T.C.
İSTANBUL
16. ASLİYE TİCARET MAHKEMESİ
ESAS NO: 2020/719 Esas
KARAR NO: 2022/33
DAVA: İtirazın İptali
DAVA TARİHİ: 10/12/2020
KARAR TARİHİ: 19/01/2022
Mahkememizde görülmekte olan İtirazın İptali davasının yapılan açık yargılaması sonunda,
GEREĞİ DÜŞÜNÜLDÜ:
TALEP: Davacı vekili dava dilekçesinde özetle ; Davalı asıl borçlu ... Dış Tic AŞ ile banka arasında Genel Kredi Sözleşmesi akdedildiğini, akdedilen bu Sözleşmeyi diğer davalılar ... Tic AŞ - ... - ... - ... nun müşterek borçlu ve müteselsil kefil olarak imzaladığını, akdolunan bu Sözleşmeye istinaden davalı asıl borçlu firmaya Taksitli Ticari Kredi kullandırıldığını, ancak; bir süre sonra asıl borçlu firmanın borç ödemelerinde temerrüde düştüğünü, bunun üzerine kredi hesabının kat edilerek borçlulara ... ile 03.12.2019 tarihli Adi Yazılı İadeli Taahhütlü İhtarnamesi nin keşide edildiğini,. İhtarnameye rağmen borcun ödenme mesi üzerine; ... 33 İcra Md ... E s.lı Dosyası İle Takibe geçildiğini, itiraz üzerine zorunlu olarak arabuluculuğa gidildiğini ancak anlaşılamadığını, ödeme emrini alan borçluların takibe, borca , faize ve faiz oranına tüm doya kapsamına itiraz ettiklerini, itirazın haksız ve yersiz olduğunu, itirazın iptali ile takibin devamına, %20 İcra İnkar Tazminatına, vekalet ücreti ile yargılama giderlerinin davalılar üzerinde bırakılmasına karar verilmesini talep ve dava etmiştir.
CEVAP: Davalılara usulüne uygun tebligat yapılmış, ancak davaya karşı cevap dilekçesi sunulmadığı anlaşılmıştır.
DELİLLER VE GEREKÇE: Dava; genel kredi sözleşmesi uyarınca kullandırılan kredilere ilişkin alacağın tahsili amacıyla başlatılan icra takibine vaki itirazın iptali istemine ilişkindir.
Mahkememizce taraf teşkili sağlanmış ve tarafların delilleri toplanmıştır.
Mahkememizce dosya kapsamına alınan ... 33. İcra Dairesinin ... sayılı dosyasında özetle; ... Bank AŞ tarafından ...Tic AŞ , ...Tic. A.Ş. , ... , ... ve ... aleyhine icra takibi başlatıldığını, 64.416,15 TL kredi, 1.778,53 TL işlemiş faiz ve 88,93 TL %5 BSMV olmak üzere toplam 66.283,61 TL toplam alacağın tahsilde tekerrür olmamak şartıyla takip tarihinden itibaren asıl alacağa yıllık %45 oranında ve değişen oranlarda işleyecek sabit oranlı faizi, icra gideri ve vekalet ücreti ile birlikte tahsilinin talep edildiği anlaşılmıştır.
Dosya kapsamına alınan 03.11.2021 tarihli bilirkişi raporunda özetle;
"..İNCELEME, TESPİT ve DEĞERLENDİRME:
A) Davacı Yan Defter ve Kayıtları Üzerinde Yapılan İnceleme:
1-) Delil sözleşmesi;
Davalı asıl borçlu ile Banka arasında akdedilen Genel Kredi Sözleşmesinin 27 maddesi Delil Sözleşmesi niteliğinde olup; incelemelerimizde Banka kayıtları esas alınmıştır.
