T.C.
İSTANBUL
16. ASLİYE TİCARET MAHKEMESİ
ESAS NO: 2020/424 Esas
KARAR NO: 2022/58
DAVA: İtirazın İptali
DAVA TARİHİ: 11/08/2020
KARAR TARİHİ: 02/02/2022
Mahkememizde görülmekte olan İtirazın İptali davasının yapılan açık yargılaması sonunda,
GEREĞİ DÜŞÜNÜLDÜ:
TALEP : Davacı vekili dava dilekçesinde özetle; davalının ... Mah. ... Cad. No: ... /İstanbul adresinde 27/10/2017 tarihinde yapılan kontrolde ... seri no’lu sayaçtan harici hat çekilerek elektrik kullandığının tespit edildiğini, o tarihte yürürlükte bulunan Elektrik Piyasası Müşteri Hizmetleri Yönetmeliği'nin ilgili maddeleri ve 622 Sayılı EPDK Kurul kararı doğrultusunda ... seri no’lu Kaçak Elektrik Tespit Tutanağı düzenlendiğini ve 4.677,64-TL kaçak elektrik tüketim tahakkuku yapıldığını, ayrıca 3065 sayılı Katma Değer Vergisi Kanunu 10. maddesinde; su, elektrik, gaz, ısıtma, soğutma ve benzeri enerji dağıtım veya kullanımlarında bunların bedellerinin tahakkuk ettirilmesini KDV’yi doğuran olay olarak kabul ettiğini, bu sebeple de kaçak elektrik tüketim tahakkukuna 841,96-TL KDV eklendiğini, davalı borçlu aleyhine, ... seri nolu Kaçak Elektrik Tespit Tutanağına istinaden tahakkuk eden 5.519,60 –TL enerji bedeli, 41,21-TL gecikmiş gün faizi ve 7,42-TL faizin KDV'si toplamı 5.568,23-TL’nin tahsili amacıyla ... İcra Müdürlüğünün 2018/ ... E. sayılı takip dosyası ile ilamsız takip yapılarak ödeme emri gönderildiğini, davalı borçlunun takibe itiraz ettiğini, kaçak elektrik kullanımı sabit olduğundan, davalı borçlunun mevzuata uygun olarak düzenlenen kaçak elektrik tespit tutanağına ilişkin tahakkuku ödemekle yükümlü olup; söz konusu borca itirazın yerinde olmadığını beyanla borçlunun itirazının iptaline ve hükmolunacak meblağın % 20’sinden az olmamak üzere icra inkâr tazminatı ödemeye hükmedilmesini talep ve dava etmiştir.
CEVAP: Davalı vekili cevap dilekçesinde özetle; davacı/alacaklı itirazın kendisine tebliğine ilişkin olarak İİK 59 ve 62 maddeleri gereğince masraf vermeyerek kötüniyetli olarak itirazın kendisine tebliğinin önüne geçtiğini, yetkili icra dairesinden gönderilen ödeme emrine yapılan itirazın üzerinden 2 yılı aşkın bir süre geçmesine rağmen dosyada bir işlem dahi yapmayarak dosyanın işlemden kaldırılmasına sebep olmak suretiyle takipte kötüniyetini bir kez daha gösterdiğini, itirazın iptali davasına ilişkin olarak davacının takip başlangıcında itirazın kendisine tebliği için gerekli masrafı yatırmaması sebebiyle 1 yıllık hak düşürücü sürede dava açılmamış olmasıyla davanın süresinde açılmasına kendi kusuru ile sebep olduğunu, takibe konu edilen "kaçak elektrik kullanımına" ilişkin olarak müvekkilinin sözü edilen şekilde kaçak elektrik kullanımı bulunmadığı gibi tüm tüketim yasal çerçeve içerisinde sayaçtan geçirilerek ve faturalandırılarak yapıldığını, müvekkilinin o dönemde kullandığı elektrik miktarı ve ödediği fatura bedellerinin söz konusu mahaldeki elektrik tüketen cihazlarla birlikte değerlendirildiğinde kaçak elektrik kullanıldığı iddiasının gerçekle örtüşmediğinin görüleceğini, takibe konu edilen işleme dair takip dosyasında herhangi bir belge bulunmaması ancak huzurdaki davada bu tutanak ve bir takım fotoğrafların sunulmasının davacının kötü niyetini ortaya koyduğunu beyanla davanın reddini savunmuştur.
