T.C.
İSTANBUL
16. ASLİYE TİCARET MAHKEMESİ
ESAS NO: 2020/402 Esas
KARAR NO: 2021/391
DAVA: İtirazın İptali (Ticari Satımdan Kaynaklanan)
DAVA TARİHİ: 27/07/2020
KARAR TARİHİ: 10/06/2021
Mahkememizde görülmekte olan İtirazın İptali (Ticari Satımdan Kaynaklanan) davasının yapılan açık yargılaması sonucunda:
GEREĞİ DÜŞÜNÜLDÜ:
DAVA: Davacı vekili dava dilekçesinde özetle; Müvekkilinin sermayesinin tamamı ... Belediyesi'ne ait olan, asıl iştigal konusu kentsel dönüşüm ve inşaat işleri olan şirket olduğunu, müvekkili ile davalı ... San. ve Tic A.Ş. arasında 04/12/2014 tarihli, .... Noterliği'nin ... yevmiye sayılı, düzenleme şeklinde arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesi şeklinde taşeronluk sözleşmesi imzalandığını, sözleşmenin 4. maddesinde işin süresinin, yer tesliminden itibaren temel üstü ruhsatına kadar geçecek (30) otuz gün hariç olmak üzere, (550) beş yüz elli gün olarak belirlendiğini, sözleşmenin 16. maddesinde, yüklenicinin inşaatı hiç bitirmemesi veya kötü ya da ayıplı ifa etmesi ya da yüklenicinin diğer tüm sözleşmeye aykırılık hallerinde... yüklenicinin, işverene 500.000 (Beş yüz bin) TL cezai şart ödeyeceğinin kabul edildiğini, davalı şirketin, inşaatın yapımı ve tamamlanması aşamalarında sözleşmeye uygun davranmadığını, sözleşmeye aykırı olarak, inşaatı eksik ve hatalı yaptığını, müvekkilinin başka inşaat şirketlerinden yardım ve onarım hizmeti almasına ayrıca anahtar teslimi yapılan kat malikleri ve arsa sahiplerinin mağdur olmasına neden olduğunu, davalı şirkete sözlü olarak çokça uyarılarda bulunulduğunu, mağduriyetlerin giderilmesi istenmişse de davalı tarafından gideriliyormuş gibi yapılarak, işçilerin inşaat alanına gönderildiğini ancak hiçbir düzeltme yapılmadan, iş tamamlanmadan, bırakıp gittiklerini ve müvekkilini oyalama yoluna gittiklerini, bunun üzerine davalıya 18/01/2019 tarihli ihtarname gönderilmek suretiyle, ihtarnamenin tebliğinden itibaren 10 günlük süre içerisinde yapılan işlerin sözleşmenin 12. maddesine uygun şekilde düzeltilmesinin aksi halde sözleşmeden kaynaklanan cezai şartın talep edileceğinin ihtar edildiğini, ihtarnameye rağmen herhangi bir düzeltme olmaması nedeniyle bu kez .... Noterliği'nin 20/08/2019 tarihli ihtarnamesi gönderilerek sözleşmenin 16. maddesinde yer alan 500.000 TL cezai şartın talep edileceği ve işin başkasına tamamlatılması halinde kendilerinden bedelinin talep edileceğinin ihtar edildiğini, davalı şirketin hiçbir şekilde kötü ve kusurlu yapılan işleri düzeltmemesi sonucunda, .... Asliye Ticaret Mahkemesi'nin 2019/... Değişik İş sayılı dosyasında delil tespiti yaptırıldığını, tespit raporunda müvekkilinin başkaca şirkete yaptırmak zorunda kaldığı işler için ödeyebileceği miktarın 113.894 USD + KDV olarak belirlendiğini, bugünkü kur ile 780.000,00 TL + KDV'ye karşılık geldiğini, davalı hakkında ... İcra Dairesi'nin 2019/... Esas sayılı dosyası ile ilamsız icra takibi başlatıldığını, davalı tarafından ödeme emrine kötü niyetli olarak itiraz edildiğini, itirazların haksız olduğunu, davadan önce başvurulan arabuluculuk faaliyetinin anlaşmama ile sonlandırıldığını beyanla fazlaya ilişkin her türlü talep ve dava hakları saklı kalmak kaydıyla davalının .... İcra Dairesi'nin 2019/... esas sayılı dosyasındaki icra takibine yaptığı itirazın iptaline ve takibin bu miktarlar üzerinden devamına, davacı müvekkili lehine İİK'nın 67/2 maddesi uyarınca dava ve takip konusu yapılan toplam 512.821,92 TL alacak miktarı üzerinden %20'den aşağı olmamak üzere icra inkar tazmanatına hükmedilmesine, yargılama giderleri ile vekalet ücretinin davalı tarafa yükletilmesine karar verilmesini talep ve dava etmiştir.