2-) Taraflar Arasındaki İlişkinin Belirlenmesi;
2/1-) Sözleşme Akdinin Tespiti;
Davacı ... Bank ın ....Şubesi ile davalı asıl borçlu ... Dış Tic AŞ arasında; 31.03.2017 tarihinde 1.000.000,-TL lık, Genel Kredi Sözleşmesi akdedilmiş olup; Akdedilen Bu Sözleşmeyi (diğer davalılar) ...Tic AŞ - ... - ... - ... in müşterek borçlu ve müteselsil kefil olarak İmzalamış olduğu, (Sunulan Sözleşme fotokopisinden) görülmüştür.
(Ek:2- Sözleşme) 2/2-) Kredi Kullandırılmasının Tespiti; Akdedilen bu Sözleşmeye istinaden, davalı asıl borçlu ... Dış Tic AŞ ne; -Taksitli Ticari Krediler açılarak kullandırılmış olmakla borç doğmuş olup, davacı bankanın dava dışı asıl borçlu ve kefillerini ayrı ayrı veya birlikte takip ve dava hakkının bulunduğu, kanaatine varılmıştır.
3-) Kefilin Kefalet Limitinin ve Sorumluluğunun Tespiti;
Davalı kefiller 1.000.000,-TL lık Sözleşmeyi müşterek borçlu ve müteselsil kefil olarak imzalamış olmakla, kefalet limiti de her biri için ayrı ayrı olmak üzere, 1.000.000 TL olarak tespit olunmuştur.
Aşağıdaki bölümlerde de görüldüğü üzere Hesap kat ve temerrüt tarihi itibariyle bulunan toplam borç miktarı kefillerin kefalet limitinin altında olmakla; kefil davalıların borcun tamamından sorumlu olduğu, kefilin kendi yasal temerrüdünü sonuçlarından kefalet limiti ile bağlı olmaksızın sorumlu olması nedeniyle de, temerrüt tarihinden sonra tahakkuk edecek tüm faiz masraf ve ferilerinden de sorumlu olması gerektiği... Kanaatine varılmıştır.
4-) Kullandırılan Kredilerdeki Aksaklıkların Belirlenmesi Ve Hesap Kat Tarihi İtibariyle Banka Alacak Miktarının Tespiti;
4/1-) Kullandırılan Kredilerin Tespiti;
Sunulan belgelerin tetkikinden; davalı asıl borçlu firmaya, (davaya konu olmak üzere) Banka tarafından; Taksitli Ticari Kredi kullandırıldığı görülmektedir. Ki bir süre sonra Kredi geri ödemelerinde asıl borçlunun temerrüde düştüğü ve kredi hesaplarının 29.11.2019 de kat edildiği, görülmektedir.
4/2-) Kat tarihi (29.11.2019) itibariyle, Banka alacak miktarının hesaplanması ; Taksitli Ticari Kredisinden; 230 (TT) 1576 ref no lu kredi; İşbu Taksitli Ticari Kredi asıl borçlu firmaya 04.04.2017 tarihi itibariyle %16,32 akdi faiz (ve 45 temerrüt faizi) ile kullandırılmış olup; Kredi anaparası ...... 300.000,- TL, Kullandırma tarihi .... 04.04.2017 Taksit Miktar ........ 36 ay İlk Taksit Ödemesi 04.05.2017 Son Taksit Ödemesi 06.04.2020 Her bir Taksit miktarı 10.761,43,- TL...( * 36 ay) Vade sonu ödemeler 387.411,69 TL Olarak kullandırılmış olup; Bu krediden kaynaklanan banka alacağı; 61.384,71 TL anapara alacağı, 2.887,09 TL işlemiş faiz, 144,35 TL BSMV Toplam 64.416,15 TL olarak belirlenmiştir.
B-) İhtarname Keşide Edilmesi, Temerrüt Tarihi ve Bu Tarih İtibariyle Asıl Alacağın Tespiti;
1-) İhtarname Keşide Edilmesinin Tespiti;
Yukarıda da belirtildiği üzere;
Davalı (müflis) asıl borçluya kullandırılan Taksitli Ticari Kredi Hesabı geri ödemlerdeki aksaklıklar üzerine 29.11.2019 tarihi itibariyle kat edilerek Banka tarafından davalı asıl borçlu ve kefillerine APS ile 03.12.2019 tarihli Adi Yazılı İadeli Taahhütlü İhtarnamesi keşide edilmiş olup, ihtarnamede özetle;
“ ....29.11.2019 kat tarihi itibariyle nakit kredilerden kaynaklanan 64,416,15 TL lık borcun 24 saat içerisinde ödenmesi..... aksi halde yasal yollara başvurulacağı ...” ihtarında bulunulmuştur.
