T.C.
İSTANBUL
16. ASLİYE TİCARET MAHKEMESİ
ESAS NO: 2020/252 Esas
KARAR NO: 2021/238
DAVA: İtirazın İptali (Ticari Niteliktekinde Haksız Fiilden Kaynaklanan (2918 S.K.Hariç))
DAVA TARİHİ: 15/05/2020
KARAR TARİHİ: 13/04/2021
Mahkememizde görülmekte olan İtirazın İptali (Ticari Niteliktekinde Haksız Fiilden Kaynaklanan (2918 S.K.Hariç)) davasının yapılan açık yargılaması sonunda,
GEREĞİ DÜŞÜNÜLDÜ:
DAVA:
Davacı vekili dava dilekçesinde özetle; Davalı borçlu tarafından 04/10/2018 tarihinde ... İşletme Müdürlüğü hizmet sahası içinde bulunan ... İlçesi, ... Mahallesi, ... Sokak, No: ...adresinde yapılan çalışma sırasında davalı tarafça , müvekkili şirketin enerji dağıtım altyapısına dahil olan kablo ve tesisata hasar verildiği tespit edildiğini, meydana gelen tesis hasarı ve enerji kesintisi müvekkili şirketin yüklenici şirketi tarafından giderildiğini, hasarın onarımında sarf edilen malzeme, montaj ve işçilik gibi bedellerin zarar verenden tahsili amacıyla KDV dahil toplam 918,18-TL borç davalı yana tahakkuk ettirildiğini, davalı tarafından ödeme yapılmadığından ... İcra Müdürlüğü'nün 2019/... esas sayılı takip dosyası ile ilamsız takip başlatıldığını ve ödeme emri gönderildiğini, davalı ödeme emrini tebellüğ ettikten sonra borca ve icra takibine itiraz ve takibin durdurulmasını talep ettiğini, borçlunun borca itiraz ederek takibi durdurmasının haksız ve dayanaksız olduğunu, açıklanan nedenlerle, borçlunun ... İcra Müdürlüğü'nün 2019/... esas sayılı takip dosyasına yapmış olduğu haksız ve yersiz itirazının iptali ile takibin devamına , hükmolunacak meblağın %20'sinden az olmamak üzere icra inkar tazminatı ödemeye hükmedilmesine, yargılama giderleri ile vekalet ücretinin davalı yana tahmiline karar verilmesini arz ve dava etmiştir.
CEVAP:
Davalı vekili cevap dilekçesinde özetle; Dava dilekçesinde de belirtildiği üzere iddia edildiği bir hasarın varlığı halinde söz konusu hasarın muhatabı müvekkili şirket olmadığını, ... Ltd. Şti.olup, müvekkili şirketin hasar ile bir ilgisinin bulunmadığını, haksız eylemde hukuka aykırı fiil, zarar, kusur ve illiyet bağının bir arada bulunması gerektiği, haksız bir fiile başkasına zarar veren kimse ancak kusurluysa bu zararın tazminiyle yükümlü olduğunu, ayrıca haksız fiil tazminat borcunun doğması için hukuka aykırı bir fiile zarar arasında illiyet bağının kurulması gerektiğini, müvekkili şirkete husumet yöneltileceğini kabul anlamına gelmemek kaydıyla; davacının etüt koordinasyon bedeli, montaj, araç ve işçilik bedellerini isteyemeyeceği hususu yerleşmiş içtihat kararlarıyla kesinlik kazandığını, davacının dağıtılmayan enerji bedelini talep etmesi Yargıtay'ın istikrar bulmuş kararlarına göre mümkün olmadığını ayrıca yine davacının eşik kesinti süresi aşım maliyeti talebinin bir dayanağı, hukuksal bir karşılığı bulunmadığını, davacı tarafça fatura kesildiğine, KDV ödemesi yapıldığına, dair bir belge sunulmamasına rağmen, talep edilen hasar kalemi için KDV'nin de talep edilmesi hukuka aykırı olduğunu, davayı kabul anlamına gelmemek kaydıyla, faize itiraz ettiklerini, arz ve izah edilen nedenlerle, haksız davanın reddini, yargılama giderleri ile vekalet ücretinin davacı taraf üzerine bırakılmasına, karar verilmesini arz ve talep etmiştir.
