T.C.
İSTANBUL
16. ASLİYE TİCARET MAHKEMESİ
ESAS NO: 2020/15 Esas
KARAR NO: 2020/237
ASIL DAVA VE BİRLEŞEN
.... ASLİYE TİCARET MAHKEMESİ'NİN
2016/238 E. DOSYA
DAVA VE BİRLEŞEN DAVA: Alacak
DAVA TARİHİ: 05/11/2014
BİRLEŞEN DAVA T.: 04/03/2016
KARAR TARİHİ: 18/06/2020
Mahkememizde görülmekte olan Alacak davasının yapılan açık yargılaması sonunda,
GEREĞİ DÜŞÜNÜLDÜ:
TALEP : Davacı vekili dava dilekçesinde özetle; davalı ... AŞ ile müvekkil şirket arasında akdedilen abonelik sözleşmeleri vasıtası ile müvekkil firmaya elektrik hizmeti sağlandığını, davalı kurumun taraflar arasındaki sözleşmelere aykırı faturaları düzenleyerek müvekkil davacı firmadan tahsil ettiğini, bu fatura bedellerinin taraflar arasındaki abonelik sözleşme hükümlerine aykırı olduğu gibi davalı tarafından verilen hizmetin karşılığını aşarak hizmet harici ve hizmet temelli olmayan kalemler eklenmek suretiyle oluşturulduğunu, faturalarda kayıp kaçak bedeli adı altında davalı tarafça talep edilen hiçbir yasal dayanağı bulunmayan haksız bedellerin var olduğunu ve bu bedellerin davalı tarafından müvekkile haksız olarak ödettirildiğini, elektrik sisteminde ortaya çıkan teknik ve tekik olmayan sebeplerden dolayı oluşan enerji kaybının maliyete yansıtıldığını, faturalarda davalı kurumca bazen kayıp kaçak bedelinin açıkça yer aldığını, bazen de örtülü olarak ve gizlenerek alınması sebebi ile alacağın tam miktarının tespit edilmesinin mümkün olamayacağını, bu nedenlerle öncelikle müvekkil şirketin elektrik hizmeti kullanması sebebi ile kayıp kaçak bedeli adı altında belirlenen bedelleri ödemek yükümlülüğüün bulumadığının tespitini, müvekkilden kayıp kaçak bedeli adı altıda son on yılda alınan bedellerin tespiti ile fazlaya dair ve başkaca çeşit hak ve talebinin saklı kalması kaydı ile şimdilik 50.000TL' nin davalıya yapılan ödeme tarihlerinden itibaren işleyecek avans faizi ile birlikte davalıdan tahsilini, yargılama masrafları ve ücreti vekaletin davalı tarafa yükletilmesine karar verilmesini talep ve dava etmiştir.
BİRLEŞEN DAVADA TALEP : Davacı vekili birleşen dava dilekçesinde özetle; müvekkilinden haksız bir şekilde kayıp kaçak, perakende satış hizmet bedeli, dağıtım bedeli, sayaç okuma bedeli adı altında toplam 340.508,52TL'nin tahsil edildiğini ve davalının sebepsiz zenginleştiğinin kanıtlandığını belirterek 340.508,52TL'nin ödeme tarihinden itibaren işleyecek avans faizi ile tahsilini talep ve dava etmiştir.