2-) Temerrüt Tarihinin Tespiti ;
Söz konusu ihtarname ile ilgili olmak üzere PTT Gönderi Barkot Numaraları üzerinden yapılan tetkiklerde; davalı asıl borçlu ve (davalı) kefilllerine Tebliğ Şerhine rastlanılamamış olmakla, tebligatın yapılamadığı, dolayısıyla; temerrüdün takip tarihi olarak esas alınması gerektiği, ...Kanaatine varılmıştır.
3-) Asıl Alacağın Tesniti;
Hesap Kat (29.11.2019) tarihi itibariyle, (davaya konu kredi ile ilgili) davacı Banka alacağı 61.384,71 TL anapara alacağı, 2.887,09 TL işlemiş faiz, 144,35 TL BSMV Toplam 64.416,15 TL olarak tespit edilmiş olmakla; 64.416,15 TL asıl alacak olarak kabul edilmiştir.
C-) AÇILAN İCRA TAKİBİ:
Davacı Banka,Borçlular;
1-) — ... Tic AŞ
2-) — ... Tic AŞ
3-) — ...
4-) — ...
5.) — ...
Aleyhinde olmak üzere;
... 33 İcra Md ... E s.lı Dosyası ile,
226.12.2019 Tarihi itibariyle; 64.416,15 TL Asıl Alacak, 1.778,63 TL İşlemiş Faiz 88,93 TL bsmv Toplam ............... 66.283,61 TL Alacağın; Tahsilde tekerrür olmamak üzere; asıl alacağa Takip tarihinden itibaren %45 Temerrüt faizi ile %5 Gider vergisi- masraf ve vekalet ücreti ile TBK md 100 kapsamında tahsili, Talebi ile - HACİZ YOLUYLA takibe geçtiği Görülmüştür.
D) — TEMERRÜT FAİZ ORANI ileTAKİP ve DAVA TARİHİ İTİBARİYLE, BANKA TOPLAM ALACAĞININ TESPİTİ:
1-) Temerrüt Faiz Oranının Tespiti;
Davaya konu Taksitli Ticari Kredisine Uygulanabilecek Temerrüt Faiz Oranının Tespiti;
Taraflar arasında akdolunan Sözleşmenin 22 maddesinde Temerrüt faizi “Bankanın TCMB na uygulayacağını bildirdiği en yüksek kredi faiz oranına bu oranın %100 ünün ilavesiyle bulunacak oran” olarak tarif edilmiştir.
TCMB nin 07.01.2011/B.02.2.TCM.0.07.00.05/13 s.lı yazısına istinaden; Davacı Bankanın; TCMB / Bankacılık Genel Müdürlüğü / Finansal Kuruluşlar Müdürlüğü 'ne, Kredi İşlemlerinde Uygulanacak Azami Faiz Oranları Listesini, en son, 18.01.2019 tarih ve sayılı yazı ile bildirdiği, beyanından ve sunulan belgeden anlaşılmakta olup; ... (Ek:5- Faiz Oranları Listesi) Bu Bildirimde 18.01.2019 tarihinden bu yana, EN YÜKSEK KREDİ FAİZ ORANI 445 olarak GÖSTERİLMİŞTİR. Ki; bu durumda, talep edilebilecek en yüksek Temerrüt Faizi oranının (%45 + %45) 90 olabileceği kanaatine varılmaktadır.
Ancak Takip Talebinde davacı Banka Taksitli Ticari Kredi için %45 Temerrüt faizi talep etmiş olup, taleple bağlı bulunduğu,
Takipte davacı tarafından; Taksitli Ticari Kredi için %45 temerrüt faizi talep edilmiş olup; talep ile tespitlerimizin örtüştüğü görülmüştür.
