T.C.
İSTANBUL
16. ASLİYE TİCARET MAHKEMESİ
ESAS NO: 2019/669 Esas
KARAR NO: 2022/32
DAVA: İtirazın İptali
DAVA TARİHİ: 04/12/2019
KARAR TARİHİ: 19/01/2022
Mahkememizde görülmekte olan İtirazın İptali davasının yapılan açık yargılaması sonunda,
GEREĞİ DÜŞÜNÜLDÜ:
TALEP: Davacı vekili dava dilekçesinde özetle; müvekkili bankanın Ataköy 5.kısım Şubesi ile dava dışı kredi lehtarı ...arasında Genel Kredi Sözleşmesinin akdedildiğini, işbu sözleşmeyi davalı kefilinde müteselsil kefil sıfatıyla imzalamış olduğunu, davalıya ticari kredi kullandırıldığını, işbu kredi borcunun ödenmemesi üzerine iadeli taahhütlü posta marifetiyle 25.11.2009 tarihli ve 25.12.2009 tarihli olmak üzere 2 adet ihtarname ile hesabın kesilip kat edildiğini, borcun verilen süre içinde ödenmemesi üzerine bu kez İstanbul ... İcra Md. ... sayılı dosyası ile ilamsız icra takibi açıldığını, davalı/kefilin asıl borca, işlemiş faize ve faiz oranına itiraz ettiğini ve takibin durduğunu beyan ederek 43.870,16 TL alacak üzerinden itirazın iptaline takibin devamına ve %20'den az olmamak üzere icra inkar tazminatına hükmedilmesini talep ve dava etmiştir.
CEVAP: Davalı vekili cevap dilekçesinde özetle; davacı bankanın takip talebinde istediği alacağın dayanağı delilleri sunmak zorunda olduğunu, davacı bankanın sunduğu delillerin müvekkili ile bir alakasının bulunmadığını, davacının belge asıllarını sunması gerektiğini belirtilerek davanın reddine karar verilmesi talep etmiştir.
DELİLLER VE GEREKÇE: Dava; Genel Kredi Sözleşmesinden kaynaklı alacak talebi ile başlatılan icra takibine itirazın iptali istemine ilişkindir.
Taraf delillerinin ibraz edildiği, dava dışı temlik eden...tarafından GKS ve kredi işlem dosyasına ait bir kısım evrakların gönderildiği anlaşılmıştır.
İtirazın iptali istemine konu İstanbul ... İcra Dairesinin ...esas sayılı dosyası celp ve tetkik edilmiştir. Takip kapsamında temlik eden ... A.Ş tarafında..., ... ve ... aleyhine icra takibinin başlatıldığı, 36.329,95 TL asıl alacak , 7.181,15 TL faiz ve 359,06 TL BSMV olmak üzere toplam 43.870,16 TL toplam alacağın icra gideri, vekalet ücreti ve takip tarihinden itibaren asıl alacağa işleyecek faiz ve faizin %5 gider vergisi ile tahsilinin talep edildiği , takibe vaki itiraz üzerine takibin durduğu anlaşılmıştır.
Mahkememizce dosya kapsamına alınan 04/09/2020 tarihli bilirkişi raporunda özetle;
"... A-Kredi Sözleşmeleri
Genel Kredi Sözleşmeleri¸
Alacağını temlik eden ...ile dava dışı kredi lehtarı ... şahis firması arasında toplam 90.000,00 TL. limitli Genel Nakdi ve Gayrinakdi Kredi Sözleşmesi imzalanmış olduğu görülmüştür. Sözleşmenin bir sureti dosya içeriğinde mevcuttur.
İşbu sözleşmeyi davalı kefilinde (...) 55.000,00 TL kefalet limiti tahtında müteselsil kefil sıfatıyla imzalamış oldukları açıkça görülmektedir.
Bankacılık Hizmetleri Sözleşmesi: Alacağını temlik eden İş Bankası ile dava dışı kredi lehtarı ... şahıs firması arasında Bankacılık Hizmetleri Sözleşmesi imzalanmıştır.
B-Kefillerin Sorumlu Oldukları Miktar ve Yükümlülükleri :
1- Kefalet Sözleşmesi: Kefalet akdi bilindiği üzere, asıl borç akdinden ayrı ikinci derecede ve bağımsız bir sözleşme olduğu düşünülmektedir. Davalı/kefilin/lerin Genel Kredi sözleşmesinde, müşterek borçlu ve müteselsil kefil sıfatıyla imzası bulunmaktadır.
Bilindiği üzere, ketaletin şartları Mülga: BK. 484.ve 485, M. etraflıca düzenlenmiştir.
Sözleşme eski 818 sayılı B.K 'nun mer'i olduğu dönemde imzalanmıştır.
Bir Kefaletin Geçerli Olabilmesi için,
1) Yazılı şekilde yapılması,
2) Kefilin sorumlu olacağı belirli bir miktarın açıkça gösterilmesi,
3) Kefalet edilen borcun geçerli bir borç olması,
4) Kefilin medeni hakları kullanma ehliyetinin bulunması icap eder,
Emsal Yargıtay içtihat kararı: 19. HD 13.04.1999 T, 1999/1901 E ve 1999/2434 s. K. “ Yasaya göre kefalet akdinin geçerliliği için yazılı şekilde yapılması ve kefilin sorumlu olacağı muayyen miktarın açıkça gösterilmesi gerekir. “ denildiği,
Genel Kredi Sözleşmesinde davalı/kefilin/lerin sorumlu olacakları kefalet limitinin her kefil bazında ayrı ayrı açıkça toplam 55.000,00 TL olarak gösterilmiş olduğu, kaldı ki sözleşmede kefalet limiti gösterilmemiş olsa bile, sözleşmenin ilk BAŞ TARAFINDA 1. maddede kredi limitinin gösterilmiş olduğu, bu kredi limitinin aynı zamanda kefalet limitini de içerdiği yerleşik Yargıtay kararlarıyla sabittir.