CEVAP: Davalı vekili dava dilekçesinde özetle; müvekkili şirket ile davacı ... San. ve Tic. A.Ş. arasında .... Noterliğinin 04/12/2014 tarih ve ... yevmiye sayılı düzenleme şeklinde arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesi şeklinde taşeronluk sözleşmesi akdedildiğini, taraflar arasında imzalanan sözleşme kapsamında yüklenici firma olan müvekkilinin, sözleşmeler çerçevesinde kendi edimini süresi içinde ayıpsız, eksiksiz, sözleşme gereklerine uygun şekilde teslim ettiğini, taraflar arasında imzalanan yapım işleri geçici kabul tutanağında davacının müvekkili tarafından yapılan işleri geçici kabul bakımından incelediğini ve tespit edilen eksiklikleri liste halinde belirlediğini, müvekkili tarafından söz konusu eksikliklerin de tamamlandığını, müvekkilinin kendisine gönderilen ihtarnamelerde belirtilen ayıpları da giderdiğini, inşaatın başlangıcından bitimine kadar davacının inşaatın başında devamlı olmak üzere bir mühendis bulundurduğunu, yapılan her türlü işlem ve inşa sürecinin davacının elemanı olan ... isimli mühendisin denetimi, kontrolü ve yönlendirmesi ile yapıldığını, inşaat sürecinde müvekkili şirketin, fenni teknik ve usullerin dışına çıkması, kötü malzeme kullanması veya işi gereği gibi yapmamasının kesinlikle söz konusu olmadığını, davacı taraf her ne kadar ... Asliye Ticaret Mahkemesi'nin 2019/... Değişik iş sayılı dosyası ile delil tespiti yaptırmış ise de, tespit dosyasına itirazlarında da belirtildiği gibi bilirkişinin kendisine verlien görevi yerine getirmediğini, bu bağlamda kusur ve sorumluluğun da kime ait olacağını tespit etmediğini, bilirkişi tarafından sunulan teknik raporun her yönü ile eksik, yanlış ve hatalı olduğunu, TBK'nın 179. maddesine göre ceza koşulunun yerine getirilmesinin istenilebilmesi için ifanın talep edilmemiş olması gerektiğini, alacaklının ifayı talep etmesi halinde artık bundan dönerek cezayı talep etmesinin mümkün olmadığını, davacının müvekkiline gönderdiği tüm ihtarlarında ifayı talep ettiğini, ifayı talep etme yönünde seçimlik hakkını kullanan davacının, işbu dava ile icra takibine konu ettiği ceza-i şartı, bu aşamadan sonra talep etmesinin usul ve yasaya aykırı olduğunu beyanla davanın reddine, takipte haksız ve kötü niyetli olan davacı tarafın alacağın %20'sinden az olmamak üzere kötü niyet tazminatına mahkum edilmesine, yargılama giderleri ile vekalet ücretinin davacı taraf üzerinde bırakılmasına karar verilmesini talep etmiştir.
DELİLLERİN DEĞERLENDİRİLMESİ VE GEREKÇE: Dava, cezai şart bedelinin tahsili amacıyla başlatılan icra takibine vaki itirazın iptali, takibin devamı ve icra inkar tazminatı taleplerine ilişkindir.
Mahkememizce ... İcra Dairesi'nin 2019/... Esas sayılı dosyasının celp edilerek incelenmesi ile; davacı tarafından davalı aleyhine asıl alacak 500.000 TL, işlemiş faiz 12.821,92 TL olmak üzere toplam 512.821,92 TL alacağın tahsili amacıyla ilamsız icra takibi başlatıldığı, takibe dayanak olarak .... Noterliğinin 04/12/2014 tarihli, ... yevmiye sayılı sözleşmesinin 16. maddesi uyarınca 20/08/2019 tarihli ve ... yevmiye sayılı ihtarname ile ihtar edilen cezai şart bedelinin gösterildiği, ödeme emrinin davalıya 15/10/2019 tarihinde tebliğ edildiği, davalının 17/10/2019 tarihli dilekçesi ile, işlerin eksiksiz olarak yapılıp teslim edildiği, ayrıca cezai şart talep edebilme koşullarının oluşmadığından bahisle borca ve ferilerine itiraz ettiği, takibin durduğu, davacı tarafından arabuluculuk kurumuna başvurulduğu ancak tarafların uzlaşamadıkları, 07/07/2020 tarihli anlaşmazlık tutanağının düzenlendiği ve iş bu davanın açıldığı anlaşılmıştır.