İhbar olunan ... Ltd. Şti'nin cevabında özetle; Meydana gelen hasarın davacının kendi personeli tarafından giderildiğini, şirketlerinin davaya konu adreste herhangi bir kazı çalışmasının bulunmadığını, davacı şirketin tesisatlarını usulüne uygun döşemediğini, kullanılan enerji miktarı günün değişik saatlerinden farklı olduğundan kesinti süresinin belirlenemeyeceğini bu sebeple satılan enerji bedeli zararının belirlenemeyeceğini beyanla davanın reddini istemiştir.
DELİLLERİN DEĞERLENDİRİLMESİ VE HUKUKİ GEREKÇE:
Dava; Haksız fiil nedeniyle oluşan hasar bedelinin tahsiline yönelik başlatılan icra takibine davalı tarafından yapılan itirazın iptali istemine yöneliktir.
Dosya ve ekleri bilirkişiye tevdi edilerek rapor alınmıştır.
Alınan bilirkişi raporunda özetle;
İnceleme 1-Dosya içinde bulunan 04/10/2018 tarihli dava konusu olayla ilgili düzenlenen " Dağıtım Tesislerine Verilen Hasar Tespit Tutanağı'na " göre hasarın vuku tarihinin 04/10/2018, adresin ... Mahallesi, ... Sk. No: ... önü ... / İstanbul olduğu, hasar sebebiyet verenin ... A.Ş olduğu, ihbar şeklinin 186 nolu telefonla olduğu, hasar gören kablo türü ve kesitinin 3 x 35 + 16 mm2 ... olduğu, tutanağın olay yerinde düzenlendiği, hasarı tespit eden kişinin ... olduğu, İşletme bakım uzmanı ve İşletme ve bakım mühendisinin de imzasının bulunduğu anlaşılmıştır. Ayrıca görgü şahitlerinin ... , ... ve ... olduğu tespit edilmiştir.
2-Dosya içinde bulunan, davacı kurumun İşletme Müdürlüğü AOB Biriminin 04/10/2018 tarihli Hasar Süreci Bilgilendirme formuna göre 2 mt 3 x35+ 16 mm2 kablonun hasar gördüğü çalıştırılan personelin 6 tekniker olduğu, 1 binek aracı, bir kamyonet kullanıldığı anlaşılmaktadır. Etkilenen kullanıcı sayısı 16 kesinti güç 5 Kw olarak belirlenmiştir.
3-Dosya içinde bulunan 04/10/2018 tarihli Dağıtım Tesislerine verilen Hasar Bedeli Formuna göre hasar bedeli 918,18-TL tespit edilmiştir. Bu fiyatların hesaplanmasında, malzeme bedelinin uygulama dönemindeki Tedaş birim fiyat kitabındaki malzeme bedeline göre, maddi hasar montaj bedeli ile araç ve eleman bedelinin ... yüklenici AOB sözleşmesi birim fiyatlarına göre hesaplandığı anlaşılmaktadır.
4-Dosya içinde bulunan ve arıza giderlerini gösteren tabloya göre hasar bedeli detayı:
3 x 35 + 16 mm2 kablo 2 mt malzeme 72,14-TL
Maddi Hasar montaj Bedeli 112,84-TL
Araç ve Personel Bedeli 298,04-TL
Dağıtılmayan Enerji Bedeli 8,18-TL
Eşik Kesinti Süresi Aşım Bedeli 15,33-TL
Etüd Koordinasyon Bedeli 271,59-TL
Toplam 778,18-TL
KDV 140,06-TL
Genel Toplam 918,18-TL'dir
5-Dosya içinde bulunan ... Sistem İşletme Direktörlüğü'nün , davalı ... A.Ş'ye hitaben yazılmış 16/01/2019 tarih 4935 sayılı yazısında, ... Mahallesi, ... Sokak No: ... önü adresinde 04/10/2018 tarihinde meydana gelen hasarın bedeli olarak KDV dahil toplam 918,18-TL'nin yazının tebliğinden itibaren 15 gün içinde kurumlarının hesabına yatırılması bildirilmiştir.