Emsal Yargıtay içtihat kararı: Yargıtay 11.H.D.26.12.1991 T.90/3181 Es. ve 91/6874 Ka. Sayılı Kararında " Kredi sözleşmesinin müteselsil kefili için sözleşmede ayrıca kefalet limitinin bulunmadığı hallerde, geçerli bir kefalet mevcut olup, sözleşmedeki kredi limitinin kefaleti de içerdiği kabul olunur. * denildiği,
Yukarıda arz edildiği üzere, Genel Kredi sözleşmesinde mülga: BK 484 ve 485.m. öngörülen " Muayyen bir limit " şartının teşekkül etmiş olduğu her ne kadar açıkça anlaşılmakta ise de, geçerli bir kefalet akdinin mevcut olup olmadığının nihai takdiri sayın mahkemeye aittir.
2 - Kefilin Sorumluluğu: TBK'nun 589 ve 590, maddesi (Mülga:BK 490. m) ; Yeni TBK göre; " Kefil her durumda, kefalet sözleşmesinde belirtilen azami miktara kadar sorumludur / Eski BK göre; Kefil, kefil olduğu miktar ile bu miktara ilaveten kendi temerrüdünün (direniminin) kanuni sonuçlarından sorumludur. ” denildiği
Y. 19.HD. 09.1.21993 T.92/9781 Es. 93/8447s.K “....... Kefilin temerrüdü, kredi hesabını kat eden bankanın, müteselsil kefile TBK'nun 117 m /mülga B.K. 101/2. maddesi hükmünce temerrüt ihtarında bulunması ile gerçekleşir." denildiği,
Görülebileceği üzere kefilin temerrüdü, cari hesabın kesilmesi ve kat edilecek ihtarnamenin kefile tebliği ile doğabileceği hem yasa ve hem de emsal Yargıtay Kararları ile sabittir. Bu husus aşağıda (IV) başlığı altında irdelenmiştir.(TBK 590 m./ mülga: B.K 491.m)
Bu durumda davalı/kefillerin, sözleşmede gösterilen azami kefalet limiti aşılmamak üzere, temerrüt tarihine kadar işlemiş olan akdi faiz ve fer'ilerinden dolayı da ayrıca sorumlu olacaklarının kabulü gerektiği ifade edilebilir.
Y.19.HD. 11.6.2001 T. 736/4536 s.K: “Bu nedenle mahkemece, davalı bankanın defter ve belgeleri üzerinde kredi sözleşmesi hükümleri göz önüne alınmak suretiyle inceleme yaptırılarak, hesabın kat edildiği tarihe kadar alacağın ulaştığı miktar ve bu miktara kat tarihinden temerrüt tarihine kadar ayrıca uygulanacak akdi faiz hesaplanarak temerrüt tarihi itibariyle asıl alacak saptanmalı, temerrüt tarihi ile bulunan asıl alacak kefillerin kefalet limitlerinden az işe borcun tamamından fazla ise, sorumluluğun kefalet limiti ve kendi temerrütlerinin Hukuki sonuçları ile sınırlı bulunduğu dikkate alınıp icra takip tarihinden sorumlu oldukları miktar bulunmalt ve uygun sonuç dairesinde bir hüküm kurulmalıdır. " denildiği,
Emsal Yargıtay Kararı: 19.HOD 03.05.2002 T, 2001/9490 E ve 2002/3356 s. K. “ ....sözleşmedeki kefalet fimitinin 2.500.000.000.-TL olduğu gözetilip yukarıda açıklanan kural dikkate alınarak, takip tarihine kadar sözleşme hükümlerine göre belirlenen temerrüt faizi ve faizin BSMV'si hesaplanarak, takipten sonra B.K'nun 104/son mad. uyarınca asıl alacağa temerrüt faizi ve BSMV uygulanmasına olanak sağlayacak şekilde — icradaki kabulde dikkate alınarak sonucuna uygun bir karar verilmesi gerekirken yazılı şekilde hüküm kurulması doğru görülmemiştir." denildiği
3-Kefillerin Sözleşme İle Düzenlenen Sorumluluğu:
Genel Kredi Sözleşmesinin 70. maddesinde (sayfa:44, 45 ve 46) kefilin sorumluluğunun çok geniş anlamda düzenlenmiş olduğu, hatta kefilin B.K 493. ve 494. mad. göre kefaletten kurtulma talebinde bulunamayacağının dahi peşinen kabul ve taahhüt edilmiş olduğu, diğer yandan kefillerin İlK 295.m ve B.K 490. Ve 502. mad, haklarından feragat ettiklerinin peşinen kabul ve taahhüt edilmiş olduğu anlaşılmaktadır. Bu durum, esasen —kanımızca kamu düzenine aykırı bir hal gibi gözükse de, yargısal uygulamanın bu peşin feragati geçerli kabul edip etmediği sayın mahkemenin takdirleri dahilinde kalmaktadır.
C)Davalı kredi lehtarı şirkete kullandırılan Krediler:
Dosya içeriğindeki bilgi ve belgelere göre dava DIŞI kredi lehtarı ...şahıs firmasına ticari kredi kullandırılmış olduğu anlaşılmaktadır.
1V-) Hesabın Kesilmesi ve Kat Edilmesi:
Dosya içeriğine göre dava dışı kredi lehtarı...'a ne zaman ve ne miktarda kredi kullandırıldığı belli değildir. Yine kullandırılan kredi türü ve miktarı dosya içeriğine göre belli olmadığı gibi, yapılan ödemeleri tespit etmekte mümkün olamamıştır.
Davacı, ara karar ile oluşturulan inceleme günü 30.03.3020 tarihinde saat 14:30'da hiçbir ticari defter ve kayıt SUNMAMIŞTIR.
“COVİD -19 virüs " salgını nedeniyle alacağını TEMLİK eden İŞ BANKASINDA yerinde incelemede yapılamamıştır. Bu durum üzerine davacı vekili Av. ...'dan 01.07.2020 tarihinde elektronik posta yoluyla aşağıda belirtilen eksik belgelerin ACİLEN temin edilip dosyaya sunulması talep edilmiştir.