Taraflar arasında düzenlenen .... Noterliğinin 04/12/2014 tarihli, ... yevmiye sayılı "Düzenleme Şeklinde Arsa Payı Karşılığı İnşaat Sözleşmesi Şeklinde Taşeronluk Sözleşmesi" ile, davalı tarafından, davacının maliki olduğu İstanbul İli, ... İlçesi, ... Mahallesi, ... ada, ... parselde bulunan taşınmaz üzerinde 17511,66 m2 brüt alanlı inşaatın anahtar teslimi yapım işiniN üstlenildiği, işin süresinin yer tesliminden itibaren temelüstü ruhsatına kadar geçecek 30 gün hariç olmak üzere 550 gün olduğu (sözleşme madde 4/1), sözleşmenin 4/3. maddesi ile davalı yüklenicinin söz konusu işi süresi içerisinde tamamlaması halinde günlük 2.500 TL gecikme cezası ödeyeceği, fesih başlıklı 16. maddesinin 2. fıkrası ile de davalı yüklenicinin, inşaatı hiç bitirememesi veya kötü ya da ayıplı ifa etmesi ya da diğer tüm sözleşmeye aykırılık hallerinde feshetmesi veya inşaatın teslimi ve devrinin sağlanamaması halinde, davacı iş sahibine 500.000 TL cezai şart ödeyeceği, önceki cezai şart hükümlerinin saklı olduğu, cezanın fesih halinde de talep edilebileceği kabul edilmiştir. Sözleşme konusu işle ilgili olarak 31/03/2017 tarihli geçici kabul tutanağının düzenlendiği, tutanakta inşaatta bulunan eksikliklerin tespit edildiği, 04/12/2017 tarihli tutanakla daha önce geçici kabul tutanağı ile tespit edilen eksikliklerden 01/12/2017 tarihli tutanakta belirtilenler dışındakilerin giderildiğinin, işlerin tamam olduğunun, 01/12/2017 tarihli tutanakla ... Blok ... aksları arasına ve ... Blok ... arasına gelen duvarlarda meydana gelen rutubetin bittiğinin ancak kış aylarında tekrar ortaya çıkması ihtimaline binaen yapılacak tadilat nedeniyle 17.712 TL'lik tutara tedbir uygulandığının, davacı tarafından çeşitli tarihleri içerir mesken anahtar teslim belgesi başlıklı belgeler ile de, inşaatın bağımsız bölümlerinin maliklerine ayıpsız ve eksiksiz olarak teslim edildiğinin, bazı tutanaklarda bir takım eksikliklerin yapılacağının imza altına alındığı, davacı tarafından davalıya gönderilen .... Noterliğinin 18/01/2019 tarihli ihtarnamesi ile; taraflar arasında imzalanan 04/12/2014 tarihli sözleşmeye konu inşaatın A ve B bloklarının genel olarak ... Sokağa bakan fransız balkon penceresi kenarlarında, silikon cephelerinde ve doğrudan duvar cephelerinde aşırı derecede rutubet olduğunun, söz konusu durumun ihtarnamenin tebliğinden itibaren 10 iş günü içerisinde giderilmesinin, aksi halde 500.000 TL cezai şart bedelinin istenebileceğinin ihtar edildiği, .... Noterliğinin 20/08/2019 tarihli ve ... yevmiye sayılı ihtarnamesi ile; daha önce gönderilen 18/01/2019 tarihli ihtarnamedeki eksikliklerin giderilmediği, ihtarnamenin tebliğinden itibaren en geç 5 günlük süre içerisinde yapılacak tadilat, tamirat ve yeniden yapım işinin iş programının sunulması, bu programa göre de işin, iş programın tesliminden sonraki 15 gün içerisinde bitirilmesinin, bu takvime uyulmaması halinde 500.000 TL cezai şartın istenebileceğinin ihtar edildiği anlaşılmıştır.