DELİLLER VE GEREKÇE: Dava; kaçak elektrik tüketim tahakukundan kaynaklı alacak talebi ile başlatılan icra takibine itirazın iptali istemine ilişkindir.
Kaçak elektrik tüketim tahakkukuna dayalı işlem dosyası celp edilmiştir.
Taraf tanıklarının beyanları tetkik edilmiştir.
İtirazın iptali istemine konu ... İcra Dairesinin 2018/... esas sayılı dosyasının UYAP üzerinden incelenmesinde; davacı şirket tarafından davalı aleyhine icra takibinin başlatıldığı, 5.519,60 TL kaçak elektrik bedeli, 41,21 TL gecikmiş gün faizi, 7,42 TL faizin KDVsi olmak üzere toplam 5.568,23 TL alacağın takip tarihinden itibaren işleyecek % 16,80 faiz, icra harç ve giderleri ile avukatlık ücretinin tahsilinin talep edildiği, takibe vaki itiraz üzerine takibin durduğu anlaşılmıştır.
Davalı vekilinin huzurdaki itirazın iptali davasının 1 yıllık kanuni süre içinde açılmadığı yönündeki itirazları noktasında yapılan değerlendirme sonucunda; İİK'nın 67. maddesi uyarınca itirazın iptali davalarının takibe yönelik itirazın alacaklıya tebliğinden itibaren 1 yıl içinde açılmasının gerektiği, ancak itiraz dilekçesinin tebliğ edilmediği müddetçe 1 yıllık hak düşürücü sürenin işlemeye başlamayacağı, somut olayda takip dosyası içeriğinden davalı takip borçlusunun itiraz dilekçelerinin davacı alacaklıya tebliğ edilmediğinin tespit edildiği, bu nedenle 1 yıllık dava açma süresinin dolmadığı anlaşılmakla; hak düşürücü süre yönünden yapılan usuli itirazın reddine karar verilerek yargılamaya devam edilmiştir.
Mahkememizce dosya kapsamına alınan 16/11/2021 tarihli bilirkişi raporunda özetle;
"...DEĞERLENDİRMELER;
KAÇAK TAHAKKUK HESABI; ELEKTRİK PİYASASI TÜKETİCİ HİZMETLERİ YÖNETMELİĞİ
Kaçak elektrik enerjisi tüketimi
MADDE 26 - (1) Gerçek veya tüzel kişinin;
a) Kullanım yerine ilişkin olarak; perakende satış sözleşmesi veya ikili anlaşma olmaksızın dağılım sistemine müdahale ederek elektrik enerjisi tüketmesi,
b) Dağıtım sistemine veya sayaçlara veya ölçü sistemine ya da yapı bina giriş noktasından sayaca kadar olan tesisata müdahale ederek, tüketimin doğru tespit edilmesini engellemek suretiyle, eksik veya hatalı ölçüm yapılması veya hiç ölçülmeden veya yasal şekilde tesis edilmemiş sayaçtan geçirilerek, mevzuata aykırı bir şekilde elekrik enerjisi tüketmesi, kaçak elektrik enerjisi tüketimi olarak kabul edilir.
Yukarıda detayı verilen Elektrik Piyasası Tüketici Hizmetleri Yönetmeliği Madde 26 gereği; Dağıtım sistemine veya sayaçlara veya ölçü sistemine ya da yapı bina giriş noktasından sayaca kadar olan tesisata müdahale ederek elektrik enerjisi tüketilmesinin kaçak elektrik enerjisi tüketimi olarak kabul edilebileceği,
Madde 28-
(3) Mühürlenmiş sayaçtan geçirilmeksizin ayrı bir hat çekilerek birtakım cihazlar kaçak olarak beslenmiş ise, tüketilen elektrik enerjisi sadece bu hat üzerindeki cihazların kurulu gücü dikkate alınarak hesaplanır.