6-Bu hasar bedelinin tahsili için, davacı kurum tarafından ... İcra Müdürlüğü'nün 2019/... esas sayılı dosyası ile, davalı ... A.Ş aleyhine 15/03/2019 tarihinde 918,18-TL hasar bedeli + 36,68-TL işlemiş faiz olmak üzere toplam 954,86-TL üzerinden icra takibi yapılmıştır.
7-Dosya içinde, davacı kurum ile Yüklenici ... Ortaklığı arasında 01/02/2018 tarihinde imzalanmış, "AG - YG Elektrik Dağıtım Tesislerinde Yeraltı AOB İşlemleri Hizmet Alım Sözleşmesi" mevcuttur. Bu sözleşmenin 4. Maddesindeki işin tanımı bölümünde ... 2.ve 4.Bölge Müdürlüğüne ait yeraltı elektrik tesislerinin arızalarının giderilmesi için her türlü işçiliğin ve işlemlerin yüklenici tarafından yapılacağı belirlenmiş 5.maddesinde bu işlerin yapılması için ödenecek sabit bedel, KDV hariç aylık 1.770.000,00-TL, yıllık 21.240.000,00-TL olarak tespit edilmiştir.
Değerlendirme 1- Dosya içindeki fotoğraflara göre 04/10/2018 tarihinde belirtilen adreste meydana gelen , davacıya ait kablo hasarına davalı ... A.Ş'nin çalışmasının sebep olduğuna dair bir değerlendirme yapmam mümkün olamamıştır. Dosyaya sunulan fotoğrafta bir yeraltı enerji kablosunun kopartılmak suretiyle hasarlandığı görülmektedir. Fotoğraftan hasarlanan kablonun kesitini belirlemek mümkün olamamıştır. Ayrıca dosya içindeki bir kısım evrakların belirtilen adresin önünde meydana gelen hasara ve Fatih İlçesi, ... Mah. ... sokakta meydana gelen hasarlara ait belgeler olduğu anlaşılmış olup dava konusu olay bakımından dikkate alınmamıştır.
2-Davalılarca hasara uğrayan söz konusu kablonun yönetmeliklere uygun yapılmadığı beyan edilmiş olmakla birlikte , dosya içinde bu hususta yapılmış herhangi bir tespit olmadığı anlaşılmaktadır. Hasar uğrayan kablonun , kesiti itibarıyla en az 60 cm lik derinlikteki kanal içinde olması, üzerinde kum serili olması ve tuğla döşeli olması gerektiği ve yine kablonun çelik zırhlı olması sebebiyle muhtemelen kepçe ve benzeri bir iş makinasıyla hasarlanabileceği değerlendirilmiştir. Davaya konu olan hasarın meydana geldiği tesisin , yönetmeliklere aykırı şekilde yapıldığını gösteren bir bilgi ve bulgu dosyada mevcut değildir. Değişik kurumlar tarafından yapılan alt yapı çalışmalarında (yolların ve kaldırımların seviyelerinin zaman içinde değiştirildiği , buna bağlı olarak da kablo vs alt yapı tesisatlarının yola olan seviyelerinin değişmiş olabileceği düşünüldüğünde) kazı çalışması yapacak kurumların yeraltı tesislerinin yerini tespit ve işaret ettirerek bu şekilde çalışma yapması gerekmektedir ayrıca bu kazı çalışmaları sırasında kazı güzergahında alt yapı tesisi olan kurumlardan nezaretçi alınmak sureti ile çalışma yapılması gerekmektedir. Dosya içinde davaya konu çalışma sırasında bu konuda davacı kurumdan nezaretçi alındığı yada kroki ile çalışıldığına dair bir belge ya da izne rastlanmamıştır.