DAVACI VEKİLİNDEN TALEP EDİLEN BELGELER
1)KEŞİDE EDİLEN HESAP KAT İHTARINMIN TEBLİĞ ŞERHLİ BİR NÜSHASI,
2)HESAP KAT İHTARINA KONU EDİLEN KREDİLERİN OKUNAKLI HESAP EKSTRELERİ, TAKSİTLİ İSE ÖDEME PLANI,
3) KREDİ KULLANDIRIM FAİZ ORANINI GÖSTEREN SİSTEM RAPORU,
4)BEHER KREDİ BAZINDA MÜŞTERİ KREDİ TALEPNAMELERİ (YANİ MÜŞTERİNİN KAŞELİ VE İMZALI KREDİ İSTEMİ TALİMATLARI)
5)İHTARNAME TARİHİNDEN SONRA YAPILAN TAHSİLATLARIN TEK TEK DEKONTLARI, (TAHSİLAT YOKSA OLMADIĞININ MUTLAKA BİLDİRİLMESİ)
6)HER BİR KREDİ BAZINDA KANUNİ TAKİP HESABI (YANİ SORUNLU KREDİLER HESABI) EKSTRELERİ,
7)TALEP EDİLEN %80 TEM. FAİZİNİN DAYANAĞI BELGELER,
Davacı vekili aradan 2 aylık bir süre geçmiş olmasına rağmen EKSİK BELGELERİ halen dosyaya sunamamış oldukları için, haliyle sıhhatli bir rapor hazırlanamamıştır. Takdiri sayın mahkemeye aittir.
SONUÇ ve KANAAT:
Detayları yukarıda yapılan tespit ve değerlendirmeler sonucunda, tüm delilerin takdiri sayın mahkemeye ait olmak üzere;
Davacı vekilinin yukarıda belirtilen EKSİK BELGELERİ İş Bankasından temin edip, dosyaya sunmaları halinde sıhhatli bir rapor hazırlanabilecektir. Dolayısıyla mevcut delil durumuna göre bir alacak tespiti yapılamamıştır. Yani davacı mevcut delil durumuna göre alacağın varlığını ve miktarını ispatlayamamıştır..." şeklinde mütalaada bulunulduğu görülmüştür.
Dosya kapsamına alınan 15/02/2021 tarihli bilirkişi ek raporunda özetle;
"... V-) Genel Kredi Sözleşmesinin İhtilafa İlişkin Bölümleri:
1- Delil Sözleşmesi: Sözleşmenin 13.maddesi; ” Müşteri ve kefiller ile Banka arasında çıkacak her türlü anlaşmazlıklarda bankanın defter, kayıt193belgeleri, bilgisayar kayıtları...v.s ....metinlerin HMK 193.maddesi gereği münhasır delil sayılacağını...../ müşteri kabul ve beyan eder.”; denildiği,
O halde, gerek sözleşme ve gerekse de yerleşik Yargıtay Kararlarına göre, davacı bankanın defter ve kayıtları esas alınarak hesap ve değerlendirme yapılmak gündeme alınabilir. (Y: 19. HD.23.02.2000 T, 1999/7576 E ve 2000/1284 s.K / 11.HD 09.12.2004 T, 2004/903 E ve 2004/12097 s. K)
|Öte yandan, 12.01.2011 tarihinde kabul edilip, 04.02.2011 tarihli Resmi Gazetede yayınlanan ve 01.10.2011 tarihinde yürürlüğe giren, 6100 Sayılı “Hukuk Muhakemeleri Kanunu”nun, 193.ncü maddesi, 222.nci maddesi, 448.nci maddesi, Geçici 1.nci ve 2.nci maddesi hükümleri, Sayın mahkemenizin takdirlerindedir.)
Ancak, buna mukabil davalı yan herhangi bir ticari defter, kayıt ve ödeme belgesi sunmamışlardır. Davalı sadece soyut beyanlarla borca itiraz etmiştir. Sözleşmedeki kefalet imzalarına AÇIKÇA itirazda edilmemiştir. Bu durumda taraflar arasında akdedilen delil anlaşması uyarınca davacı bankanın ticari defter ve kayıtları esas alınmak durumunda kalınmıştır. Takdiri sayın Mahkemeye aittir.
2-Bankanın Hesapları Kesme ve Fesih Yetkisi: Sözleşmenin 11.1. maddesi; Bankanın her zaman kredi hesaplarını kat edip kısmen veya tamamen kapatmaya ve tasfiye etmeye yetkili olduğu,
3- Bankalarda Kredi Faiz Oranlarının Tespiti: Bilindiği üzere, 01.07.1987 tarihinde yürürlüğe giren 30.6.1987 tarih ve 87/11921 sayılı Kararname ve bu Kararname'ye ilişkin 19.02.1991 tarih ve 20791 sayılı Resmi Gazete'de yayınlanan 91/1 no.lu TCMB. Tebliğinin 2. ve 4. maddelerinde bankaların mevduat ve kredilere uygulayacakları azami faiz oranlarını vade ve türlerine göre serbestçe tespit etmeleri, bu şekilde tespit edilen mevduat ve kredi faiz oranlarını ve bunların yürürlük tarihlerini banka şubelerinde ilan etmeleri, ayrıca bu faiz oranlarını TCMB. Na bildirmeleri esası getirilmiştir.
Bu yeni düzenlemeye göre, belirli istisnalar haricinde (Kredi kartı faizleri, reeskont kredisi faizleri gibi), kredi işlemlerinde alınacak faiz oranları vade ve türlerine göre bankalarca serbestçe tespit edilmektedir.
4- Temerrüt Faizi ve Oranı: Sözleşmenin 10.5.maddesi; “ Müşteri, borcun hangi tür krediden doğduğuna ve bu kredi vadesine bakılmaksızın alacağın muaccel hale geldiği tarihten itibaren ödeme tarihine kadar geçecek günler için temerrüt tarihinde bankaca, borçlu cari hesap şeklinde çalıştırlan kredilere uygulanan en yüksek cari faiz oranının 2 katı oranında gecikme faizi ödeyeceğini kabul ve taahhüt eder.”; denildiği,
Takip talebinde her ne kadar %80 oranında temerrüt faizi talep edilmiş ise de, işbu faizin dayanağı bulunmadığı gibi, bir an için bulunsa bile faiz genelgesi ile deklere edilen bir faiz oranı olduğu için, kullandırılan kredi ile doğrudan bir organik bağı bulunmamaktadır. Yine sözleşmenin temerrüt hükmünü düzenleyen 10.5 m. ile içerik itibariyle de çelişmektedir.