2-) Takip (26.12.2019) Tarihi İtibariyle Toplam Alacağın Tespiti;
Davaya konu Taksitli Ticari Krediden Kaynaklanan Alacak miktarının Tespiti;
Taksitli Ticari Krediden kaynaklanan asıl alacak miktarı 29.11.2019 kat tarihi itibariyle 64.416,15 TL tespit edilmiş olup, 29.11.2019 kat tarihinden 26.12.2019 Takip tarihine kadar ( davalılara tebligat yapılamamış temerrüt gerçekleşmemiş olmakla; takip (26.12.2019) tarihi de temerrüt oluşturmakla) 16,32 Akdi faizi ile %5 Gider vergisi uygulandığında; 26.12.2019 TAKİP TARİHİ İTİBARİYLE - TAKS TİCARİ KREDİDEN KAYNAKLANAN BANKA ALACAĞI ; 64.416,15 TL Asıl Alacak 788,45 TL İşlemiş Faiz 39,42 TL BSMV Toplam...... 65.204,60 TL Olarak hesaplanmıştır.
Takipte ise , davacı Banka tarafından Asıl Alacak aynı olmakla birlikte; Faiz ve gider vergisinde Tespitlerimizin üzerinde olmak üzere;toplam 66.283,61 TL alacak talep edilmiş olup talebin tespitlerimizi aşan kısmının uygun olmadığı, Kanaatine varılmıştır.
IV-) GÖRÜŞ ve KANAAT ;
Tarafımıza tevdi olunan görev doğrultusunda yapılan inceleme, irdeleme, tespit ve değerlendirmeler sonucunda;
1-) Davacı Bankanın Takip Tarihi 26.12.2019 itibariyle; (1 ve 2 nolu borçlular İflas nedeniyle Tasfiye halinde olmakla) davalılar;
-...
-...
-... .... dan;
Taksitli Ticari Krediden dolayı; 64.416,15 TL Asıl Alacak 788,45 TL İşlemiş Faiz 39,42 TL BSMV Toplam............... 65.204,60 TL -Alacaklı olduğu, -Davacının Faiz ve bsmv den kaynaklanan (1.079,01 TL lık) fazla talebinin uygun olmadığı,
2-) Davacının; Taksitli Ticari Krediden kaynaklanan 64.416,15 TL lık asıl alacağına Takip tarihinden itibaren (talep gibi) %45 nispetinde temerrüt faizi ile faizin %5 i nispetinde Gider Vergisini, talep edebileceği,
3-) Tarafların sair taleplerinin Sayın Mahkemenin takdirlerinde olduğu..." yönünde mütalaada bulunulduğu görülmüştür.
Huzurdaki davada; davacı banka ile davalı kredi lehtarı asıl borçlu/ şirket (... A.Ş) arasında 31/03/2017 tarihli, toplam 1.000.000-TL bedelli Genel Kredi Sözleşmesinin akdedildiği, bahse konu işbu sözleşmeyi davalıların aynı bedelle kefalet limiti dahilinde müteselsil borçlu/ kefil sıfatıyla imzalamış oldukları, sözleşme kapsamında kullandırılan taksitli ticari kredi alacağına dayalı başlatılan icra takibine vaki itiraz üzerine huzurdaki davanın ikame edildiği tespit edilmiştir.