Madde-29
(2) Kaçak elektrik tüketim miktarının hesaplanmasında ortalama günlük çalışma saatleri;
a) Meskenlerde; 5 saat kabul edilir.
b) Tarımsal sulama ahonelerinde; ilgili Tarım İl Müdürlüğünden ürün bazında alınacak sulama sezonu saati bilgisi çerçevesinde belirlenen saat olarak kabul edilir.
c) Sanayi abone grubundan enerji alanlar ile turistik tesisler, akaryakıt istasyonları, hastaneler, alışveriş merkezleri gibi vardiyalı hizmet veren tüketicilerden, tek vardiyalı çalışanlar için 7 saat, iki vardiya çalışanlar için 14 saat, üç vardiya çalışanlar için 21 saat kabul edilir.
ç) Diğer abonelerde; 8 saat kabul edilir.
d) Perakende satış sözleşmesi veya ikili anlaşması olmayanlara, çalışma saatleri % 20 oranında artırılarak uygulanır.
Harici hat üzerinde, Salon tip klima tespit edilmiştir. Yukarıda detayına yer verilen mevzuat hükümleri bakımından 5500 watt güç değerinin hesaplamalarda dikkate alınabileceği kanaatine varılmıştır.
Klimanın günlük kaç saat çalıştırıldığı hususu bilinmemektedir. Bu nedenle mevzuatça belirlenen 8 saatlik süre dikkate alınabilecektir. Davalı diğer abone grubuna (ticarethane) dahildir. Endeks döküm kayıtlarından tutanak tarihinde aboneliğin dava dışı ... a ait olduğu anlaşılmaktadır. Davalı adına abonelik bulunmadığından günlük çalışma süresi %20 oranında artırılarak 8 saat/gün + % 20 = 9,6 saat/gün tüketim hesaplamalarda dikkate alınabilecektir.
Kaçak elektrik tüketim miktarının hesaplanmasında ve faturalamada esas alınacak süre
MADDE 29 — (1) Kaçak elektrik enerjisi kullandığı tespit edilen tüketiciye yapılacak faturalandırmada, aşağıda yer alan süreler esas alınır,
b) 26 ncı maddenin birinci fikrasının (b) bendi çerçevesindeki tespitlerde,
1) Kullanım yerine ilişkin olarak: perukende satış sözleşmesi veya ikili anlaşma yapılmış olan yerler için, kaçak elektrik enerjisi kullanımına ilişkin olarak yapılacak hesaplamada esas alınacak süre; xon endeks okuma ile tutanak düzenlenmiş olması kaydıyla kontrol, mühürleme, kesme-bağlama, sayaç değiştirme işlemleri gibi. sayaç mahallinde dağıtım şirketince gerçekleştirilmiş olan en son işlem tarihi ile kaçak tespitinin yapıldığı tarihe kadar olan süredir ve bu süre 90 günü geçemez. Ancak, sayaçtan geçirilmeden ayrı bir hatla kaçak elektrik enerjisi kullanımının tespiti halinde, kullanım süresi esas alınır, Ancak bu süre 180 günü geçemez.
Yukarıda çizelge-1 de yapılan tüketim kıyaslamaları doğrultusunda, tutanak tarihinden 6 ay önceki tüketim ortalaması (24,59 kwhigün) ile bağlantılar düzeltildikten sonrasındaki 6 aylık AYNI DÖNEM ortalama tüketim değeri (32,68 kwh/gün) arasında bariz fark bulunduğundan kaçak tahakkuk hesaplamasında 180 günlük sürenin dikkate alınabileceği görüş ve kanaatine varılmıştır.
Kaçak elektrik enerjisinin faturalandırılması
MADDE 30—
(2) Kaçak elektrik enerjisi kullandığı tespit edilen tüketicinin, 29 uncu madde çerçevesinde hesaplanan tüketimi, dahil olduğu abone grubuna kaçak elektrik enerjisi kullandığı dönemde uygulanmakta olan ve birinci fikrada kapsamı belirtilen fonsuz tarifenin 1.5 (bir buçuk) katı ile çarpılarak, kaçak enerji bedeli hesaplanır ve bu bedel fatura edilir.