HGK. GÜNCEL 02.05.2019 T. E: 2017/19-1650, K: 507
"TBK'nın 88 ve 120 maddelerinin ticari işlerde uygulanamayacağı Yargıtay uygulamasında: bankaların Türkiye Cumhuriyeti Merkez Bankası'na bildirdikleri ancak müşterilerine uygulamadıkları, akdi faizlerin temerrüt faizinin tespitinde esas alınmayacağı kabul edilmekte olup, Sözleşmede ayrıca bir temerrüt faizi oranı da belirlenmemiş olması halinde, hesabın kapatıldığı tarih İtibariyle davalının kullandığı ticeri krediye uygulanan akdi faiz belirlendikten sonra temerrüt tarihine kadar bulunan alacağa akdi faiz işletilip, temerrüt tarihinden icra takip tarihine kadar sözleşmedeki anlaşma uyarınca akdi faizin %50 fazlası temerrüt faizi olarak uygulanıp takip tarihi itibariyle alacağın tespit edilmesi ve takipten sonra da belirlenen temerrüt faizinin asıl alacağa uygulanmasını sağlayacak bir şekilde takibin devamına imkan sağlanması gerektiği ..." denilmiştir.
4.1- Taksitli Kredi ve Çek Taah.Bed. Tazmin Kredisi Temerrüt Faiz Oranı Yönünden
Sözleşmenin 18 m. altında krediye fiilen uygulanan akdi faiz oranı gösterilmemiştir. Kredinin ödeme planı da sunulmamıştır. Bu durumda krediye fiilen uygulanan akdi faiz oranı belli olmadığı gibi, keza temerrüt faiz oranını da tespit etmeye elverişli dayanak bir doküman bulunmamaktadır.
Bu durumda sözleşmesel bazda sıhhatli bir faiz oranı tespit edilemediği nazara alınarak, 3095 sayılı K'nun 2/2 m. hükmü uyarınca yasal mevzuat kapsamında faiz oranı belirlemek gerekmiştir. Takibin ilk açıldığı 19.04.2010 tarihinde geçerli olan 116 oranındaki avans faizi nazara alınarak, buna göre aşağıda hesaplama yapılmıştır.
VI- Temerrüt Tarihi İtibariyle Asıl Alacağın Tespiti:
Takip tarihi öncesinde keşide edilen herhangi bir hesap kat ihtarmamesi bulunmadığı için, takip öncesi dönemde haliyle bir temerrüt günü oluşmamıştır. Bu nedenle anapara faiz hesabı yapılamamıştır.
VIl-) İCRA TAKİBİ:
İstanbul ... İcra Md.'nün 19.04.2010 tarih ve ... E sayılı Takip tarihinden itibaren asıl alacak tutarına %80 oranında işleyecek temerrüt faizi, %5 gider vergisi, icra gideri, vekalet ücreti ile birlikte B.K 100. Mad. hükmü uyarınca tahsili talebidir.
VII)TAKİP TARİHİ 19.04.2010 itibariyle TOPLAM ALACAĞIN TESPİTİ:
Asıl alacağın belirlenmesi: Alacağını temlik eden bankanın 22.12.2020 tarih ve 1198/386 sayılı yazısı ekinde sunduğu kanuni takip hesabı ekstrelerine göre;
¸
Yukarıda tablo içeriğinde belirtildiği gibi 19.01.2010 tarihi itibariyle 32.512,03 TL tutarında asıl alacak (anapara) belirlenmiştir.
Kanuni takip hes. İntikal tarihi itibariyle anapara alacağı: 32.512,03
Kanuni takip hesabına aktarım tarihi:19.01.2010
Takip tarihi:19.04.2010
Akdi faiz oranı:%16
¸
TAKİP TARİHİ itibariyle 33.794,70 TL alacak hesaplanmıştır. Davacı ise 43.870,16 TL alacak talebinde bulunulmuştur. Bu durumda takdiri sayın mahkemeye ait olmak üzere 10.076,06 TL fazla talebin yerinde olmadığı mütalaada edilmektedir.¸
TAKİP TARİHİ ile DAVA TARİHİ arasında toplam 8.937,22 TL tutarında TAHSİLAT sağlanmıştır.
X-)DAVA TARİHİ İTİBARİYLE HESAPLAMA
Takip tarihi itibariyle toplam alacak: 33.794,70
Takip tarihi: 19.04.2010
Dava tarihi: 04.12.2019
Tem.faiz oranı: %16
Takip tarihi ile dava tarihi arasında yapılan toplam 8.937,22 TLlik kısmı ödeme miktarı nazara alınarak TBK'nun 100 m.hükmü uyarınca yapılan ödemeler öncelikle faiz ve ferilerine mahsup edilmek kaydıyla aşağıda hesaplama yapılmıştır. ¸
DAVA TARİHİ itibariyle 64.594,68 TL alacak hesaplanmıştır.