CEVAP: Davalı vekili cevap dilekçesinde özetle; kayıp kaçak bedelinin yeni tanımlamakta ve belirlenmekte olan bir bedel olmadığını, bu bedelin 2011 yılı öncesinde de perakende satış lisansına sahip olan dağıtım şirketinden elektrik satın alan tüketicilere aktif enerji bedeli içinde tahakkuk ettirilen bir bedel olduğunu, faturada yer alan kayıp kaçak tahakkuku kaçak enerji kullanımından dolayı faturada yer alan bir bedel olmadığını, bu bedelin elektrik sisteminde ortaya çıkan teknik ve teknik olmayan kaybın maliyetinin kayıp kaçak hedef oranları ölçüsünde karşılanması amacıyla belirlenen bir bedel olduğunu, düzenlenen perakende satış tarifesinden enerji alan kullanıcıların 2011 yılındaki aktif enerji bedeli ile kayıp kaçak bedelinin toplamı 2010 yılında uygulanan aktif enerji bedeli ile aynı bedeli verdiğini, 2011 yılında maliyet kalemlerinin ayrıştırılmasının söz konusu olup faturada yer alan kayıp kaçak bedelinden dolayı düzenlenen tarifelerle elektrik satın alan tüketicilere uygulanan elektrik enerjisi fiyatının artmadığını, ödeme bildirimleri EPDK yönetmeliği hükümleri çerçevesinde onaylandığını, 01/01/2011 tarihi itibari ile geçerli olacak tarifeler 28/12/2010 tarih, 2999 sayılı EPDK kararı ile onaylanan mevcut tarifelerde yer alan; perakende satış bedeli, perakende satış hizmetleri, dağıtım iletim sistemi kullanımı, TRT payı, BTV, KDV bedelerine ek olarak kayıp enerji ve perakende satış hizmetlerinin(sayaç okuma) eklendiğini, bu nedenlerle haksız ve yersiz davanın reddini, yargılama giderleri ile vekalet ücretinin karşı tarafa yükletilmesine karar verilmesini talep etmiştir.
DELİLLER VE GEREKÇE: Dava; elektrik abonesi olan davacıdan tahsil edilen kayıp-kaçak bedelinin davalıdan tahsili, birleşen dava ise davacıdan tahsil edilen kayıp/kaçak, dağıtım bedeli, iletim bedeli, PSH bedeli, sayaç okuma bedelinin davalıdan tahsili istemine ilişkindir.
Tüm dosya kapsamı ve toplanılan deliller bir bütün olarak değerlendirilmesi sonucunda; taraflar arasında Elektrik Abone Sözleşmesi düzenlendiği ve sözleşmenin halen geçerli olduğu anlaşılmıştır.
Taraflar arasındaki sözleşme, tüketim ekstresi, kayıp kaçak ve sair kalemler yönünden yapılan tahsilatlara ilişkin belge, fatura, tahsilat belgeleri celp edilmiştir.
Mahkememizce görevlendirilen mali müşavir bilirkişi ... ile elektrik mühendisi bilirkişi ... marifetiyle hazırlanan 10/09/2015 tarihli bilirkişi raporunda özetle; "...4628 sayılı Elektrik Piyasası Kanunu'nun 4. Maddesinin 2. Fıkrasında EPDK'nın bu kanunda yer alan fiyatlandırma esaslarını tespit etmekten sorumlu olduğunu, buna göre EPDK'nın elektrik faturalarında bulunacak ve ücretlendirecek tarife unsurlarını belirleme yetkisine sahip olduğu, kaçak elektrik kullanımının suç olduğu, elektrik dağıtım şirketleri, kaçak elektrik enerjisi tüketimini elemanları ile tutanakla saptayıp derhal elektrik enerjisini keserek, bir yandan CBS'lıklarına, kaçak elektrik kullanmak, elektrik hırsızlığı, suçu istinadı ile suç duyurusunda bulunduğu, öte yandan kaçak elektrik tüketimi ve elektrik enerjisinin sayaç değerlerinin düşmeye başladığı ihtilafsız dönemden tutanak tarihine kadar ek taahhuk ile tüketici aleyhine icra takibi başlattığı, elektrik enerjisi tüketim bedellerine her ay %9-10 oranında artış getiren kayıp kaçak bedeli, içinde yer alan kayıp(teknik) bedelinin tüketiciden talep edilmesinin açıklamaları yapılabilir ise de, tüm ülkemizi kapsar şekilde tüm kaçak elektrik enerjisi bedelini tüketicilere yansıtılmasının hukuka uygunluğunu ileri sürmesinin olanaksız olduğu, davalı kurum tarafından 04/2011 tarihinden itibaren faturalara yansıtılan ve davacı tarafından ödenen kayıp kaçak bedeli miktarının 160.242,00TL olduğu, bununla birlikte davalının sunmuş olduğu listede dava tarihinden sonra davacının kayıp kaçak bedeline ilişkin 36.205,15TL'lik daha ödeme yapmış olduğu, mahkemece davacı talebinin yerinde görülmesi durumunda davacının bu 50.000TL'lik talebinin hangi dönem ödemelerine sayılacağı ve hangi tarihten itibaren faiz işletileceği anlaşılamadığından, faiz hesabı yapılmasının olanaklı olmadığı..." yönünde mütalaada bulunulduğu anlaşılmıştır.
