T.C.
İSTANBUL
16. ASLİYE TİCARET MAHKEMESİ
ESAS NO: 2020/67 Esas
KARAR NO: 2021/607
DAVA: İtirazın İptali (Hizmet Sözleşmesinden Kaynaklanan)
DAVA TARİHİ: 24/01/2020
KARAR TARİHİ: 21/09/2021
Mahkememizde görülmekte olan İtirazın İptali (Hizmet Sözleşmesinden Kaynaklanan) davasının yapılan açık yargılaması sonunda,
GEREĞİ DÜŞÜNÜLDÜ:
Davacı vekili dava dilekçesinde özetle; müvekkil ile davalı şirket arasında " ... Mah. ... /İstanbul" adresindeki ... Projesine tesis edilecek 2 adet asansörün yüklenicisi müvekkili şirket tarafından temin montaj ve teslimi konulu 01.10.2013 yürürlük tarihli sözleşme imzalandığını, bundan başka, müvekkil şirket ile davalı şirket arasında " ... Mah. No. ... / İstanbul" adresindeki ... Projesine tesis edilecek 4 adet asansörün yüklenicisi müvekkili şirket tarafından temin, montaj ve teslimi konulu 31.01.2013 tarihli sözleşme ile 29.05.2013 tarihli ek protokolün davalıya devri hususunda 24.04.2014 tarihli protokol imzalandığını, müvekkili şirket ilgili sözleşmeler ve protokoller ile üstlendiği asansörlerin teminin, montajını ve teslimi yükümlülüklerini sözleşmeye uygun olarak yerine getirerek asansörleri davalıya çalışır vaziyette teslim ettiğini, buna karşılık davalı şirket ilgili sözleşme ve protokoller uyarınca düzenlenen faturalardan kaynaklı borcunu ödemediği, davalı borcunun ödememesi üzerine müvekkili şirket tarafından ... İcra Md. 2019/... E Sayılı dosyasından 09.09.2019 tarihinde icra takibi başlattığını, ancak davalı icra takibine 16.09.2019 tarihinde haksız olarak itiraz ettiğini, açıklanan sebeplerle davalı tarafından icra takibine yapılan haksız itirazın iptali ve takibin devamı için işbu dava ikame edildiğini, müvekkili alacağının likit aldığı davalının %20'den az olmamak üzere icra inkar tazminatına mahkum edilmesi talep edildiğini, davalının itirazının iptali ile takibin devamına, alacağın %20'den az olmamak üzere icra inkar tazminatına hükmedilmesine, yargılama giderleri ile vekalet ücretinin davalıya yükletilmesine karar verilmesini talep ve dava etmiştir.
Davalı vekili cevap dilekçesinde özetle; davacının alacak taleplerini kabul anlamına gelmemekle birlikte, davacı yan tarafından huzurdaki itirazın iptali talepli davaya konu icra takibi 09/09/2019 tarihinde başlatılmış olup, alacak taleplerinin zamanaşımına uğradığını, icra takibinin konusunun eser sözleşmesi olduğundan zamanaşımı süresinin TBK hükümleri gereğince 5 yıl olduğunu, husumet itirazlarının olduğunu, müvekkili şirketin davacı yana herhangi bir borcunun bulunmadığını, taleplerinin reddinin gerektiğini beyanla fazlaya ilişkin hakları saklı kalmak kaydıyla haksız ve mesnetsiz davanın reddine, davacı aleyhine alacağın %20'sinden aşağı olmamak üzere kötüniyet tazminatına hükmedilmesine, yargılama giderlerinin ve vekalet ücretinin davacı yan üzerinde bırakılmasına karar verilmesini talep etmiştir.
TAHKİKAT, DELİLLERİN DEĞERLENDİRİLMESİ VE GEREKÇE;
Mahkememizce delillerin ibrazını müteakip celbi gerekli delillerde celp edilerek dosyamız arasına katılmıştır.