Yargılama sırasında yapılan incelemede; davalı gösterilen asıl borçlu şirket ...TİC. A.Ş. 'nin ... 3.Asliye Ticaret Mahkemesinin ... esas sayılı dosyasından 01/07/2020 günü saat 13:57'den itibaren iflasına karar verildiği, müflisin masaya ait hiçbir malı bulunmadığından İcra ve İflas Kanunu'nun 217. maddesi uyarınca tasfiyenin tatiline karar verildiği, tasfiyenin tatiline karar verilmiş olduğundan birinci ve ikinci alacaklılar toplantısı, sıra cetveli yapılmasının söz konusu olmadığı, bu sebeble iflas idaresinin teşekkülünün sağlanamadığı bilgilerinin verildiği, diğer davalı müteselsil kefil görünen ...TİC. A.Ş. yönünden ise ... 2. Asliye Ticaret Mahkemesinin ...esas sayılı dosyasından 03/07/2020 günü saat 14:15 'den itibaren iflasına karar verildiği, tasfiyenin basit tasfiye olarak yapılmasına karar verildiği, tasfiye işlemlerinin bu aşamada resen müdürlük nezdinde yürütüldüğü bilgisinin verildiği görülmüştür. Dolayısıyla huzurdaki davanın müflis şirketlerin iflasından sonra (10/12/2020) açılmış olduğu anlaşılmıştır. Nitekim İİK'nın 235. maddesi uyarınca, sıra cetveline itiraz edenler, cetvelin ilanından itibaren onbeş gün içinde iflasa karar verilen yerdeki ticaret mahkemesine dava açmaya mecburdurlar. Somut olayda ise davalı müflis şirketlerin merkez adreslerinin Kadıköy /İstanbul olduğu görülmekle mahkememizin yargı çevresi dışında kaldığı saptanmıştır. Bu durumda müflis davalı şirketler hakkındaki davanın aynı madde hükmü uyarınca tefriki ile ayrı bir esasa kaydından sonra, davalı şirketlerin iflasına karar verilen yer ticaret mahkemelerinin kesin yetkili olduğu gerekçesiyle HMK'nın 114/1-ç ve 115/2. maddeleri uyarınca davanın kesin yetkiye ilişkin dava şartı yokluğu nedeniyle usulden reddine dair karar verilmesi gerekmiş olup tefrik neticesinde huzurdaki yargılamaya davalı müteselsil kefiller ..., ..., ... yönünden devam edilmiştir. (Emsal ilam: Yargıtay 23. Hukuk Dairesinin 2014/5224 esas, 2015/3582 karar sayılı ilamı) Kefalet akdi, bilindiği üzere, asıl borç sözleşmesinden ayrı ikinci derecede ve bağımsız bir sözleşme olup, somut olayda davalı kefillerin Genel Kredi Sözleşmesinde, müteselsil kefil sıfatıyla imzaları bulunduğu görülmüştür. TBK'nın 589 ve 590. maddelerine göre; "Kefil her durumda, kefalet sözleşmesinde belirtilen azami miktara kadar sorumludur.'' Ayrıca Y. 19.HD.09.1.1993 T., 92/9781 E., 93/8447 K. sayılı kararında da belirtildiği üzere; "...Kefilin temerrüdü, kredi hesabını kat eden bankanın, müteselsil kefile TBK’nun 117 maddesi hükmünce temerrüt ihtarında bulunulması ile gerçekleşmektedir...'' Dolayısı ile kefilin temerrüdü, cari hesabın kesilmesi ve kat edilecek ihtarnamenin kefile tebliği ile davalı/kefıllerin, sözleşmede gösterilen azami kefalet limitleri aşılmamak üzere, temerrüt tarihine kadar işlemiş olan akdi faiz ve ferilerinden dolayı da ayrıca sorumlu olacağının kabul edilmesi gerektiği anlaşılmıştır.