Mahkememizce görevlendirilen mali müşavir bilirkişi ... ile elektrik mühendisi bilirkişi ... marifetiyle hazırlanan 06/01/2016 tarihli ek bilirkişi raporunda özetle; "... 4628 sayılı Elektrik Piyasası Kanunu'nun 4. Maddesinin 2. Fıkrasında EPDK'nın bu kanunda yer alan fiyatlandırma esaslarını tespit etmekten sorumlu olduğunu, buna göre EPDK'nın elektrik faturalarında bulunacak ve ücretlendirecek tarife unsurlarını belirleme yetkisine sahip olduğu, EPDK tarafından 21 Elektrik Dağıtım Şirketi'nin bölgesinde uygulayacağı hedef kayıp kaçak oranları, bu bölgede gerçekleşen kayıp kaçak oranları esas alınarak, 28/12/2010 tarih ve 2977-2998 sayılı kurul kararları ile onaylandığı, tarifeler, bu kurul kararlarında yer alan hedef kayıp kaçak oranları dikkate alınarak 2999 sayılı kurul kararı ile ulusal düzeyde abone grupları bazında Türkiye genelinde tek fiyat olarak belirlenerek 01/04/2011 tarihi itibariyle uygulanmaya başlandığı, dolayısıyla daha önce uygulanan bir bedelin 2011 yılından itibaren maliyet kalemlerinin ayrıştırılarak faturalarda gösterildiği, dosyaya sunulan 2008/01-2014/09 dönemlerine ait 80 adet faturadaki dava konusu kalemlerin dökümünün yapıldığı ve bu dökümde davalı kurum tarafından davacı işletmeden anlan süreçte toplam 154.195,75TL kayıp kaçak bedeli, 1.825,31TL sayaç okuma bedeli, 44.426,75TL PSH Bedeli, 86.900,19TL iletim sistemi kullanım bedeli ve 207.356,27TL dağıtım bedelinin tahsil edildiği..." yönünde mütalaada bulunulduğu anlaşılmıştır.
Mahkememizce 6719 sayılı kanun hükümleri gözetilerek önceki bilirkişi heyetinden 19/07/2017 tarihli bilirkişi raporu temin edilmiştir. Anılı bilirkişi raporunda özetle; "...6719 sayılı kanun kapsamında yapılan tespitlerde dava konusu abonelik adına tahakkuk ettirilmiş bedeller incelendiğinde yapılan uygulamanın 3'er aylık periyotlar halinde EPDK tarafından onaylanmasına takiben yayınlanarak yürürlüğe giren ilgili abone grubu için belirlenen tarifelerle örtüştüğü, tahsil işleminin EPDK tarifelerine uygun olduğu, davalıların sebepsiz zenginleşme durumunun bulunmadığı..." yönünde mütalaada bulunulduğu görülmüştür.