Xl-) SONUÇ ve KANAAT:
Detayları yukarıda yapılan tespit ve değerlendirmeler sonucunda, tüm delillerin takdiri sayın mahkemeye ait olmak üzere;
1-Davacı banka ile dava DIŞI kredi lehtarı/borçlusu ... arasında Genel Kredi Sözleşmesi akdedildiği, anılan sözleşmeyi davalı/kefilinde müteselsil kefil sıfatıyla imzalamış oldukları, kullandırılan kredilere ait delil mahiyetindeki bilgi ve belgeler sınırlıda olsa özellikle kanuni takip hesabı ekstresi dosyada mevcut olduğundan, davacı bankanın davalı/kefil hakkında takip ve dava hakkının bulunduğu kanaati edildiği,
2- Davalı/Kefillerin Kefalet limiti ve Sorumluluğu: Davalı kefilin/lerin, sözleşmede gösterilen kefalet limitleri toplamının 55.000,00 TL olduğu, temerrüt tarihi itibariyle hesaplanan asıl alacak tutarının 32.512,03 TL olduğu nazara alındığında, hesaplanan asıl borcun (ana para borcunun), kefalet limitinden daha düşük seviyede olması nedeniyle, davalı KEFİLİN sözleşmedeki kefalet limiti 55.000,00 TL ile sınırlı olarak (Çünkü, davalı/kefil takip tarihi itibariyle temerrüde düşürülmüş sayıldığı için, kefalet limitinden sınırsız olarak borçtan sorumlu tutulamayacağı) hesaplanan borcun tamamından müştereken ve müteselsilen sorumlu sayılabileceklerinin düşünülebilineceği (Lütfen bkz: TBK 589 m. mülga B.K 490.m'nın sayın yargı makamınca değerlendirilebilineceği)
Takdiri sayın mahkemeye ait olmak üzere hem TAKİP ve hem de DAVA tarihi itibariyle TERDİTLİ olarak yapılan hesaplama sonuçları aşağıda (A) ve (B) Bentleri altında arz edilmiştir.
3.A-)DAVACININ TAKİP TARİHİ İTİBARİYLE ALACAĞI:
Sayın Mahkemece raporun benimsenmesi halinde, fazlaya ilişkin 10.075,46 TL (43.870,16— 33.794,70 =) reddi durumunda, TAKİP TARİHİNDEN itibaren asıl alacak tutarı 32.512,03 TL tamamen ödeninceye kadar yıllık %16 oranında işleyecek temerrüt faizi ile birlikte davalıdan istenilebileceği,
3.B-) DAVACININ DAVA TARİHİ İTİBARİYLE ALACAĞI:
Asıl alacak (anapara)...:25.684,48
İşlemiş faiz...........: 38.910,20
TOPLAM ALACAK...: 64.594,68 TL'dır.
Sayın Mahkemece raporun benimsenmesi halinde, DAVA TARİHİNDEN itibaren asıl alacak tutarı 25.684,48 TL tamamen ödeninceye kadar yıllık %16 oranında işleyecek temerrüt faizi ile birlikte davalıdan istenilebileceği..." yönünde mütalaada bulunulduğu görülmüştür.
Dosya kapsamına alınan 27/10/2021 tarihli bilirkişi ek raporunda özetle;
"...1-)BEYAN VE İTİRAZLARIN DEĞERLENDİRİLMESİ
a)Davacı vekilinin beyan ve itirazları yönünden
1)Alacağını temlik eden...A.Ş.nin hesap kat ihtarını dosyaya sunmamış olduğu için bu yönde bir tespit ve değerlendirme yapılamamıştır.
2) Temerrüt Faizi ve Oranı: Sözleşmenin 10.5.maddesi; “...Müşteri, borcun hangi tür krediden doğduğuna ve bu kredi vadesine bakılmaksızın alacağın muaccel hale geldiği tarihten itibaren ödeme tarihine kadar geçecek günler için temerrüt tarihinde bankaca, borçlu cari hesap şeklinde çalıştırılan kredilere uygulanan en yüksek cari faiz oranının 2 katı oranında gecikme faizi ödeyeceğini kabul ve taahhüt eder.”; Denildiği,
Takip talebinde her ne kadar %80 oranında temerrüt faizi talep edilmiş ise de, işbu faizin dayanağı bulunmadığı gibi, bir an için bulunsa bile FAİZ GENELGESİ ya da TCMB bildirilen bir faiz oranı köklü temerrüt faizi olduğu için, kullandırılan kredi ile doğrudan bir organik bağı bulunmamaktadır. Yine sözleşmenin temerrüt hükmünü düzenleyen 10.5 m. ile içerik itibariyle de çelişmektedir. Başka bir deyişle temerrüt tarihinde emsal borçlu cari hesaplara FİİLEN UYGULANAN akdi faiz oranını gösteren hesap ekstresi sunulmamıştır. Öte yandan takibe konu edilen kredilere FİİLEN UYGULANAN akdi faiz oranını gösteren ödeme planı ve/veya bunu kanıtlamaya yarayan sistem çıktısı da sunulmamıştır.
HGK. GÜNCEL 02.05.2019 T. E: 2017/19-1650, K: 507
“TBK'nın 88. ve 120. maddelerinin ticari işlerde uygulanamayacağı- Yargıtay uygulamasında bankaların Türkiye Cumhuriyeti Merkez Bankası'na bildirdikleri ancak müşterilerine uygulamadıkları akdi faizlerin temerrüt faizinin tespitinde esas alınmayacağı kabul edilmekte olup, sözleşmede ayrıca bir temerrüt faiz oranı da belirlenmemiş olması halinde, hesabın kapatıldığı tarih itibariyle davalının kullandığı ticari krediye uygulanan akdi faiz belirlendikten sonra temerrüt tarihine kadar bulunan alacağa akdi faiz işletilip, temerrüt tarihinden icra takip tarihine kadar sözleşmedeki anlaşma uyarınca akdi faizin %50 fazlası temerrüt faizi olarak uygulanıp takip tarihi itibariyle alacağın tespit edilmesi ve takipten sonra da belirlenen temerrüt faizinin asıl alacağa uygulanmasını sağlayacak şekilde takibin devamına imkân sağlanması. Gerekliği...”; denilmiştir.
Taksitli Kredi ve Çek Taah.Bed. Tazmin Kredisi Temerrüt Faiz Oranı Yönünden Sözleşmenin 18 m. altında krediye fiilen uygulanan akdi faiz oranı yazılı değildir. Kredinin ödeme planı da sunulmamıştır. Bu durumda krediye fiilen uygulanan akdi faiz oranı belli olmadığı gibi, keza temerrüt faiz oranını da tespit etmeye elverişli dayanak bir doküman bulunmamaktadır. Bu durumda sözleşmesel bazda sıhhatli bir faiz oranı tespit edilemediği nazara alınarak, 3095 sayılı K'nun 2/2 m. Hükmü Uyarınca yasal mevzuat kapsamında temerrüt faiz oranı belirlemek gerekmiştir. Takibin ilk açıldığı 19.04.2010 tarihinde 3095 sayılı K'nun 2/2 m. hükmü uyarınca geçerli olan %16 oranındaki ticari AVANS/TEMERRÜT faizi nazara alınarak, buna göre aşağıda hesaplama yapılmıştır.