3-Heyetimizce, söz konusu hasarın, davalı şirket tarafından gerçekleştirildiğine dair dosya içinde bulunan "hasar tespit tutanağı" baz alınarak değerlendirme ve hesaplamalar yapılmış olup dava konusu kabloya verilen hasarın davalı kurum tarafından meydana getirildiği, hasar veren firmanın belirlenemediği belirtilmiş ancak davalılardan ... ... A.Ş'nin beyanı doğrultusunda davaya dahil edilen ... İnş. Tic. Taah. Ltd. Şti'nin kusurlu olduğu değerlendirilmiştir.
4-Davacı tarafından dosyaya sunulan ve davacı ile Yüklenici ... İş Ortaklığı arasında 01/02/2018 tarihinde imzalanarak yürürlüğe giren AG-YG Elektrik dağıtım tesislerinde Yeraltı AOB İşlemleri Hizmet Alım Sözleşmesi bulunmakla birlikte dosya içinde davacının hasarın giderilmesini bir müteahhit aracılığı ile yaptırdığına dair başka bir belgeye rastlanmamıştır. Hasarın Bedaşın kendi elemanlarca giderilmiş olması durumu ve bu ortaklık aracılığıyla giderilmiş olması durumunu göre iki şekilde değerlendirme yapılmıştır.
A) Söz konusu hasarın davacı Bedaşın kendi istihdam ettiği elemanlar aracılığıyla giderildiği değerlendirilmesi durumunda Yargıtay 7.Hukuk Dairesinin 2010/1231 esas 2010/3317 karar sayılı 01/06/2010 tarihli kararına göre, " zarar görenin zararı giderebilmek için kendi çalıştırdığı işçilerine ödediği ücretler Genel İdare giderleri olup, haksız fiil meydana gelmese dahi ödenmesi gereken giderlerdir. Bunların zarar ile ilgisi bulunmamaktadır. Özel olarak adam tutulup çalıştırıldığı kanıtlanmadıkça haksız fiil meydana gelmesiydi dahi yapılacak bu nitelikteki giderler zarar kapsamına dahil edilemez." dendiğinden, davacının talep ettiği ve hasar giderleri olarak gösterdiği, hasar montaj bedeli , araç ve personel giderleri, etüt koordinasyon bedeli hesaplamalarında dikkate alınmamıştır.
Buna göre hesaplama;
Dosya içindeki bilgi, belge ve tespitlere göre , dava konusu hasarın giderilmesi için gereken miktar;
3 x 35 + 16 enerji kablosu 2 mt X 36,07-TL 72,14-TL
Dağıtılmayan enerji bedeli (0,133206x32x 1,92) 8,18-TL
TOPLAM 80,32-TL
%18KDV 14,45-TL
Genel Toplam 93,17-TL dir.
İşlemiş faiz hesabı; davalının ait tesisata verdiği hasar haksız fiil niteliğinde bulunduğundan, hasar tarihinden (04/10/2018) icra takip tarihine (15/03/2019) kadarki süre bakımından adi yasal faiz oranı olan %9 faiz oranlarına göre davacının isteyebileceği işlemiş faiz tutarı;
04/10/2018 - 15/03/2019 162 gün için
162 gün x 93,17 TL X 9 /36000 = 3,77 TL dir.
B) Söz konusu hasarın " davacı kurum ile yüklenici firma arasında yapılmış olan genel bir sözleşme kapsamında giderilmiş olması halinde ; davacı kurumca ,belirlenen bölge içindeki her türlü bakım onarım işlerinin yapılmasına karşılık, yüklenici ile bu sözleşmenin 5.1 maddesinde belirlenen aylık ve yıllık sabit bir meblağ üzerinden araç işçilik montaj için ücret ödemek üzere anlaşma yapıldığı göz önüne alındığında , davacı kurumun dava konusu hasarın giderilmesi için ayrı bir işçilik ücreti ödemediği, bu hasar olmasa dahi kararlaştırılan sabit ücreti yüklenici firmaya ödeyeceği düşünüldüğünde söz konusu hasarın giderilmesi bakımından , yukarıda belirtilen Yargıtay Kararının ana fikrine de uygun olarak davacı kurumun işçilik, montaj , araç giderleri açısından uğradığı bir zarar olamayacağı değerlendirilmiştir. Dolayısıyla dosyaya sunulan sözleşme kapsamında yüklenici tarafından hasarın giderilmesi halinde de hasar bedeli A maddesinde hesaplanan 93,17-TL olacaktır.