Kayıp-kaçak, perakende satış hizmet, PSH sayaç okuma, iletim sistemi kullanım ve dağıtım bedelleri ile ilgili Yargıtay Hukuk Genel Kurulu'nun 21.05.2014 tarih ve 2013/7-2454 E.- 2014/679 K. sayılı kararı ile Anayasa'nın "Vergi Ödevi" başlıklı 73.maddesinde "Herkes, kamu giderlerini karşılamak üzere, mali gücüne göre, vergi ödemekle yükümlüdür. Vergi, resim, harç ve benzeri mali yükümlülükler kanunla konulur, değiştirilir veya kaldırılır. Vergi, resim, harç ve benzeri mali yükümlülüklerin muaflık, istisnalar ve indirimleriyle oranlarına ilişkin hükümlerinde kanunun belirttiği yukarı ve aşağı sınırlar içinde değişiklik yapmak yetkisi Bakanlar Kuruluna verilebilir" şeklindeki düzenlemeye göre kayıp-kaçak, perakende satış hizmet, PSH sayaç okuma, iletim sistemi kullanım ve dağıtım bedelleri uygulamasının EPDK kararları ve tebliğleri çerçevesinde uygulama arz eden kanunlar ve ikincil mevzuat hükümleri çerçevesinde EPDK tarafından belirlenerek uygulandığından bu tarihteki mevcut hukuki düzenlemenin EPDK'na sınırsız bir fiyatlandırma ve tarife unsuru belirleme hak ve yetkisi vermediği, özellikle kaçak elektrik bedellerinin kurallara uyan abonelerden tahsili yoluna gitmenin hukuk devleti ve adalet düşünceleri ile bağdaşmadığı, bu faturalara yansıtılan diğer kalemlere ilişkin bedel miktarlarının şeffaflık ilkesi ile denetlenebilmesi ve hangi hizmetin karşılığında ne kadar bedel ödendiğinin bilinmesinin de şeffaf hukuk devletinin vazgeçilmez unsuru olduğundan EPDK kararları ile bu bedellerin mevcut mevzuat kapsamında tüketicilerden alınması doğru bulunmayarak hukuka uygun olmadığı kabul edilmiştir.
Dava tarihinden sonra, 17.06.2016 tarihinde 29745 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe giren 6719 sayılı Kanun'un 21.maddesi ile 6446 sayılı Kanun'un 17.maddesinin birinci, üçüncü ve dördüncü fıkraları ile altıncı fıkrasının (a), (ç), (d) ve (f) bentleri değiştirilmiş ve aynı maddeye eklenen 10. bent ile; "Kurum tarafından gelir ve tarife düzenlemeleri kapsamında belirlenen bedellere ilişkin olarak yapılan başvurularda ve açılan davalarda; Tüketici Hakem Heyetleri ile mahkemelerin yetkisi, bu bedellerin, Kurumun düzenleyici işlemlerine uygunluğunun denetimi ile sınırlıdır" hükmü getirilmiştir.
Ayrıca, 6719 sayılı Kanun'un 26.maddesi ile 6446 sayılı Elektrik Piyasası Kanunu'na eklenen Geçici 19.madde de; "Bu maddeyi ihdas eden Kanunla öngörülen düzenlemeler yürürlüğe konuluncaya kadar, Kurul tarafından yürürlüğe konulan mevcut yönetmelik, tebliğ ve Kurul kararlarının bu Kanuna aykırı olmayan hükümlerinin uygulanmasına devam olunur" ve Geçici 20.madde de ise, "Kurul kararlarına uygun şekilde tahakkuk ettirilmiş dağıtım, sayaç okuma, perakende satış hizmeti, iletim ve kayıp-kaçak bedelleri ile ilgili olarak açılmış olan her türlü ilamsız icra takibi, dava ve başvurular hakkında 17.madde hükümleri uygulanır" hükmü düzenlenmiştir. Söz konusu maddeye göre; Tüketici Hakem Heyetleri'nin ve mahkemelerin bu konuda açılacak davalarda inceleme ve araştırma yetkileri geçmişe de etkili olarak sadece dağıtım, sayaç okuma, perakende satış hizmeti, iletim ve kayıp-kaçak bedellerinin Kurumun bu konulardaki düzenleyici işlemlerine uygunluğunun denetimi ile sınırlanmıştır. Diğer bir ifade ile yerindelik denetimi yapılamayacağı kabul edilmiştir.