Mahkememizce celp edilen ... İcra Müdürlüğü'nün 2019/... takip sayılı icra dosyasının yapılan tetkikinde; takibin davacı tarafça davalı aleyhine ... ve ... projelerine asansör temin ve tesisi için imzalanan sözleşmelerden doğan alacağa istinaden faizler dahil toplam 28.577,95 Euro'nun faizi ile birlikte tahsili için yapılan ilamsız icra takibinden ibaret bulunup davalının vekili marifetiyle yasal süre içerisinde sunduğu itiraz dilekçesi ile; ödeme emrine, borca, ferilerine itiraz ettiği, takibin durduğu ve davanın yasal süre içerisinde açıldığı anlaşılmıştır.
Bilirkişiler ... , ... ve ... tarafından düzenlenen 08/06/2020 tarihli bilirkişi raporunda özetle;
"Tarafların iddia ve savunması, İcra Dosyası, tarafların ibrazı ile incelenen ticari defterleri, taraflar arasındaki sözleşmeler ve tüm dosya kapsmı üzerinde yapılan inceleme, tespit ve değerlendirmeler sonucunda; teknik incelemede değerlendirilip, tespit edildiği üzere davacının sözleşme ile temin etmeyi taahhüt ettiği altı adet asansörün teminini, montajını ve kurulumunu yapıp çalışır durumda davalı firmaya teslim ettiği, basit ayıp ve noksanların ise giderildiği kanaatindeyiz. Davalının teslim sırasında gecikmeye ve cezai şart talebine ilşikin bir şartlı babul beyanı da görülememiştir. Bu sebeplerle davacının sözleşme bedelini talep edebileceği kanaatindeyiz. Davacı tarafından davalı şirket aleyhine ... İcra Md. 09.09.2019 Tarih 2019/... E. sayılı icra takip dosyasından davacının davalıdan 28.577.95 EUR alacaklı olduğu, takip tarihinden itibaren taraflar arasında imzalanan sözleşmenin 4 maddesi gereğince yıllık %9 temerrüt faizi talep edilebileceği, işbu davada yapılan tespit ve değerlendirmeler sonucunda Takas /mahsubu gerektirecek alacak hakkı doğmadığı, tarafların diğer taleplerinin (icra inkar tazminatı vs. de dahil olmak üzere...) münhasıran sayın mahkemenin takdirlerinde olduğu, görüş ve kanaatine varılmış olup hukuki nitelemelerin değerlendirme ve takdiri mahkemenize ait olmak üzere saygıyla arz olunur." şeklinde mütalaada bulunulmuştur.
Bilirkişiler ... tarafından düzenlenen 17/08/2021 tarihli ek bilirkişi raporunda özetle;
"Tarafların kök rapora yönelik beyanları ile Davalı Şirketin Ticari defter kayıtları üzerinde yapılan ve yukarıda ilgili bölümlerdedeki inceleme, tespit ve değerlendirmeler sonucunda:
Davalının incelenen ticari defter kayıtlarına göre, Davalının davacıya İcra Takip tarihi itibariyle 71.751.05 TL borçlu olduğu, Davacı tarafından davalı asına düzenlenen en son 31.12.2014 tarihli faturada 1 EUR — 2.83 TL/EUR. kur karşılığı 25.353.73 EUR'ya isabet ettiği ve bu tutarda davacıya borçlu olduğunun kabulü gerektiği, davacı ticari defter kayıtlarına göre ise davacının davalıdan 28.577.95 EUR alacaklı olduğu, taraf kayıtları arasındaki farklılığın, davalının cari hesaba kur değerlendirmesi uygulamasından dolayı farklılık oluştuğu, kök raporda da değerlendirdiği üzere: davacı yüklenicinin, 6 adet asansörün temini, montajını ve kurulumunu yapıp çalışır durumda davalı firmaya teslim ettiği her iki tarafın beyanından anlaşıldığı, davalı firmada cevap dilekçelerinde asansörlerin çalışır durumda teslim edilmediğini beyan etmemekte, geç teslim edildiğini beyan ettiği,