5-Ayrıca hesap giderlerine dahil edilen eşik aşım bedelinin ilgili mevzuat gereği AG aboneleri için senelik 48 saatlik kesinti süresinde uygulanabileceği göz önüne alındığında bu dava bakımından arızanın 2 saatte giderildiği ve bu bedelin abonelere iade edildiğine dair dosya içinde herhangi bir belge bulunmadığı anlaşıldığından, eşik aşım bedelinin her iki durumda da hesaplara dahil edilmesi mümkün olamamıştır.
6-Hasar giderilmek için kullanılan malzeme bedelinin hasar tarihi itibarıyla piyasa rayiçlerine uygun olduğu değerledirilmiştir.
Sonuç olarak; dosya kapsamında başkaca belge bilgi bulunmadığında " hasar tespit tutanağı"ndaki bilgilerle yapılan değerlendirmeye göre;
-Hasarın meydana gelmesinde davalılardan ... ...'un beyanına göre davaya dahil edilen yüklenicisi ... İnş. Tic. Taah. Ltd. Şti'nin kusurlu olduğu, davacının karşı kusurunun bulunmadığı,
- (a)Hasarın davacının genel bakım onarım sözleşmesi yaptığı şirket tarafından giderilmesi halinde; yüklenici ile davacı arasındaki bu sözleşmeye göre bölgedeki tüm bakım arıza işçilik işleri için davacı kurum tarafından yükleniciye yıllık sabit ödeme yapılacağı anlaşıldığından , dava konusu hasar olmasa dahi sözleşmedeki hüküm gereği yükleniciye sözleşmede kararlaştırılan sabit bedelin ödeneceği bu nedenlerle dava konusu hasarın ... Hipot İş Ortaklığı tarafından giderilmesi halinde de işçilik, eleman , araç ve etüt koordinasyon giderlerinin hasar maliyetine dahil edilemeyeceği, bu maliyetler bakımından davacının bir zararının oluşmadığı,
- Bu hasar nedeniyle, davacı kurumun hasarın giderilmesi için yaptığı harcama tutarının heyetimizce KDV dahil 93,17-TL hesaplandığı, bu bedelin hasarın meydana geldiği tarih itibarıyla piyasa rayiç bedelleri bakımından uygun olduğu,
-Hasar tarihinden takip tarihine kadar geçen süre için %9 oranına göre işlemiş faiz tutarının 3,77-TL olduğu
-Asıl alacak / hasar bedeli 93,17-TL, işlemiş faizi 3,77-TL olmak üzere davacının takip tarihi itibarıyla isteyebileceği toplam bedelin (93,17-TL + 3,77-TL) =96,94-TL olduğu,
-Davalı ... ... A.Ş'nin takip tarihi itibarıyla ödemekle yükümlü olduğu toplam tutar 96,94-TL olduğundan, davacının bu miktar bakımında davalı ... ... A.Ş'nin itirazının iptalini isteyebileceği , takip tutarı 954,86-TL olduğundan (954,86-TL - 96,94-TL) =857,92-TL bakımından davalının itirazının iptalinin istenemeyeceği sonuç ve kanaatine varıldığını arz ve beyan etmişlerdir.
