T.C.
İSTANBUL
16. ASLİYE TİCARET MAHKEMESİ
ESAS NO: 2020/251 Esas
KARAR NO: 2021/237
DAVA: İtirazın İptali (Ticari Niteliktekinde Haksız Fiilden Kaynaklanan (2918 S.K.Hariç))
DAVA TARİHİ: 15/05/2020
KARAR TARİHİ: 13/04/2021
Mahkememizde görülmekte olan İtirazın İptali (Ticari Niteliktekinde Haksız Fiilden Kaynaklanan (2918 S.K.Hariç)) davasının yapılan açık yargılaması sonunda,
GEREĞİ DÜŞÜNÜLDÜ:
DAVA:
Davacı vekili dava dilekçesinde özetle; Davalı borçlu tarafından 23/07/2018 tarihinde ... İşletme Müdürlüğü hizmet sahası içinde bulunan Başakşehir İlçesi, ... Mahallesi, ... Sokak, No: ... adresinde yapılan çalışma sırasında davalı tarafça , müvekkili şirketin enerji dağıtım altyapısına dahil olan kablo ve tesisata hasar verildiği tespit edildiğini, meydana gelen tesis hasarı ve enerji kesintisi müvekkili şirketin yüklenici şirketi tarafından giderildiğini, hasarın onarımında sarf edilen malzeme, montaj ve işçilik gibi bedellerin zarar verenden tahsili amacıyla KDV dahil toplam 4.894,31-TL borç davalı yana tahakkuk ettirildiğini, davalı tarafından ödeme yapılmadığından ... İcra Müdürlüğ'nün 2018/... esas sayılı takip dosyası ile ilamsız takip başlatıldığını ve ödeme emri gönderildiğini, davalı ödeme emrini tebellüğ ettikten sonra borca ve icra takibine itiraz ve takibin durdurulmasını talep ettiğini, borçlunun borca itiraz ederek takibi durdurmasının haksız ve dayanaksız olduğunu, açıklanan nedenlerle, borçlunun ... İcra Müdürlüğü'nün 2018/... esas sayılı takip dosyasına yapmış olduğu haksız ve yersiz itirazının iptali ile takibin devamına , hükmolunacak meblağın %20'sinden az olmamak üzere icra inkar tazminatı ödemeye hükmedilmesine, yargılama giderleri ile vekalet ücretinin davalı yana tahmiline karar verilmesini arz ve dava etmiştir.
CEVAP:
Davalı vekili cevap dilekçesinde özetle; Dava dilekçesinde de belirtildiği üzere iddia edildiği bir hasarın varlığı halinde söz konusu hasarın muhatabı müvekkili şirket olmadığını, ... İnş. Tic.ve Taah. Ltd. Şti.olup, müvekkili şirketin hasar ile bir ilgisinin bulunmadığını, haksız eylemde hukuka aykırı fiil, zarar, kusur ve illiyet bağının bir arada bulunması gerektiği, haksız bir fiile başkasına zarar veren kimse ancak kusurluysa bu zararın tazminiyle yükümlü olduğunu, ayrıca haksız fiil tazminat borcunun doğması için hukuka aykırı bir fiile zarar arasında illiyet bağının kurulması gerektiğini, müvekkili şirketle diğer davalı arasında 22/07/2014 tarihinde Yapım sözleşmesi imzalandığını, söz konusu sözleşmenin 36.5 maddesinde üçüncü şahıslara verilecek zarardan, işi yapan firmanın sorumlu olacağı açıkça düzenlendiğini, davacının kusur durumunun da araştırılması gerektiğini, somut iddialarla açılmış işbu davanın reddi gerektiğini, davacının icra takibinde hangi tarihten itibaren faiz istediği anlaşılmadığını, müvekkili şirketinin davacıya kesinleşmiş bir borcu bulunmadığı gibi davacı tarafından da ihtarname gönderilmediğini, bu nedenle müvekkilinin temerrütü söz konusu olmadığını, faiz ve faiz oranını da kabul etmediklerini, müvekkilinin borcu olmadığını zaten huzurdaki davanın müvekkil şirkete yöneltilmemesi haksız ve hukuka aykırı olduğunu, açıklanan nedenlerle %20'den az olmamak üzere davacının kötü niyet tazminatı ödemeye hükmedilmesini talep etme zaruriyeti hasıl olduğunu, açılan davanın reddini, yargılama giderleri ve avukatlık ücretinin karşı tarafa yükletilmesine karar verilmesini arz ve talep etmiştir.