Yönetmelik Madde-30 gereği; davacının mükerrer (tekrar eden) kaçak elektrik enerjisi kullandığı tespit edilmediğinden fonsuz tarifenin 1,5 katı kadar faturaya ceza enerji bedeli yansıtılabileceği kanaatine varılmıştır.
Buna göre;
Kaçak Tahakkuku Enerji Bedeli Aktif tüketim;
180 gün (30.04.2017 - 27.10.2017) x 5500 watt x 9,6 saat /gün — 9504 kwh.
Davacı kurumca davalı adına tahakkuk ettirilen 5.519,60 TL. tutarındaki kaçak tahakkukunun mevzuata uygur olduğu görüş ve kanaatine varılmıştır.
Takip Tarihine Kadar İşleyecek Faiz Hesabı;
Fatura son ödeme tarihi ile takip tarihi arası işlemiş faiz;
Fatura son ödeme tarihi ile takip tarihi arasında geçen 16 günlük sürede 5.519,60 TL. asıl alacak bedeli için 41,21 TL. işlemiş faiz hesaplaması yapılmıştır.
SONUÇ:
Yukarıda yapılan tüketim kıyaslamaları doğrultusunda, TUTANAK ÖNCESİ (harici hat çekilerek kullanıldığı iddia edilen dönem) günlük tüketim ortalaması (24,59kwh.) ile bağlantılar düzeltildikten sonraki aynı dönem (Nisan-Ekim) günlük tüketim ortalaması (32,68 kwh/gün) arasında 033 oranında fark bulunmaktadır. Yukarıda fotoğraflarına yer verilen, sunulan CD kayıtları incelendiğinde tutanak tarihi itibariyle ki davalı tüketiminin kaçak elektrik tüketimi olduğu tespit edilmiştir.
Yukarıda tutanak tarihi itibariyle yürürlükte bulunan Elektrik Piyasası Tüketici Hizmetleri Yönetmeliği'nin ilgili hükümleri huzurdaki dava konusu tutanak için irdelenmiş,
Davacı kurumca davalı adına tahakkuk ettirilen 5.519,60 TL. tutarındaki kaçak tahakkukunun mevzuata uygun olduğu görüş ve kanaatine varılmıştır.
Fatura son ödeme tarihi ile takip tarihi arasında geçen 16 günlük sürede 5.519,60 TL. asıl alacak bedeli için 41,21 TL. işlemiş faiz hesaplaması yapılmıştır.
Harici hat üzerinde salon tipi klima tespit edilmiştir. Klimanın harici hat çekilerek kaçak elektrik tüketimi ile kullanıldığı hususu sabittir. Klimanın günlük kaç saat çalıştırıldığı hususu bilinmediğinden mevzuatça belirlenen kullanım süresi dikkate alınmıştır.
Açıklanan nedenlerle; Takibin, 5.519,60 TL. (asıl alacak) + 41,21 TL. (işlemiş faiz) + 7,42 TL (faiz KDV si) olmak üzere toplam 5.568,23 TL. üzerinden davalı ... adına devam edebileceği... " yönünde mütalaada bulunulduğu görülmüştür.