Davacı vekilinin beyanları yönünden bundan önceki raporda bir revizyon yapılamamıştır.
b)Davalı vekilinin beyan ve itirazları yönünden
1)Alacağını temlik eden bankadan herhangi bir bilgi ve belge celp edilmeksizin TAHMİNE/KANAATE dayalı hesaplama yapıldığı beyan edilmiştir. Dava dışı alacağını temlik eden ... Bankası A.Ş'den 29.01.2020 tarih ve 1198/33 sayılı yazı ekinde, davacının 21.09.2002. tarihli dilekçesi ekinde — ve yine İş Bankasının 22.12.2010 tarih ve 1198/386 sayılı yazısı ekinde sunulan bilgi ve belgelere göre hesaplama ve değerlendirme yapılmıştır. Dolayısıyla tahmine dayalı bir değerlendirme ve hesaplama yapılması sözkonusu değildir.
2) Alacağını temlik eden...Bankası A.Ş. 29.01.2020 tarih ve 1198/33 sayılı yazı ekinde sunmuş olduğu GKS'ni 30.06.2021 tarih ve 1198/215 sayılı yazı ekinde 2.kez sunmuştur. Her 2 sözleşmede birbirinin aynısıdır. Yani davalı kefilin kefaleten imzaladığı sözleşmenin kefalet limiti 55.000,00 TL'dır. Bundan önceki raporda da zaten bu kefalet limitine göre hesap ve değerlendirme yapılmıştır.
Davalı vekilinin beyanları yönünden bundan önceki raporda bir revizyon yapılamamıştır.
c)Ara karar uyarınca 95 gider vergisi (BSMV) dahil edilerek yapılan TERDİTLİ hesaplamalar;
1)TAKİP TARİHİ 19.04.2010 İtibariyle Toplam Alacağın Tespiti: Asıl alacağın belirlenmesi: Alacağını temlik eden bankanın 22.12.2020 tarih ve 1198/386 sayılı yazısı ekinde sunduğu kanuni takip hesabı ekstrelerine göre;
¸
Yukarıda tablo içeriğinde belirtildiği gibi 19.01.2010 tarihi itibariye 32.512,03 TL tutarında asıl alacak (anapara) belirlenmiştir.
Kanuni takip hes. intikal tarihi itibariyle anapara alacağı: 32.512,03
Kanuni takip hesabına aktarım tarihi..................19.01.2010
Takip tarihi........................................... 19.04.2010
Akdi faiz oranı........................................ % 16
¸
TAKİP TARİHİ itibariyle 33.858,70 TL alacak hesaplanmıştır. Davacı ise 43.870,16 TL alacak talebinde bulunulmuştur. Bu durumda takdiri sayın mahkemeye ait olmak üzere 10.011,46 TL fazla talebin yerinde olmadığı mütalaa edilmektedir.
¸
TAKİP TARİHİ ile DAVA TARİHİ arasında toplam 8.937,22 TL. tutarında TAHSİLAT sağlanmıştır.
3)DAVA TARİHİ İTİBARİYLE HESAPLAMA
Takip tarihi itibariyle toplam alacak..: 33.858,70
Takip tarihi.......................... 19.04.2010
DAVA tarihi........................ 04.12.2019
Tem. faiz oranı...................... % 16 (3095 sayılı K'nun 2/2 m. uyarınca)
TAKİP tarihi ile DAVA Tarihi arasında yapılan toplam 8.937,22 TL'lık kısmı ödeme miktarı nazara alınarak TBK'nun 100 m. hükmü uyarınca (yapılan ödemeler öncelikle faiz ve fer'ilerine mahsup edilmek kaydıyla) aşağıda hesaplama yapılmıştır.
¸
DAVA TARİHİ itibariyle 66.604,18 TL alacak hesaplanmıştır.
Ill-) SONUÇ ve KANAAT:
Detayları yukarıda yapılan tespit ve değerlendirmeler sonucunda, tüm delillerin takdiri sayın mahkemeye ait olmak üzere;
1-Davacı banka ile dava DIŞI kredi lehtarı/borçlusu ... arasında kefil sıfatıyla imzalamış oldukları, kullandırılan kredilere ait delil mahiyetindeki bilgi ve belgeler sınırlıda olsa özellikle kanuni takip hesabı ekstresi dosyada mevcut olduğundan, davacı bankanın davalı/kefil hakkında takip ve dava hakkının bulunduğu kanaati edildiği,
2- Davalı/Kefillerin Kefalet limiti ve Sorumluluğu: Davalı kefilin/lerin, sözleşmede gösterilen kefalet limitleri toplamının 55.000,00 TL olduğu, temerrüt tarihi itibariyle hesaplanan asıl alacak tutarının 32.512,03 TL olduğu nazara alındığında, hesaplanan asıl borcun (ana para borcunun), kefalet limitinden daha düşük seviyede olması nedeniyle, davalı KEFİLİN sözleşmedeki kefalet limiti 55.000,00 TL ile sınırlı olarak (Çünkü, davalı/kefil takip tarihi itibariyle temerrüde düşürülmüş sayıldığı için, kefalet limitinden sınırsız olarak borçtan sorumlu tutulamayacağı) hesaplanan borcun tamamından müştereken ve müteselsilen sorumlu sayılabileceklerinin düşünülebilineceği (Lütfen bkz: TBK 589 m. mülga B.K 490.m“nın sayın yargı makamınca değerlendirilebilineceği)
Takdiri sayın mahkemeye ait olmak üzere ara karar uyarınca %5 BSMV dahil edilerek yapılan TERDİTLİ hesaplama sonuçları aşağıda arz edilmiştir. (Ancak bilirkişiliğiz olarak bundan önceki rapordaki hesaplamalarla aynen bağlı bulunduğumu belirtmek isterim) Genel Kredi Sözleşmesi akdedildiği, anılan sözleşmeyi davalı/kefilinde müteselsil
¸
Sayın Mahkemece raporun benimsenmesi halinde, fazlaya ilişkin 10.011,46 TL (43.870,16— 33.858,70 =) reddi durumunda, TAKİP TARİHİNDEN itibaren asıl alacak tutarı 32.512,03 TL tamamen ödeninceye kadar yıllık %16 oranında işleyecek temerrüt faizi ile birlikte davalıdan istenilebileceği,
3.B-) DAVACININ DAVA TARİHİ İTİBARİYLE ALACAĞI:
Asıl alacak (anapara)... 25.748,48
İşlemiş faiz............ 38.910,20
%BSMV...............1.945, 50
TOPLAM ALACAK... 66.604,18 TL'dır.