Dava ve takip dayanağı olan taraflar arasında imzalanan ... Noterliğinin 04/12/2014 tarihli, ... yevmiye sayılı Düzenleme Şeklinde Arsa Payı Karşılığı İnşaat Sözleşmesi Şeklinde Taşeronluk Sözleşmesi niteliği itibariyle eser sözleşmesidir. Eser sözleşmesinde yüklenicinin borçları Türk Borçlar Kanunu'nun 471 ila 473. maddelerinde, eserin ayıplı olması halinde işverenin seçimlik hakları ise 475. maddesinde düzenlenmiştir. Buna göre eserdeki ayıp sebebiyle yüklenicinin sorumlu olduğu hallerde işsahibi; eser işsahibinin kullanamayacağı veya hakkaniyet gereği kabule zorlanamayacağı ölçüde ayıplı ya da sözleşme hükümlerine aynı ölçüde aykırı olursa sözleşmeden dönme, eseri alıkoyup ayıp oranında bedelden indirim isteme, aşırı bir masrafı gerektirmediği takdirde, bütün masrafları yükleniciye ait olmak üzere, eserin ücretsiz onarılmasını isteme hakkına sahiptir. İşsahibinin genel hükümlere göre tazminat isteme hakkı saklıdır. Davaya konu uyuşmazlık, taraflar arasında imzalanan eser sözleşmesinde davalının edimini ayıplı ifa ettiğinden bahisle sözleşmede kararlaştırılan cezai şart bedelinin talep edilip edilemeyeceğinden kaynaklanmaktadır. TBK'nın eser sözleşmesi ile ilgili maddeleri arasında cezai şartla ilgili özel bir düzenleme olmadığından kanunun genel hükümleri ile taraflar arasında imzalanan sözleşme maddelerinin değerlendirilmesi gerekmektedir. Sözleşmenin 16. maddesinde düzenlenen 500.000 TL bedelli cezai şart, seçimlik ceza koşulu olarak öngörülmüş olup seçimlik ceza TBK'nın 179. maddesinde "Bir, sözleşmenin hiç veya gereği gibi ifa edilmemesi durumu için bir ceza kararlaştırılmışsa, aksi sözleşmeden anlaşılmadıkça alacaklı, ya borcun ya da cezanın ifasını isteyebilir." şeklinde düzenlenmiştir. Buna göre sözleşmenin hiç ya da gereği ifa edilmediğini iddia eden taraf ya sözleşmenin ifasını, ya da ceza bedelinin ödenmesini isteyebilecektir. Sözleşmenin ifası talep edilerek seçimlik hakkın bu şekilde kullanılmış olması halinde artık bu haktan diğer tarafın rızası olmaksızın vazgeçilmesi mümkün değildir. Eldeki davada davacı taraf, davalıya göndermiş olduğu Noter ihtarnameleri ile ayıpların giderilmesini yani sözleşmenin ifasını talep etmiş olmakla artık cezai şartın ödenmesini talep etmesi mümkün olmadığından, davalı tarafın da bu yönde rızası bulunmadığından takibin haksız, itirazın haklı olduğu kanaatine varılarak davanın reddine karar verilmiş ve aşağıdaki şekilde hüküm tesis edilmiştir.
HÜKÜM: Gerekçesi yukarıda açıklandığı üzere;
1-Davanın REDDİNE,
2-Karar ve ilam harcı 59,30 TL'nin peşin alınan 6.193,61 TL harçtan mahsubu ile kalan 6.134,31 TL'nin karar kesinleştiğinde ve talep halinde davacıya iadesine,
3-Davacı tarafından yapılan yargılama giderlerinin davacı üzerinde bırakılmasına,
4-Davalı kendisini vekil ile temsil ettirdiğinden karar tarihinde yürürlükte bulunan AAÜT uyarınca hesaplanan 42.691,06 TL vekalet ücretinin davacıdan alınarak davalıya verilmesine,
5-Zorunlu arabuluculuk nedeniyle arabuluculuk ücreti olarak Hazine tarafından karşılanan1.320 TL yargılama giderinin davacıdan alınarak Hazineye gelir kaydedilmesine,
6-Taraflarca yatırılan gider avansından kalan kısmın karar kesinleştiğinde iadesine,
Dair, taraf vekillerinin yüzüne karşı kararın tebliğinden itibaren 2 haftalık yasal süre içerisinde İstanbul Bölge Adliye Mahkemesinde istinaf yasa yolu açık olmak üzere oy birliğiyle karar verildi.10/06/2021
Başkan ...
Üye ...
Üye ...
Katip ...