Dava tarihinden sonra yürürlüğe giren 6719 sayılı Kanun ile yapılan değişikliklerin Kanunun 17.06.2016 yürürlük tarihinden önceki dönemde geçerli olan EPDK kararlarına dayanılarak tahsil edilmiş dava konusu kayıp kaçak ve sayaç okuma bedelleri ile ilgili olarak açılan ve halen devam eden alacak davalarında da geçmişe etkili olacak şekilde uygulanması gerektiği anlaşılmıştır. Ayrıca davanın devamı sırasında, dava konusu alacağın ödenmesi, menkul malın davacıya teslim edilmesi, gayri menkulün tahliye edilmesi gibi nedenlerle veya davanın açılmasından sonra yürürlüğe giren yeni bir kanun ya da Anayasa Mahkemesi'nin iptal kararı nedeniyle davanın konusuz kalması mümkündür. Davanın konusuz kaldığının tespit edilmesi halinde, mahkemece; esas (asıl talep) hakkında "Davanın esası hakkında karar verilmesine yer olmadığına" ilişkin hüküm kurulması gerekmektedir. Bu tür kararlar, hükümler gibi (eda, tespit, inşai) nihai kararlardandır. Mahkeme kararı, aynı zamanda dava konusu hakkın mevcut olmadığını da tespit ettiği için tespit hükmü niteliğindedir.
Davanın konusuz kalması halinde, mahkemece; davanın açıldığı tarih itibariyle hangi tarafın haklı olduğunun tespit edilmesi, o taraf lehine yargılama giderleri ve vekalet ücretine karar verilmesi gerekir. Başka bir deyişle, yürürlüğe giren yeni yasa nedeniyle konusuz kalan davada, yeni yasanın yürürlüğe girmemiş olması halinde, davanın açıldığı tarih itibariyle haklı olan ve davasını avukat ile takip eden taraf lehine "maktu vekalet" ücretine hükmedilerek, yargılama giderlerinin ise karşı taraftan tahsiline karar vermek gerekir. Yargıtay Hukuk Genel Kurulu'nun 18.11.2009 tarih, 2009/18-421 E.-2009/526 K. sayılı ilamında "Dava tarihinde davasında haklı bulunan davacının, sonradan yürürlüğe giren yasa nedeniyle haksız duruma düşmesi söz konusu olmadığından, davacı lehine vekalet ücretine hükmedilmesi gerektiği" belirtilmiştir.
Somut olayda; dava tarihi itibariyle HGK kararı uyarınca davacının dava açmakta haklı olduğu anlaşılmıştır. HMK' nın 331. Maddesi; "Davanın konusuz kalması sebebiyle davanın esası hakkında bir karar verilmesine gerek bulunmayan hâllerde, hâkim, davanın açıldığı tarihteki tarafların haklılık durumuna göre yargılama giderlerini takdir ve hükmeder" hükmünü içermektedir. Dava açıldığı anda haklı durumda bulunan tarafın, yargılama sırasında oluşan yasa değişikliği sonucu haksız duruma düşmesi halinde yargılama giderlerinden, dolayısıyla karşı tarafın vekalet ücretinden sorumlu tutulması olanaklı değildir. Yargıtay ... Hukuk Dairesi Başkanlığı'nın 2017/2534 Esas ve 2017/3956 Karar sayılı ilamı da bu yöndedir.
Yargılama sırasında dava açıldıktan sonra yürürlüğe giren yasa gereğince tahsilatların EPDK'nın düzenleyici işlemlerine uygunluk denetimi yönünden bilirkişi incelemesi yapılmasına karar verilmiş, dosya kapsamına ve hükme esas alınan 22/09/2017 tarihli ek bilirkişi tarihli bilirkişi raporunda; dava konusu faturalar üzerinde yapılan incelemeler sonucunda EPDK'nın düzenleyici işlemlerine ve yayımlanan tarifelere uygun olduğu tespit edilmiştir.