Huzurdaki davada uyuşmazlığın; kaçak elektrik tüketim tahakukundan kaynaklı alacak talebi ile başlatılan icra takibine davalı yanın itirazının iptaline karar verilip verilemeyeceği noktasında toplandığı anlaşılmıştır. Yargılama kapsamında toplanan tüm delillerin değerlendirilmesi ve tüm dosya kapsamında edinilen vicdani kanaat sonucunda; 27/10/2017 tarihli "Kaçak/Usulsüz Elektrik Tespit Tutanağı"nda, "Salon tipi klima için harici hat çekilmek sureti ile " kaçak elektrik kullanıldığının tespit edildiği, kaçak elektrik tutanaklarının aksi sabit oluncaya kadar geçerli belgelerden olup, bu tutanakta davalı/fiili kullanıcının harici hat çekmek sureti ile sayaçtan elektrik kullandığının tespit edildiği, mahkememizce dinlenilen tutanak tanıklarının tutanak içeriğini doğruladıkları, resmi görevliler tarafından düzenlenen kaçak elektrik tutanağının aksi ispatlanmadıkça geçerli sayılması kapsamında davalının bu belgenin aksini ispat edecek yazılı delil ibraz etmediği, davalı tanığının beyanlarının tutanak ve görüntü kayıtlarını içerir CD delilini hükümden düşürecek niteliği haiz olmadığı, 08/05/2014 tarihli 28994 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanan Elektrik Piyasası Tüketici Hizmetleri Yönetmeliği'nin Madde 26/1-b de, "Dağıtım sistemine veya sayaçlara veya ölçü sistemine ya da yapı bina giriş noktasından sayaca kadar olan tesisata müdahale ederek, tüketimin doğru tespit edilmesini engellemek suretiyle, eksik veya hatalı ölçüm yapılması veya hiç ölçülmeden veya yasal şekilde tesis edilmemiş sayaçtan geçirilerek, mevzuata aykırı bir şekilde elektrik enerjisi tüketilmesi..." halinin kaçak elektrik tüketimi olarak kabul edildiği, kaçak elektrik tüketimi yapılan davalının fiili kullanıcı olduğu adreste düzenlenen tutanakta tespit edilen güçler esas alınarak hesaplama yapıldığı, ayrıntılı, gerekçeli ve dosya kapsamına uygun olmakla hükme esas alınmaya elverişli bulunan rapor kapsamında davacı yanın 5.519,60-TL asıl alacak isteminin yerinde olduğu sonucuna varılmıştır. Kaçak elektrik tüketim bedelinin, süresi içerisinde ödenmemesi durumunda, 6183 sayılı Kanun gereğince gecikme bedelinin (Gecikme Faizi) tahakkuk ettirilmesinin gerektiği, bu hali ile son ödeme tarihinden takip tarihine kadar 41,21-TL gecikme faizinin hesaplandığı, Yargıtay Hukuk Genel Kurulu'nun 2011/7-690 esas, 2011/617 sayılı kararında da belirtildiği üzere; 3065 sayılı Katma Değer Vergisi Kanunu (KDVK) 'nun 1.maddesinin 1 ve 2. fıkralarında; “her türlü mal ve hizmet ithalatı” ile “diğer faaliyetlerden doğan teslim ve hizmetler”in katma değer vergisine tabi olduğu belirtildikten sonra; aynı Kanunun 2.maddesinin 3.bendinde; “su, elektrik, gaz, ısıtma, soğutma ve benzeri şekillerdeki dağıtımların da” mal teslimi olarak kabul edildiği, Sözü edilen Kanunun 5.maddesinde yer alan “vergiye tabi bir hizmetten, işletme sahibinin, işletme personelinin veya diğer şahısların karşılıksız yararlandırılması hizmet sayılır.” hükmü ile “hizmet sayılan haller” düzenlendiği; Kanunun 10.maddesinin (g) bendinde “su, elektrik, gaz, ısıtma, soğutma ve benzeri enerji dağıtım veya kullanımlarında bunların bedellerinin tahakkuk ettirilmesi” vergiyi doğuran olay olarak kabul edildiği, Elektrik faturalarından alınması gereken katma değer vergisinin (KDV) düzenlendiği Elektrik Tarifeleri Yönetmeliği'nin 9.maddesinde; tarife tespitinde yer almayan ve elektrik enerjisi tüketiminin kWh`ı başına tahsil edilmesi gereken ve Kanunlarla belirlenmiş olan vergi (Belediye Tüketim Vergisi, Katma Değer Vergisi ve bunun gibi) resim ve harcın, teşekkül veya şirket tarafından ayrıca faturalara ilave edilerek tahsil edileceğinin düzenlendiği, davalı tarafın, sözü edilen hizmetten kaçak olarak elektrik enerjisinden yararlanmış bulunduğu, bu nedenle taraflar arasında dürüstlük ilkesine uygun olarak “sözleşme benzeri” bir borç ilişkisinin kurulduğunun kabul edilmesinin gerektiği, dolayısıyla konuya ilişkin yasal mevzuat uyarınca kaçak kullanım bedeline KDV eklenmesinin yasal bir zorunluluk olduğu kanaatine varılmış ve neticeten 7,42-TL'nin faizin KDV'si olarak hesaplandığı tespit edilmiştir. Tüm bu nedenlerle davacının davalıdan takip tarihi itibari ile 5.519,60-TL asıl alacak, 41,21-TL gecikme faizi 7,42-TL faizin KDV'si olmak üzere toplam 5.568,23-TL alacaklı olup bu tutar yönünden başlatılan icra takibine davalı yanın itirazının haksız olduğu anlaşılmakla; davanın kabulüne dair karar vermek gerekmiştir.