Sayın Mahkemece raporun benimsenmesi halinde, dava tarihinden itibaren asıl alacak tutarı 25.748,48 TL tamamen ödeninceye kadar yıllık %16 oranında işleyecek temerrüt faizi ile birlikte davalıdan istenilebileceği... " şeklinde mütalaada bulunulduğu görülmüştür.
Huzurdaki davada; dava dışı İş Bankası ile dava dışı ...arasında toplam (55.000TL ve 35.000TL bedel üzerinden ) 90.000-TL limitli 2 adet Genel Kredi Sözleşmesinin akdedildiği, bahse konu 30/04/2008 tarihli 55.000TL limitli sözleşmeyi davalının 55.000TL kefalet limiti dahilinde müteselsil borçu/kefil sıfatıyla imzalamış oldukları tespit edilmiştir. Dava dışı banka ile davacı arasında yapılan alacağın temliki sözleşmesi ile dava konusu kredi sözleşmesinden kaynaklanan tüm hak ve alacaklarını ferileri ve teminatları ile birlikte davacıya devir ve temlik ettiği, davalı yanın takibe vaki itirazı üzerine huzurdaki davanın ikame edildiği anlaşılmaktadır.
Kefalet akdi; hukuki niteliği gereği asıl borç sözleşmesinden ayrı ikinci derecede ve bağımsız bir sözleşme olup, somut olayda davalı kefilin dayanak Genel Kredi Sözleşmesinde, müteselsil borçlu/ kefil sıfatıyla imzalarının bulunduğu, kefalete yönelik itirazın bulunmadığı, kefalet limitinin yazılı olduğu görülmüştür. TBK'nın 589 ve 590. maddelerine göre; "Kefil her durumda, kefalet sözleşmesinde belirtilen azami miktara kadar sorumludur.'' Ayrıca Y. 19.HD.09.1.1993 T., 92/9781 E., 93/8447 K. sayılı kararında da belirtildiği üzere; "...Kefilin temerrüdü, kredi hesabını kat eden bankanın, müteselsil kefile TBK’nun 117 maddesi hükmünce temerrüt ihtarında bulunulması ile gerçekleşmektedir...'' Dolayısı ile kefilin temerrüdü, cari hesabın kesilmesi ve kat edilecek ihtarnamenin kefile tebliği sureti ile davalı/kefilin sözleşmede gösterilen azami kefalet limitleri aşılmamak üzere, temerrüt tarihine kadar işlemiş olan akdi faiz ve ferilerinden dolayı sorumlu olacağının kabul edilmesi gerektiği anlaşılmış olup dayanak sözleşmedeki münhasır delil anlaşması uyarınca bankanın ticari defter ve kayıtları esas alınarak inceleme yapılması gerekmiştir.
Mahkememizce icra edilen yargılama ve tüm dosya kapsamından edinilen vicdani kanaat gereğince; dayanak genel kredi sözleşmesi (GKS) kapsamında banka kayıt ve defterlerinin münhasır delil vasfının tanındığı görülmüştür. Ön rapor ile eksik belgelerin betimlendiği ve ibrazı amacı ile süre verildiği görülmüştür. Yargılamanın ilerleyen aşamalarında eksik belgelerin ibraz edilmediği anlaşılmakla dava dışı temlik eden İş Bankasına daha önce yazılan müzekkerelerimiz de göz önünde bulundurularak son kez yazı yazılması ve yazının davacı temlik alan vekili tarafından elden takibi yapılması sureti ile İstanbul ... İcra Müdürlüğünün ...sayılı takip dosyasına dayanak, 30/04/2008 tarihli 55.000,00-TL bedelli ve 06/06/2008 tarihli 35.000,00-TL bedelli GKS'ler kapsamında keşide edilen hesap kat ihtarı ile kat ihtarının tebliğ şerhli birer nüshası, her bir kredi bazında talep edilen %80 Temerrüt faizinin dayanağı belgelerin 1 aylık süre içerisinde mahkememize gönderilmesinin istenilmesine, davacı vekiline elden takip yetkisi verilmesine, yazının elden takip edilmemesi ve müzekkere ulaştıktan 1 aylık süre içerisinde mahkememize olumlu yanıt verilmemesi halinde mevcut dosya ve delil durumuna göre değerlendirme yapılacağının ihtarına, (ihtar edildi) 1 aylık süre içerinde olumlu yanıt verilmesi halinde dosyanın bilirkişiye tevdi ile temin edilen belgelerin tetkiki, BSMV yönünden alternatifli hesaplamanın yapılması ve itirazların tetkiki amacı ile bilirkişiden ek rapor istenilmesine karar verilmiş ve gönderilen belgeler kapsamında ek rapor alınmıştır. Mahkememizin önceki celse ara kararlarında birden fazla yazı yazıldığı, iki kez de kesin süre ihtarlı elden takipli müzekkere yazılarak kredi işlem dosyasının eksikiz ibrazına yönelkik yazı yazıldığı ve temin edilebilen belgelerin gönderildiği, yeniden yazı yazılması talebi ileri sürülmüş ise de kesin sürenin hukuki sonuçlarına yönelik usuli ilkeler ile usul ekonomisi ilkesine uygun düşmeyeceği anlaşılmakla aksi yöndeki taleplerin reddine karar verilmiştir. Son tarihli bilirkişi raporu ile davalının dayanak genel kredi sözleşmesine istinaden sorumluluğunun bulunduğunun belirlendiği, davalıya davacının hesap kat ihtarı usulüne uygun olarak tebliğ edilemediğinden davalının temerrüdünün icra takip tarihi itibariyle oluştuğunun kabul edilerek borç miktarının hesaplanması gerektiği, alacak miktarının yanlar arasındaki