Kök Raporun sonuç kısmında da belirtildiği üzere: “Teknik incelemede değerlendirilip, tespit edildiği üzere davacının sözleşme ile temin etmeyi taahhüt ettiği altı adet asansörün teminini, montajını ve kurulumunu yapıp çalışır durumda davalı firmaya teslim ettiği, basit ayıp ve noksanların ise giderildiği kanaatindeyiz. Davalının teslim sırasında gecikmeye ve cezai şart talebine ilişkin bir şartlı kabul beyanı da görülememiştir. Bu sebeplerle davacının sözleşme bedelini talep edebileceği.” şeklindeki kanaatimizin değişmediği, davacı tarafından davalı şirket aleyhine ....İcra Md. 09.09.2019 Tarih 2019/... E sayılı icra takip dosyasından: davacı kayıtlarına göre davalıdan 28.577.95 EUR alacaklı olduğu, davalı kayıtlarına göre ise Davalının davacıya 25.353.73 T-EUR borçlu olduğu, tamamen mahkemeniz takdirlerinde olmak üzere: sözleşme konusu asansörlerin temin, montaj ve tesliminin gecikmesi nedeniyle davalının davacıdan talep edebileceği azami gecikme cezasının 10308.73 EUR olabileceği, davalının takas mahsup talebinin de Mahkemeniz takdirlerinde olduğu, takip tarihinden itibaren taraflar arasında imzalanan sözleşmenin 4 maddesi gereğince Türk Lirası Karşılığı için yıllık %9 temerrüt faizi talep edilebileceği, işbu davada yapılan tespit ve değerlendirmeler sonucunda Takas /mahsubu gerektirecek alacak hakkı doğmadığı, tarafların diğer taleplerinin (icra inkar tazminatı vs. de dahil olmak üzere...) münhasıran sayın mahkemeniz takdirlerinde olduğu, görüş ve kanaatine varılmış olup hukuki nitelemelerin değerlendirme ve takdiri Mahkemenize ait olmak üzere saygıyla arz olunur." şeklinde mütalaada bulunmuşlardır.
Dava, davalının ... Projesine tesis edilecek 2 asansöre ilişkin olarak imzalanan 01/10/2013 tarihli sözleşme ve ... Projesine tesis edilecek 4 asansöre ilişkin olarak imzalanan 31/01/2013 tarihli sözleşme ile bu sözleşmeye ek 29/05/2013 tarihli ek protokol ve 24/02/2014 tarihli protokol kapsamında kesilen fatura bakiyelerinin ödenmediğinden bahisle başlatılan icra takibine davalı yanın itirazının iptali ve icra inkar tazminatına hükmedilmesi talebi ile açılmıştır.
Davalı yan husumet itirazında bulunmuş olup, ... Projesine ilişkin 31/01/2013 tarihli sözleşmede işveren olarak dava dışı ... Ltd. Şti. ile birlikte kurduğu iş ortaklığı ile sözleşmeye taraf olmuş, akabinde ... Ltd. Şti. Ve ... Ltd. Şti. İş Ortaklığı'nın 31/01/2013 tarihli sözleşmeden doğmuş ve doğacak tüm hak ve alacak ve borçlarını davalıya devir ve temlik ettiğine dair taraflar arasında 24/02/2014 tarihli protokol imzalanmıştır. Söz konusu protokol ile 31/01/2013 tarihli sözleşme ve 29/05/2013 tarihli ek protokol davalı yanca iş ortaklığından devralındığından, eldeki davanın davalı aleyhinde açılmasında husumet ehliyeti bakımından eksiklik bulunmayıp bu nedenle davalı yanın husumet itirazının reddine karar verilmiştir.
Davalı yan zamanaşımı definde bulunmuş ise de, taraflar arasındaki alacak talebine konu son faturanın 31/12/2014 tarihli olduğu, 2014 yılının 12. ayında yapılan asansör tesliminin bulunduğu ve nitekim davalı yanın 31/08/2015 tarihinde iki adet çek vererek kısmi ödeme yaptığı anlaşıldığından zamanaşımının kesilerek yeniden işlemeye başladığı tarihten dava tarihine kadarki süreçte talebin zamanaşımına uğramadığı anlaşılmış, zamanaşımı definin reddine karar vermek gerekmiştir.