Son olarak davacı yanın icra inkar tazminatı istemi yönünden değerlendirme yapılmış olup İcra ve İflas Kanunu'nun 67. maddesinin 2. fıkrası hükmü gereğince icra inkar tazminatına hükmedilebilmesi için alacağın likit ve belli olması gerekmektedir. Alacağın gerçek miktarının belli, sabit veya borçlu tarafından belirlenebilmesi için bütün unsurların bilinmekte ya da bilinmesi gerekmekte olup borçlu tarafından borcun tutarının tahkik ve tayini mümkün ise; başka bir ifadeyle borçlu yalnız başına ne kadar borçlu olduğunu tespit edebilir durumda ise alacağın likit ve muayyen olduğunun kabulü gerekecektir. Somut uyuşmazlıkta ise dava konusu alacak miktarının açıklığa kavuşturulması yargılamayı ve bilirkişi incelemesini gerektiğinden koşulları oluşmayan icra inkar tazminatı talebinin reddine dair aşağıdaki şekilde hüküm kurulmasına karar verilmiştir.
H Ü K Ü M : Gerekçesi açıklandığı üzere;
1-Davanın KABULÜ ile,
... İcra Müdürlüğü'nün 2018/... E. Sayılı takip dosyasına davalı yanın vaki itirazının iptali ile takibin aynı kayıt ve şartlarda devamına,
2-Alacak likit olmadığından icra inkar tazminat talebinin reddine,
3- Kabul edilen dava değeri üzerinden hesaplanan 380,37 TL karar-ilam harcından, davacı tarafça peşin yatırılan 95,1 TL harcın mahsubu ile bakiye 285,27 TL harcın davalıdan tahsili ile Hazine'ye gelir kaydedilmesine,
4-Dava tam kabul ile sonuçlandığından, davacı tarafça yapılan 865,50 TL yargılama giderinin, davalıdan tahsili ile davacıya ödenmesine,
5- Davacı taraf kendisini vekille temsil ettirdiğinden Avukatlık Asgari Ücret Tarifesi uyarınca hesap ve takdir olunan 5.100,00 TL vekalet ücretinin davalıdan alınıp davacıya ödenmesine,
6-Dava tam kabul ile sonuçlandığından, davalı lehine vekalet ücretine hükmedilmesine yer olmadığına,
7-Taraflarca yatırılan gider avansının kullanılmayan kısmının 6100 sayılı Yasanın 333. maddesi ile Yönetmeliğin 207. maddesi gereğince hükmün kesinleşmesinden sonra hesap numarası bildirilmiş ise elektronik ortamda hesaba aktarmak suretiyle; hesap numarası bildirilmemiş ise masrafı kalan paradan karşılanmak suretiyle ... merkez ve işyerleri vasıtasıyla adreste ödemeli olarak yazı işleri müdürü tarafından iadesine,
8-Devletçe karşılanan 1.320,00 TL arabuluculuk ücretinin, davalıdan tahsili ile hazineye gelir kaydedilmesine,
9- Davacı tarafça yatırılan 95,10 TL peşin harç ile 54,40 TL başvuru harcı olmak 149,50 TL'nin davalıdan tahsili ile davacıya ödenmesine,
Dair; davacı vekilinin yüzüne karşı, dava miktarı itibariyle kesin olmak üzere verilen karar açıkça okunup usulen anlatıldı.02/02/2022
Katip ...
¸e-imzalıdır
Hakim ...
¸e-imzalıdır