Mahkememizin 2014/1310 esas, 2018/70 karar sayılı asıl dava ve birleşen dava dosyası kapsamında karar tesisine yer olmadığına dair karar verilmiş ise de ... Bölge Adliye Mahkemesi ... Hukuk Dairesi'nin 2019/1844 esas, 2019/1736 karar sayılı kararı ile ''...Asıl davada harca esas değer 300.000,00 TL'nin altında ise de birleşen davadaki değer bu miktarın üzerinde olduğundan, davanın bu halde, 5235 Sayılı Kanunun 5.maddesinde, 6545 Sayılı Kanun 45.maddesi ile yapılan değişiklik uyarınca, parasal değere göre heyetli mahkemede görülüp karara bağlanması gerekirken, buna uyulmaksızın karar verilmesi nedeniyle, sair istinaf nedenleri incelenmeksizin HMK 355.maddesi ve 353/1-a-4 maddesi uyarınca kararın kaldırılmasına...'' dair karar verilmekle yargılamaya heyet halinde devam edilmiş olup tüm bu nedenlerle, 6719 sayılı Kanunun 21. maddesi ile ile 6446 sayılı Elektrik Piyasası Kanunun 17. maddesine eklenen 10. fıkra hükmü ve 6719 sayılı Kanununun 26. maddesi, 6446 sayılı Elektrik Piyasası Kanununa eklenen geçici 20. maddesi hükümlerine istinaden davanın ve birleşen davanın konusuz kalması nedeniyle esası hakkında karar verilmesine yer olmadığına dair karar vermek gerekmiş; dava açıldıktan sonra hasıl olan yasa değişikliği nedeniyle davacının dava açmasında haksız sayılamayacağından; davacı yararına maktu vekalet ücreti takdir edilmiş ve yargılama giderlerinin davalıdan tahsiline dair aşağıdaki şekilde karar vermek gerekmiştir.
KARAR : Gerekçesi yukarıda açıklandığı üzere;
1-Asıl davada dava konusuz kalmakla karar tesisine yer olmadığına,
2-Birleşen .... ATM' nin 2016/238 esas sayılı davasında dava konusuz kalmakla karar tesisine yer olmadığına,
3-Davacı yan asıl davada kendisini vekilli temsil ettirdiğinden ve dava yargılama aşamasında yürürlüğe giren 6719 sayılı yasa gereğince konusuz kaldığından A.A.Ü.T.'nin 6.maddesi gereğince belirlenen 3.400,00-TL vekalet ücretinin davalıdan tahsili ile davacıya ödenmesine,
4-Dava, yargılama aşamasında yürürlüğe giren 6719 sayılı yasa gereğince konusuz kaldığından, davalı yan davanın açılmasına sebebiyet verdiğinden ve davanın açılış tarihi itibariyle dava haklı görüldüğünden davacı tarafça yapılan toplam 1.309,00-TL yargılama giderinin davalıdan tahsili ile davacıya verilmesine,
5-Davacı tarafından yatırılan 2.633,90 TL peşin ve ıslah harçtan alınması gereken 54,40-TL harcın mahsubu ile bakiye 2.579,50-TL harcın karar kesinleştiğinde talep halinde yatırana iadesine,
6-Davalı tarafça yapılan masrafların davalı üzerinde bırakılmasına,
7-Taraflarca yatırılan gider avansından kullanılmayan kısmın karar kesinleştiğinde ve talep halinde yatıran tarafa iadesine,
8-Birleşen dava yönünden davacı yan kendisini vekilli temsil ettirdiğinden ve dava yargılama aşamasında yürürlüğe giren 6719 sayılı yasa gereğince konusuz kaldığından, A.A.Ü.T.'nin 6.maddesi gereğince belirlenen 3.400,00TL vekalet ücretinin davalıdan tahsili ile davacıya ödenmesine,
9-Birleşen dava yönünden davacı tarafından yatırılan 5.815,04 TL peşin harçtan alınması gereken 54,40-TL harcın mahsubu ile bakiye 5.760,64-TL harcın karar kesinleştiğinde talep halinde yatırana iadesine,
10-Dava, yargılama aşamasında yürürlüğe giren 6719 sayılı yasa gereğince konusuz kaldığından, davalı yan davanın açılmasına sebebiyet verdiğinden ve davanın açılış tarihi itibariyle dava haklı görüldüğünden davacı tarafça yapılan 22TL posta masrafı olmak üzere toplam 22TL yargılama giderinin davalıdan tahsili ile davacıya verilmesine,
Dair; taraf vekillerinin yüzüne karşı, gerekçeli kararın tebliğinden itibaren iki hafta içerisinde mahkememize ya da mahkememize gönderilmek üzere istinaf dilekçesi sunulmak suretiyle İstanbul Bölge Adliye Mahkemesi nezdinde istinaf kanun yolu açık olmak üzere verilen karar açıkça okunup usulen anlatıldı. 18/06/2020
Başkan ...
Hakim ...
Hakim ...
Katip ...