Alanında uzman bilirkişilerce hazırlanan, ayrıntılı ve gerekçeli olmakla mahkememizce hüküm kurmaya elverişli bulunan bilirkişi raporunda tespit edildiği üzere, sözleşmelere konu asansörlerin 29/04/2014 ve 16/12/2014 tarihlerinde çalışır vaziyette teslim edildiğinin dosya kapsamında bulunan geçici kabul tutanaklarından belirlendiği, yalnız 02/06/2014 tarihli asansör geçici kabul tutanağında bir kısım eksiklikler bulunduğunun taraflarca kabul edilerek imza altına alındığı, ancak söz konusu eksikliklerin 3-4 saatlik servis işlemi ile kolaylıkla giderilebilecek nitelikte oldukları görüldüğünden, davacı yüklenicinin dava konusu 6 adet asansörün temin, montaj ve kurulumunu yapıp çalışır durumda davalı firmaya teslim ettiği, nitekim davacı tarafça davalı adına düzenlenen 3 faturanın davalı ticari defterlerinde kayıtlı olduğu, davalı tarafından davacıya yapılan ödemelere ilişkin her iki tarafın ticari defter kayıtlarının birbirini doğruladığı, davacı şirket kayıtlarında davalının davacıya 28.577,95 Euro borçlu olduğu, davalı şirket kayıtlarında ise davalının davacıya 71.751,05 TL borçlu olduğu, davalı şirket kayıtlarına göre 31/12/2014 tarihli kur dikkate alındığında borcunun 25.353,73 Euro'ya tekabül ettiği ancak bu farklılığın kur farkı uygulamasından kaynaklandığı anlaşılmıştır.
Davalı yan, sözleşmeler uyarınca geç teslim nedeniyle cezai şart, ayıpların giderilmesi için ödenen bedeller, daire ve arsa sahiplerine geç teslim nedeniyle yapılan ödemeler, kiralama ve satış oranlarının düşmesi nedeniyle uğranılan zarar bedelinin takas ve mahsup edilmesi talebinde bulunmuş olup, bu talepleri mahkememizce ele alınmış olmakla, öncelikle cezai şart talebi yönünden yapılan incelemede; ... ... ve ... adlı projeler kapsamında imzalanan sözleşmelerin 3. maddelerinin son fıkralarında işin zamanında bitirilmemesi/tesliminin gecikmesi halinde davacı tarafın belirlenen oranlarda gecikme cezası ödeyeceğinin kararlaştırdığı ve söz konusu gecikme cezasının TBK'nun 179/2. maddesi kapsamındaki ifaya eklenen türde ceza koşulu olduğu tespit edilmiştir.
Genel açıklamalarda bulunmak gerekirse, TBK'nın 179/II maddesine göre; “Ceza borcun belirlenen zaman veya yerde ifa edilmemesi durumu için kararlaştırılmışsa alacaklı, hakkından açıkça feragat etmiş veya ifayı çekincesiz olarak kabul etmiş olmadıkça, asıl borçla birlikte cezanın ifasını da isteyebilir.” Anılan yasa hükmünden de açıkça anlaşılacağı gibi, ifaya eklenen ceza koşulunda, şart gerçekleştiği takdirde alacaklı, hem ifayı hem de cezayı talep edebilecektir. Buna öğretide “taleplerin birleşmesi” veya “toplanması” denmektedir. TBK, “borcun