kabulü gereken tarih olan ihtiyati haciz ve takip tarihinden daha önce olduğu bu nedenle davalı alacağının önce doğduğunun kabulü gerektiği buna göre de sonraki tarihte davacı alacağı bakımından muvazaa yaratılamayacağı bozma nedeni yapılmış ise de davacı ile dava dışı borçlu arasında 08.07.2008 tarihli Genel Factoring sözleşmesi bulunduğu, dava dışı borçlu ... ... firması factoring borcuna mahsup edilmek üzere ve factoring borcunun teminatı olmak üzere 06.10.2008 tarihli fatura giriş bordrosu, çek giriş bordrosu, alacak bildirimi ve temlik sözleşmesi ile birlikte 2 adet faturaya istinaden davacı takibine konu 25.975,00 TL.lik çekin teslim alındığı dava dışı ... ... firmasının davacıya 06.10.2008 tarihi itibariyle borçlu olduğu, davalı 15.10.2008 tarihli bonoya dayalı olarak 20.11.2008 tarihinde takip başlattığına göre davacı alacağının davalının bono tarihinden önce doğduğunu ispat ettiğinden bu hususun bozma nedeni yapılması doğru olmamıştır." denilmek suretiyle muvazaa nedenine dayalı itirazın yerinde olduğu belirtilerek hem esasa hem de sıraya yönelik sıra cetveline itiraz davasında kural olarak önce sıraya yönelik uyuşmazlığın çözülmesinin gerektiğine hükmedildiğinden, anılı bozma ilamı gereğince mahkememizce ... (...) 4. İcra Müdürlüğünün ... esas sayılı dosyasının celbi sağlanarak davalının takibi ile ilgili tebligatın usulüne uygun olup olmadığı, takibin kesinleşip kesinleşmediğinin incelenmesi amacıyla dosya raporu sunan bilirkişi heyetine tevdii edilmekle, tüm dosya kapsamında yapılan inceleme neticesinde bilirkişilerce de tespit edildiği üzere, ilgili takip dosyasında borçlu ... firmasına yapılan tebliğin gerekli şerhlerin bulunmaması nedeniyle başlangıçta usulsüz olduğu ancak borçlunun 19/12/2008 tarihinde usulsüz tebligatı öğrendiği ve fakat usulsüz tebliği öğrendiği tarihten itibaren beş gün içinde ödeme emrinin tebliğ tarihinin düzeltilmesini şikayet yolu ile istemediği ve borca veya imzaya itiraz etmediği görüldüğünden takibin kesinleştiği, ayrıca usulsüz tebliği öğrenme tarihi 19/12/2008 tarihinden itibaren 1 senelik haciz isteme süresinin (19/12/2008 günü Cumartesi gününe rastladığından) 21/12/2009 tarihinde sona ereceği lakin ilgili takip dosyasında alacaklı vekili bu süre sona ermeden 26/02/2009 tarihi itibarıyla haciz konulmasını talep ettiğinden haczin 1 yıllık müddet içinde istendiği, bu nedenle takip dosyasının işlemden kaldırılmasını gerektirir bir durumun da bulunmadığı anlaşılmakla, davacı yanın sıraya yönelik itirazlarının yerinde olmadığı, muvazaaya yönelik itirazının ise davacı alacağını doğuran temel ilişkinin davalı alacağından önce doğduğunun ispat edilmiş olması nedeniyle yerinde olduğu sonuç ve kanaatine varılarak davanın kabulüne dair açıklanan gerekçelerle aşağıdaki şekilde hüküm kurmak gerekmiştir.
H Ü K Ü M : Gerekçesi açıklandığı üzere;
1-Davanın KABULÜ İLE,
.... İcra Müdürlüğünün ... esas sayılı dosyasında düzenlenen sıra cetvelinde pay ayrılan davalının takip alacaklısı olduğu borçlusu ... San. Tic. Ltd. Şti. olan .... İcra Müdürlüğünün ... esas sayılı takip dosyasında takibe konu edilen 15/10/2008 vade tarihli, 300.000 TL bedelli bono nedeniyle davalı takip alacaklısı... Tic. Ltd Şti.'nin ... San. Tic. Ltd. Şti. ve kefil ...'den alacaklı olmadığının tespiti ile sıra cetvelinin bu alacak yönünden iptaline,
2-Alınması gerekli 59,30 TL karar harcından davacının peşin yatırdığı 17,15 TL'nin ve mahsubu ile 42,15 TL ilam harcının davalıdan tahsili ile Hazineye irat kaydına,
3-Davacı tarafından yatırılan 17,15 TL peşin, 17,15 TL başvurma harcı olmak üzere toplam 34,30 TL harcın davalıdan tahsili ile davacıya verilmesine,
4-Davacı kendisine vekille temsil ettirdiğinden, karar tarihinden yürürlükte bulunan A.A.Ü.T. göre hesaplanan 4.080,00 TL vekalet ücretinin davalıdan tahsili ile davacıya verilmesine,
5-Davacı tarafından yapılan 2.650,00 TL bilirkişi ücreti, 290,85 TL tebligat vs. posta masrafı olmak üzere toplam 2.940,85 TL yargılama giderinin davalıdan alınarak davacıya verilmesine,
6-Taraflarca yatırılan gider avansından kullanılmayan kısmın karar kesinleştiğinde talep halinde yatıran tarafa iadesine,
Dair, davacı vekilinin yüzüne karşı, gerekçeli kararın tebliğinden itibaren 15 günlük süre içerisinde Yargıtay nezdinde temyizi kabil olmak üzere verilen karar açıkça okunup usulen anlatıldı.20/05/2021
Katip ...
e-imzalıdır
Hakim ...
e-imzalıdır