sözleşme, kredi ilişkisi ve bankacılık mevzuatına uygun olarak belirlendiği, mahkememizce denetlenen raporun hükme esas alınmaya elverişli olduğu, icra takibinden sonra ancak itirazın iptali davası açılmadan önce yapılmış olan ödemeler nedeniyle ödenen kısım yönünden davacı tarafın dava açmakta hukuki yararının bulunup bulunmadığının tetkik edildiği, icra takibinden sonra, ancak davadan önce yapılmış tahsilat/ ödemeler nazara alınarak davacının 6098 sayılı TBK'nın 100. maddesi uyarınca 66.604,18-TL miktar bakımından hukuki yararının bulunduğu anlaşılmakla; davanın kısmen kabulü ile İstanbul ... İcra Müdürlüğünün ... esas sayılı takip dosyasında, takip tarihi itibari ile davacının davalıdan 32.512,03-TL asıl alacak, 1.282,67-TL işlemiş faiz, 64,00-TL BSMV olmak üzere toplam 33.858,70-TL alacaklı olduğunun tespiti ile bu miktara vaki itirazın iptali ile takibin, asıl alacak 32.512,03-TL takip tarihinden itibaren yıllık %16 oranında temerrüt faizi ve %5 BSMV uygulanmak sureti ile takibin diğer kayıt ve şartlarla aynen devamına, fazlaya dair istemin reddine, alacağın % 20'si oranındaki 6.771,74-TL icra inkar tazminatının davalıdan alınarak davacıya verilmesine, (sehven kısa kararda yazılmayan tahsilatlara kısa karar ile gerekçeli kararın çelişemeyeceğine yönelik ilke gereğince gerekçe içerisinde yer verilmesi gerekmiştir) takipten sonra davadan evvel yapılan 22/04/2010 tarihli 95,37-TL, 16/06/2010 tarihli 8.841,85 TL olmak üzere toplam 8.937,22 TL kısmi tahsilat/ ödemenin infaz aşamasında icra müdürlüğünce nazara alınmasına dair aşağıdaki şekilde hüküm kurmak gerekmiştir. (Emsal karar: İstanbul Bölge Adliye Mahkemesi 12. Hukuk Dairesinin 2018/358 esas, 2019/486 karar sayılı kararı.)
H Ü K Ü M : Gerekçesi açıklandığı üzere;
1-Davanın KISMEN KABULÜ ile,
İstanbul ... İcra Müdürlüğünün ...esas sayılı takip dosyasında, takip tarihi itibari ile davacının davalıdan 32.512,03-TL asıl alacak, 1.282,67-TL işlemiş faiz, 64,00-TL BSMV olmak üzere toplam 33.858,70-TL alacaklı olduğunun tespiti ile bu miktara vaki itirazın iptali ile takibin, asıl alacak 32.512,03-TL'ye takip tarihinden itibaren yıllık %16 oranında temerrüt faizi ve %5 BSMV uygulanmak sureti ile takibin diğer kayıt ve şartlarla aynen devamına, fazlaya dair istemin reddine
2- Alacağın % 20'si oranındaki 6.771,74-TL icra inkar tazminatının davalıdan alınarak davacıya verilmesine,
3- Kabul edilen dava değeri üzerinden hesaplanan 2.312,89 TL karar-ilam harcından, davacı tarafça peşin yatırılan 749,2 TL harcın mahsubu ile bakiye 1.563,69 TL harcın davalıdan tahsili ile Hazine'ye gelir kaydedilmesine,
4- Davacı tarafça yapılan 862,10 TL yargılama giderinden davanın kabul oranına göre hesaplanan 665,36 TL yargılama giderinin davalıdan tahsili ile davacıya ödenmesine, kalan kısmın davacı üzerinde bırakılmasına,
5- Davalı taraf yargılama gideri yapmadığından bu hususta bir karar verilmesine yer olmadığına,
6- Davacı taraf kendisini vekille temsil ettirdiğinden Avukatlık Asgari Ücret Tarifesi uyarınca hesap ve takdir olunan 5.100,00 TL vekalet ücretinin davalıdan alınıp davacıya ödenmesine,
7- Davalı taraf kendisini vekille temsil ettirdiğinden, reddedilen talep üzerinden Avukatlık Asgari Ücret Tarifesi uyarınca hesap ve taktir olunan 5.100,00 TL vekalet ücretinin davacıdan tahsili ile davalıya ödenmesine,
8- Taraflarca yatırılan gider avansının kullanılmayan kısmının 6100 sayılı Yasanın 333. maddesi ile Yönetmeliğin 207. maddesi gereğince hükmün kesinleşmesinden sonra hesap numarası bildirilmiş ise elektronik ortamda hesaba aktarmak suretiyle; hesap numarası bildirilmemiş ise masrafı kalan paradan karşılanmak suretiyle PTT merkez ve işyerleri vasıtasıyla adreste ödemeli olarak yazı işleri müdürü tarafından iadesine,
9- Devletçe karşılanan 1.320,00 TL arabuluculuk ücretinin, davanın kabul oranına göre hesaplanan 1018,77 TL 'sinin davalı taraftan, bakiye 301,23 TL'sinin davacıdan tahsili ile hazineye gelir kaydedilmesine,
10- Davacı tarafça yatırılan 749,20 TL peşin harç ile 44,40 TL başvuru harcı olmak üzere toplam 793,60 TL'nin davalıdan tahsili ile davacıya ödenmesine,
Dair; taraf vekillerinin yüzüne karşı, gerekçeli kararın tebliğinden itibaren iki hafta içerisinde mahkememize ya da mahkememize gönderilmek üzere istinaf dilekçesi sunulmak suretiyle İstanbul Bölge Adliye Mahkemesi nezdinde istinaf kanun yolu açık olmak üzere verilen karar açıkça okunup usulen anlatıldı.19/01/2022
Katip ...
¸e-imzalıdır
Hakim ...
¸e-imzalıdır