belirlenen zamanda veya yerde ifa edilmemesi” hali için kararlaştırılmış ceza koşulunun, ifaya eklenen ceza koşulu niteliğinde olacağına dair bir karine koymuştur. Bu iki olasılık dışında kalacak eksik ifa hallerinde TBK'nın 179/II. md. değil, 179/I. md. hükmü uygulanacaktır. Zira, Kanun, 179. maddenin ikinci fıkrasında bütün eksik ifa hallerini değil, bunlardan sadece zaman veya yer itibariyle aykırılık teşkil edenlerin ifaya eklenen ceza koşulu olduğunu kabul etmiştir. TBK'nın 179/II. md. hükmü emredici yapıda olmayıp düzenleyici nitelikte olduğundan taraflar, yukarıda belirtilen iki hal dışında kalan eksik ifalarla, bütün ifa etmeme hallerinde de ifa ile birlikte cezai şartın istenebileceğini kararlaştırabilirler. (Bkz. Tunçomağ Kenan; age sh. 875 vd.; Eren Fikret age sh. 1173 vd. ; Kılıçoğlu M. Ahmet age sh. 579 vd.; Günay Cevdet İlhan, Cezai Şart Ankara 2002 sh. 83 vd.; Uygur Turgut; Açıklamalı – İçtihatlı Borçlar Kanunu Genel Hükümler, İkinci Cilt 1990 sh. 740) TBK.'nın 179/II. maddesine göre, iki halde alacaklı, ceza koşulunu isteyemez. Eğer alacaklı, ceza koşulunu isteme hakkından açıkça vazgeçmişse artık bu yönde bir talepte bulunamaz. Diğer yandan alacaklı, çekince koymadan ifayı kabul etmiş veya sözleşmeden doğan edimlerini ifa etmeye devam etmişse bu takdirde de ceza koşulunu isteyemez. (Yargıtay 11. Hukuk Dairesi 2020/3499 Esas, 2020/5703 Karar sayılı ilamı)
Genel açıklamalar ışığında somut olayın değerlendirilmesinde, taraflar arasındaki sözleşmelerde TBK'nun 179/2. maddesinin düzenleyici hükmünü değiştirir mahiyette madde konulmadığı, davalı yanın asansörlerin teslimine dair geçici kabul tutanakları imzalanırken cezai şart alacağının bulunduğuna dair hakkını saklı tutmaksızın ifayı kabul ettiği, tutanaklara ihtirazı kayıt koymadığı, geçici kabul tutanaklarından sonra davacı tarafça düzenlenen faturaların da davalı yanca itiraz edilmeksizin ticari defterlere kayıt edildiği ve kısmi ödemede bulunulduğu, davalı yanca dosya kapsamına sunulan mail yazışmalarında eksiklik ve ayıplardan bahsedilmiş ise de, söz konusu maillerin gönderim tarihlerine bakıldığında geçici kabullerden öncesine dayandığı, yani geçici kabulün yapılmasıyla bu eksiklik ve ayıpların da bulunmadığının davalı yanca zımnen kabul edildiği, 02/06/2014 tarihli geçici kabul tutanağında imza altına alınan eksikliklerin ise bilirkişiler tarafından 3-4 saatlik servis işlemi ile giderilebilecek basit eksiklikler olduğu şeklinde tespit edilmesi nedeniyle esaslı eksiklikler olmadığı anlaşıldığından sözleşmeden doğan cezai şart alacağının takas/mahsubuna ilişkin talep mahkememizce yerinde görülmemiştir.