... İlçesi, ... Mahallesi, ... Sokak, No: ... adresinde , 04/10/2018 tarihinde davalı ve dava dışı ......Şirketi'nin aralarındaki sözleşme uyarınca yapılan kazı çalışması sırasında davacı şirketin enerji dağıtım altyapısına dahil olan kablo ve tesisata hasar verildiğinin tespit edildiği, meydana gelen tesis hasar bedelinin ve enerji kesintisinin davacının yüklenici şirketi tarafından giderildiği, alınan bilirkişi raporu uyarınca hasar bedeli ve onarımında sarf edilen malzeme bedelinin 93,17 TL ve işlemiş faizin 3,77 TL olduğu hususunun belirlendiği, hasarın, davacı kurum eleman ve araçları ile giderilmiş olması nedeniyle ayrıca bir masraf yapılmadığı da gözetilerek işçilik, eleman , araç, koordinasyon etüd giderlerinin hasar maliyetine dahil edilemeyeceği, davalı ... ...'un ihbar edilen ..... şirketini aralarındaki sözleşme uyarınca kontrol ve denetime tabi tutacağından adam çalıştıran sıfatıyla TBK’nun 66. maddesi gereğince haksız fiilden sorumlu olacağı, bu nedenle davalı tarafın husumet itirazının yerinde olmadığı anlaşılmakla davalının sorumluluğunda olan miktar yönünden davanın kısmen kabulüne, dava konusu alacak miktarının belirlenmesi yargılamayı gerektirdiğinden ve likit (muayyen) olmadığından icra inkar tazminatı talebinin reddine dair aşağıdaki şekilde hüküm kurmak gerekmiştir.
HÜKÜM(Yukarıda Açıklanan Nedenlerle):
1-Davanın KISMEN KABULÜ ile
.... İcra Müdürlüğü'nün 2019/... takip sayılı dosyasında davalı yanın itirazının kısmen iptali ile takibin 93,17 TL asıl alacak, 3,77 TL işlemiş faiz olmak üzere toplam 96,94 TL üzerinden aynı kayıt ve şartlarla devamına,
Fazlaya ilişkin kısmın REDDİNE,
Takip konusu alacak likit olmadığından icra inkar tazminatı talebinin REDDİNE,
2- Kabul edilen dava değeri üzerinden hesaplanan 59,30 TL karar-ilam harcından, davacı tarafça peşin yatırılan 54,40 TL harcın mahsubu ile bakiye 4,90 TL harcın davalıdan tahsili ile Hazine'ye gelir kaydedilmesine,
3- Davacı tarafça yapılan 1.200,00 TL bilirkişi ücreti ile 79,00 TL tebligat ve posta gideri olmak üzere toplam 1.279,00 TL yargılama giderinden davanın kabul oranına göre (% 10,15) hesaplanan 129,85 TL yargılama giderinin davalıdan tahsili ile davacıya ödenmesine, kalan kısmın davacı üzerinde bırakılmasına,
4- Davalı taraf yargılama gideri yapmadığından bu hususta bir karar verilmesine yerolmadığına,
5- Davacı taraf kendisini vekille temsil ettirdiğinden Avukatlık Asgari Ücret Tarifesi uyarınca hesap ve takdir olunan 96,94 TL vekalet ücretinin davalıdan alınıp davacıya ödenmesine,
6- Davalı taraf kendisini vekille temsil ettirdiğinden, reddedilen talep üzerinden Avukatlık Asgari Ücret Tarifesi uyarınca hesap ve taktir olunan 96,94 TL vekalet ücretinin davacıdan tahsili ile davalıya ödenmesine,
7- Taraflarca yatırılan avansların kullanılmayan kısmının, karar kesinleştiğinde, istek halinde ilgili tarafa iadesine,
8- Devletçe karşılanan 1320 TL arabuluculuk ücretinin, davanın kabul oranına göre (% 10,15) hesaplanan 134,01 TL 'sinin davalı taraftan, bakiye 1.185,99 TL'sinin davacıdan tahsili ile hazineye gelir kaydedilmesine,
9- Davacı tarafça peşin yatırılan 54,40 TL harç ile 54,40 TL başvuru harcı olmak üzere toplam 108,80 TL'nin davalıdan tahsili ile davacıya ödenmesine,
Dair, taraf vekillerinin yüzüne karşı miktar itibariyle kesin olmak üzere verilen karar açıkça okunup usulen anlatıldı. 13/04/2021
Katip ...
Hakim ...