DELİLLERİN DEĞERLENDİRİLMESİ VE HUKUKİ GEREKÇE:
Dava; Haksız fiil kaynaklı hasar bedelinin tazminine dayanarak başlatılan icra takibine davalı tarafça yapılan itirazın iptali istemine ilişkindir.
... İcra Müdürlüğü'nün 2018/... Esas sayılı dosyası celp edilmiştir. Anılı takip dosyasının tetkikinde; davacı tarafından davalı aleyhine 4.894,31-TL asıl alacak, 173,78- TL işlemiş faiz, olmak üzere toplam 5.068,09-TL alacağın takip tarihinden itibaren işleyecek yasal faizi ile birlikte tahsili talebinde bulunduğu görülmüştür.
Dosya, dava ve cevap dilekçeleri, beyan dilekçeleri, icra dosyası bilirkişiye tevdi edilerek rapor alınmıştır.
Alınan bilirkişi raporunda özetle;
1-Dosya içerisindeki fotoğraflara göre derin bir kazı yapıldığını anlaşılmaktadır. Açılmış kanal içinde spiral plastik esaslı borular görülmüş, bir fotoğrafta da kazı sahasında ... 'a ait bir ayaklı tabela üzerinde de ... İnş. Tic.ve Taah. Ltd. Şti.'ne ait bir logo görülmüştür.
2-Dosya içinde davaya konu çalışma sırasında bu konuda davacı kurumdan nezaretçi alındığı ya da kroki ile çalışıldığına dair bir belge ya da izne rastlanmamıştır.
3-Heyetimizce, söz konusu hasarın, davalı şirket tarafından gerçekleştirildiğine dair dosya içinde bulunan "hasar tespit tutanağı" baz alınarak değerlendirme ve hesaplamalar yapılmış, dava konusu kabloya verilen hasarın davalı kurum tarafından meydana getirildiği, değerlendirilmiş olup davalı ... tarafından işin yüklenici ... İnş. Tic.ve Taah. Ltd. Şti'ne yaptırılmış olduğu beyan edildiğinden ve bu konuda dosyaya sözleşme sunulmuş olduğundan hasar verenin bu yüklenici şirket olması karşısında kusurun, ... İnş. Tic.ve Taah. Ltd. Şti.veya Türk Telekom A.Ş'ne ait olduğu değerlendirilmiştir.
4-Davacı tarafından dosyaya sunulan ve davacı ile ... ... İş Ortaklığı arasında 01/02/2018 tarihinde imzalanarak yürürlüğe giren ... Elektrik Dağıtım Tesislerinde Yeraltı AOB İşlemleri Hizmet Alım Sözleşmesi bulunmakla birlikte dosya içinde davacının dava konusu hasarın giderilmesini bir müteahhit aracılığı ile yaptırdığına dair başka bir belgeye rastlanamamıştır.
5-Hasarın, ...ın kendi elemanlarca giderilmiş olması durumu ve ... ... İş Ortaklığı arasındaki Hizmet Alım Sözleşmesi aracılığıyla giderilmiş olması durumunda göre iki şekilde değerlendirme yapılmıştır.
A)Söz konusu hasarın davcı ...ın kendi istihdam ettiği elemanlar aracılığıyla giderildiği değerlendirilmesi durumunda Yargıtay 7.Hukuk Dairesi'nin 2010/1231 esas, 2010/3317 Karar sayılı 01/06/2010 tarihli kararına göre "Zarar görenin zararı giderilmek için kendi çalıştırdığı işçilerine ödediği ücretler Genel İdare giderleri olup, haksız fiil meydana gelmese dahi ödenmesi gereken giderlerdir. Bunların zarar ile ilgisi bulunmamaktadır. Özel olarak adam tutulup çalıştırıldığı kanıtlanmadıkça haksız fiil meydana gelmesiydi dahi yapılacak bu nitelikteki giderler zarar kapsamına dahil edilemez." dendiğinden, davacının talep ettiği ve hasar giderleri olarak gösterdiği, hasar montaj bedeli, araç ve personel giderleri, etüt koordinasyon bedeli hesaplamalarında dikkate alınmamıştır.
Buna göre hesaplama: dosya içindeki bilgi, belge ve tespitlere göre, dava konusu hasarın giderilmesi için gereken miktar:
4*16 enerji kablosu 2 mt X 19,61 TL = 39,22 TL
Ek Malzemesi 2 adet X 48,13 TL = 96,26 TL
Dağıtılmayan enerji bedeli (0,106618X120X8,77 =112,16 TL
TOPLAM247,64 TL
%18 KDV 44,58 TL
Genel Toplam292,22 TL
İşlemiş Faiz hesabı; davalının, davacıya ait tesisata verdiği hasar haksız fiil niteliğinde bulunduğundan, hasar tarihinden (23/07/2018) icra takip tarihine, (14/12/2018) kadarki süre bakımından adi yasal faiz oranı olan %9 faiz oranlarına göre davacının isteyebileceği işlemiş faiz tutarı;
23/07/2018 - 14/12/2018 =144 gün için 144 x 292,22-TL x 9/36000 = 10,52-TL dir.