Eldeki davanın konusu ... ve ... projelerinde asansör temin ve tesisine ilişkin olmakla, davalı yanca ileri sürülen bir kısım hususların ... ve ... ... projelerine ilişkin oldukları tespit edilmiş olup, bunlardan geç teslim nedeniyle kiralama ve satış fiyatlarının düştüğüne dair savunmanın ... ... projesi hakkında ileri sürüldüğü, nitekim bu savunmaya dayanak ispata elverişli delillerin de bulunmadığı, taşınmazların daha yükseğe kiralanabilecekken daha düşüğe kiralandığı, kira oranlarının düşmesi nedeniyle zarara uğranıldığı, asansörler nedeniyle elde kalan ve satılamayan taşınmazların bulunduğu hususlarının dosyaya yansımadığı, yine ticari defterlerin tümden incelenmesi suretiyle bu zararın tespitinin taraflarca getirilme ilkesi karşısında mümkün olmadığı, davalı yanın geç teslim nedeniyle üçüncü kişilere yaptığı ödemeleri ispata elverişli delillerini ortaya koyması gerektiği, ayrıca ayıpların giderilmesi için masraf yapıldığı da savunulmuş ise de, bunun zararın varlığının ve miktarının da davalı yanca kanıtlanamadığı, söz konusu zarar kalemlerinin davacı yanca sözleşme bakiye alacağının talebi sırasında ileri sürülmüş olmasının dürüstlük kurallarına uygun olmadığı, borcun bulunmadığı konusunda sözlü mutabakat yapıldığı ifade edilmiş ise de, senede karşı senetle ispat kuralı kapsamında olan tüm savunmalar bakımından davalı yanın tanık dinletme talebinin de yerinde olmadığı anlaşıldığından kur farkından dolayı davalı defterlerine farklı kaydedilen davacı yanın 28.577,95 Euro tutarındaki bakiye alacağını talep koşullarının bulunduğu, davalı yanın takibe itirazının açıklanan nedenlerle haksız olduğu ve takibe haksız itiraz nedeniyle alacağına geç kavuşan davacı yanın icra inkar tazminatı talebinde de bulunabileceği saptanmakla; davanın kabulü ile itirazın iptaline, alacağın %20'si oranındaki icra inkar tazminatının davalıdan tahsili ile davacıya verilmesine dair açıklanan gerekçelerle aşağıdaki şekilde karar vermek gerekmiştir.
H Ü K Ü M : Gerekçesi açıklandığı üzere;
1-Davanın KABULÜ İLE,
... İcra Müdürlüğünün 2019/... esas sayılı takip dosyasında, takip tarihi itibari ile davacının davalıdan 28.577,95 Euro alacaklı olduğunun tespiti ile bu miktara vaki itirazın iptali ile asıl alacak 28.577,95 Euro'ya takip tarihinden itibaren 3095 sayılı yasanın 4a maddesi gereğince yasal faiz uygulanmak sureti ile takibin diğer kayıt ve şartlarla aynen devamına,
Alacağın % 20'si oranındaki 36.008,22 TL icra inkar tazminatının davalıdan alınarak davacıya verilmesine,
2-Alınması gerekli 12.806,17 TL karar harcından davacının peşin yatırdığı 2.300,89 TL'nin mahsubu ile 10.505,28 TL ilam harcının davalıdan tahsili ile Hazineye irat kaydına,
3-Davacı tarafından yatırılan 2.300,89 TL peşin, 54,40 TL başvurma harcı olmak üzere toplam 2.355,29 TL harcın davalıdan tahsili ile davacıya verilmesine,
4-Davacı kendisini vekille temsil ettirdiğinden, karar tarihinde yürürlükte bulunan A.A.Ü.T. göre hesaplanan 21.572,99 TL vekalet ücretinin davalıdan tahsili ile davacıya verilmesine,
5-Davacı tarafından yapılan 3.000,00 TL bilirkişi ücreti, 196,50 TL tebligat vs.posta masrafı olmak üzere toplam 3.196,50 TL yargılama giderinin davalıdan alınarak davacıya verilmesine,
6-6325 sayılı Hukuk Uyuşmazlıklarında Arabuluculuk Kanunu'nun 18/A-14. maddesi ile Hukuk Uyuşmazlıklarında Arabuluculuk Kanunu Yönetmeliği'nin 26. maddesine göre; Adalet Bakanlığı bütçesinden karşılanan arabuluculuk ücretinin davada haksız çıkan taraftan karşılanması gerekmekle, 1.320,00-TL arabuluculuk ücretinin davalıdan alınarak Hazineye gelir kaydına,
7-Taraflarca yatırılan gider avansından kullanılmayan kısmın karar kesinleştiğinde talep halinde yatıran tarafa iadesine,
Dair, taraf vekillerinin yüzüne karşı, gerekçeli kararın tebliğinden itibaren iki hafta içerisinde mahkememize ya da mahkememize gönderilmek üzere istinaf dilekçesi sunulmak suretiyle İstanbul Bölge Adliye Mahkemesi nezdinde istinaf kanun yolu açık olmak üzere verilen karar açıkça okunup usulen anlatıldı. 21/09/2021
Katip ...
¸e-imzalıdır
Hakim ...
¸e-imzalıdır