B)Söz konusu hasarın, "davacı kurum ile ... ... İş Ortaklığı arasında yapılmış olan sözleşme kapsamında giderilmiş olması halinde; davacı kurumca, belirlenen bölge içindeki her türlü bakım onarım işlerinin yapılmasına karşılık, yüklenici ile, sözleşmenin 5.1 maddesinde belirlenen aylık ve yıllık sabit bir meblağ üzerinden ücret ödemek üzere anlaşma yapıldığı göz önüne alındığında, davacı kurumun , dava konusu hasarın giderilmesi için ayrı bir işçilik ücreti ödemediği , bu hasar olmasa dahi kararlaştırılan sabit ücreti yüklenici firmaya ödeyeceği düşünüldüğünde söz konusu hasarın giderilmesi bakımından, yukarıda belirtilen Yargıtay Kararının ana fikrine de uygun olarak davacı kurumun işçilik açısından uğradığı bir zarar olamayacağı değerlendirilmiştir. Dolayısıyla dosyaya sunulan sözleşme kapsamında yüklenici tarafından hasarın giderilmesi halinde de hasar bedeli A maddesinde hesaplanan 292,22-TL olacaktır.
6-Ayrıca hesap giderlerine dahil edilen eşik aşım bedelinin ilgili mevzuat gereği AG aboneleri için senelik 48 saatlik kesinti süresinde uygulanabileceği göz önüne alındığında bu dava bakımından bu bedelin abonelere iade edildiğine dair dosya içinde herhangi bir belge bulunmadığı anlaşıldığından , eşik aşım bedelinin her iki durumda da hesaplara dahil edilmesi mümkün olamamıştır.
7-Hasar giderilmek için kullanılan malzeme bedelinin hasar tarihi itibariyle piyasa rayiçlerine uygun olduğu değerlendirilmiştir.
Yukarıda açıklanan nedenlerle;
Dosya kapsamındaki bilgilerle yapılan değerledirmeye göre ;
1-Hasarın meydana gelmesinde davalının veya davalının yüklenici şirketi olan, ... İnş. Tic.ve Taah. Ltd. Şti'nin kusurlu olduğu, davacının karşı kusurunun bulunmadığı,
2-A) Davaya konu hasarın, davacı kurum eleman ve araçları ile giderilmiş olması halinde, Yargıtay Kararına göre, işçilik, eleman , araç, koordinasyon etüd giderlerinin hasar maliyetine dahil edilemeyeceği,
B)Davacı ile ... ... İş Ortaklığı arasındaki sözleşmeye göre bölgedeki tüm bakım arıza işçilik işleri için davacı kurum tarafından yüklenici aylık / yıllık sabit ödeme yapılacağı anlaşılacağından, dava konusu hasar olmasa dahi sözleşmedeki hüküm gereği yükleniciye sözleşmedeki hüküm gereği yükleniciye sözleşmede kararlaştırılan bedelin ödeneceği, bu nedenlerle dava konusu hasarın bu yüklenici tarafından giderilmesi halinde de işçilik, eleman , araç giderlerinin hasar maliyetine dahil edilemeyeceği, bu maliyetler bakımından davacının bir zararının oluşmadığı,
3-Bu hasar nedeniyle, davacı kurumun hasarın giderilmesi için yaptığı harcama tutarının heyetimizce KDV dahil 292,22-TL hesaplandığı, bu bedel içinde yer alan malzeme bedelinin hasarın meydana geldiği tarih itibarıyla piyasa rayiç bedelleri bakımından uygun olduğu,
4-Hasar tarihinden takip tarihine kadar geçen süre için %9 oranına göre işlemiş faiz tutarının 10,52-TL olduğu,
5-Asıl alacak / hasar bedeli 292,22-TL işlemiş faizi 10,52-TL olmak üzere davacının takip tarihi itibarıyla isteyebileceği toplam bedelin (292,22-TL + 10,52-TL) = 302,74-TL olduğu,
6-Davalının takip tarihi itibarıyla ödemekle yükümlü olduğu toplam tutar 302,74-TL olduğundan, davacının bu miktar bakımında davalının itirazının iptalini isteyebileceği , takip tutarı 5.068,09-TL olduğundan, (5.068,09-TL - 302,74-TL) = 4.765,35-TL bakımından davalının itirazının iptalinin istenemeyeceği, sonuç ve kanaatine varıldığını arz ve beyan etmişlerdir.
Başakşehir İlçesi, ... Mahallesi, ... Sokak, No: ... adresinde , 23/07/2018 tarihinde davalı ve dava dışı ....Şirketi'nin aralarındaki sözleşme uyarınca yapılan kazı çalışması sırasında davacı şirketin enerji dağıtım altyapısına dahil olan kablo ve tesisata hasar verildiğinin tespit edildiği, meydana gelen tesis hasar bedelinin ve enerji kesintisinin davacının yüklenici şirketi tarafından giderildiği, alınan bilirkişi raporu uyarınca hasar bedeli ve onarımında sarf edilen malzeme bedelinin 292,22 TL ve işlemiş faizin 10,52 TL olduğu hususunun belirlendiği, hasarın, davacı kurum eleman ve araçları ile giderilmiş olması nedeniyle ayrıca bir masraf yapılmadığı da gözetilerek işçilik, eleman , araç, koordinasyon etüd giderlerinin hasar maliyetine dahil edilemeyeceği, davalı Türk Telekom'un ihbar edilen ... şirketini aralarındaki sözleşme uyarınca kontrol ve denetime tabi tutacağından adam çalıştıran sıfatıyla TBK’nun 66. maddesi gereğince haksız fiilden sorumlu olacağı, bu nedenle davalı tarafın husumet itirazının yerinde olmadığı anlaşılmakla davalının sorumluluğunda olan miktar yönünden davanın kısmen kabulüne, dava konusu alacak miktarının belirlenmesi yargılamayı gerektirdiğinden ve likit (muayyen) olmadığından icra inkar tazminatı talebinin reddine dair aşağıdaki şekilde hüküm kurmak gerekmiştir.
HÜKÜM(Yukarıda Açıklanan Nedenlerle):
1-Davanın KISMEN KABULÜ ile
... İcra Müdürlüğü'nün 2018/... takip sayılı dosyasında davalı yanın itirazının kısmen iptali ile takibin 292,22 TL asıl alacak, 10,52 TL işlemiş faiz olmak üzere toplam 302,74 TL üzerinden aynı kayıt ve şartlarla devamına,
Fazlaya ilişkin kısmın REDDİNE,
Takip konusu alacak likit olmadığından icra inkar tazminatı talebinin REDDİNE,
2- Davacı tarafça peşin yatırılan 61,22 TL harçtan, kabul edilen dava değeri üzerinden hesaplanan 59,30 TL karar-ilam harcının mahsubu ile bakiye 1,92 TL harcın talep halinde davacıya İADESİNE,
3- Davacı tarafça yapılan 1.200,00 TL bilirkişi ücreti ile 96,00 TL tebligat ve posta gideri olmak üzere toplam 1.296 TL yargılama giderinden davanın kabul oranına göre (% 5,97) hesaplanan 77,42 TL yargılama giderinin davalıdan tahsili ile davacıya ödenmesine, kalan kısmın davacı üzerinde bırakılmasına,
4- Davalı taraf yargılama gideri yapmadığından bu hususta bir karar verilmesine yerolmadığına,
5- Davacı taraf kendisini vekille temsil ettirdiğinden Avukatlık Asgari Ücret Tarifesi uyarınca hesap ve takdir olunan 302,74 TL vekalet ücretinin davalıdan alınıp davacıya ödenmesine,
6- Davalı taraf kendisini vekille temsil ettirdiğinden, reddedilen talep üzerinden Avukatlık Asgari Ücret Tarifesi uyarınca hesap ve taktir olunan 302,74 TL vekalet ücretinin davacıdan tahsili ile davalıya ödenmesine,
7- Taraflarca yatırılan avansların kullanılmayan kısmının, karar kesinleştiğinde, istek halinde ilgili tarafa iadesine,
8- Devletçe karşılanan 1.320,00 TL arabuluculuk ücretinin, davanın kabul oranına göre (% 5,97) hesaplanan 78,85 TL 'sinin davalı taraftan, bakiye 1.241,15 TL'sinin davacıdan tahsili ile hazineye gelir kaydedilmesine,
9- Davacı tarafça peşin yatırılan 59,3 TL peşin harç ile 54,40 TL başvuru harcı olmak üzere toplam 113,70 TL'nin davalıdan tahsili ile davacıya ödenmesine,
Dair, taraf vekillerinin yüzüne karşı miktar itibariyle kesin olmak üzere verilen karar açıkça okunup usulen anlatıldı. 13/04/2021
Katip ...
Hakim ...