Mahkememizce icra edilen yargılama ve tüm dosya kapsamından edinilen vicdani kanaat gereğince; taraflar arasındaki genel kredi sözleşmesi (GKS) kapsamında davacı taraf kayıt ve defterlerinin münhasır delil vasfının tanındığı, anılı raporla davalıların dayanak genel kredi sözleşmesine istinaden sorumluluğu bulunduğunun belirlendiği, alacak miktarının yanlar arasındaki sözleşme, kredi ilişkisi ve bankacılık mevzuatına uygun olarak belirlendiği, yanlar arasındaki sözleşmenin, ''Temerrüt'' başlıklı 22. maddesinde, temerrüt halinde kredilerin cins niteliğine bakılmaksızın kullanmış olduğu tüm kredilere bankanın mevzuat gereğince TCMB'ye bildirdiği kredi faiz oranlarından muacceliyet tarihinde yürürlükte olan en yüksek kredi faiz oranına, bu oranın %100 fazlasıyla bulunacak oran üzerinden temerrüt faizi ödeneceğinin hüküm altına alındığı, bu durumda birikmiş temerrüt faizi hesabında anılan sözleşme hükmü gereğince, taleple bağlılık ilkesi gereğince %45 oranında temerrüt faizi istenebilmesinin yerinde görüldüğü, mahkememizce denetlenen bilirkişi raporunun davacı yanın takipte talep ettiği alacak miktarları HMK'nın 26. maddesinde belirtilen taleple bağlılık ilkesi gereğince talep aşılmamak kaydıyla ve raporun sonuç kısmındaki hesaplama hatası (rapordaki hatalı olan hesaplama: 65.204,60-TL) resen mahkememizce giderilmek sureti ile hükme esas alınabileceği anlaşılmakla; davanın kısmen kabulü ile davanın kısmen kabulü ile, ... 33. İcra Müdürlüğünün ...esas sayılı takip dosyasında, takip tarihi itibari ile davacının davalılar ..., ..., ...'dan 64.416,15-TL asıl alacak, 788,45-TL işlemiş faiz, 39,42-TL BSMV olmak üzere toplam 65.244,02-TL alacaklı olduğunun tespiti ile bu miktara vaki itirazın iptali ile takibin, asıl alacak 64.416,15-TL takip tarihinden itibaren yıllık %45 temerrüt faizi ve %5 BSMV uygulanmak sureti ile takibin diğer kayıt ve şartlarla aynen devamına, fazlaya dair istemin reddine, alacağın % 20'si oranındaki 13.048,80-TL icra inkar tazminatının davalılardan alınarak davacıya verilmesine dair aşağıdaki şekilde hüküm kurmak gerekmiştir.
H Ü K Ü M : Gerekçesi açıklandığı üzere;
1-Davanın KISMEN KABULÜ ile,
... 33. İcra Müdürlüğünün ... esas sayılı takip dosyasında, takip tarihi itibari ile davacının davalılar ..., ..., ...'dan 64.416,15-TL asıl alacak, 788,45-TL işlemiş faiz, 39,42-TL BSMV olmak üzere toplam 65.244,02-TL alacaklı olduğunun tespiti ile bu miktara vaki itirazın iptali ile takibin, asıl alacak 64.416,15-TL takip tarihinden itibaren yıllık %45 temerrüt faizi ve %5 BSMV uygulanmak sureti ile takibin diğer kayıt ve şartlarla aynen devamına, fazlaya dair istemin reddine,
2- Alacağın % 20'si oranındaki 13.048,80-TL icra inkar tazminatının davalılardan alınarak davacıya verilmesine,
3- Kabul edilen dava değeri üzerinden hesaplanan 4.456,82 TL karar-ilam harcından, davacı tarafça peşin yatırılan 800,54 TL harcın mahsubu ile bakiye 3.656,28 TL harcın davalılardan tahsili ile Hazine'ye gelir kaydedilmesine,
4- Davacı tarafça yapılan 2.737,5 TL yargılama giderinden davanın kabul oranına göre hesaplanan 2.694,57 TL yargılama giderinin davalılardan tahsili ile davacıya ödenmesine, kalan kısmın davacı üzerinde bırakılmasına,
5- Davalılarca yargılama gideri yapılmadığından bu hususta bir karar verilmesine yer olmadığına,
6- Davacı taraf kendisini vekille temsil ettirdiğinden Avukatlık Asgari Ücret Tarifesi uyarınca hesap ve takdir olunan 9.281,72 TL vekalet ücretinin davalılardan alınıp davacıya ödenmesine,
7- Taraflarca yatırılan gider avansının kullanılmayan kısmının 6100 sayılı Yasanın 333. maddesi ile Yönetmeliğin 207. maddesi gereğince hükmün kesinleşmesinden sonra hesap numarası bildirilmiş ise elektronik ortamda hesaba aktarmak suretiyle; hesap numarası bildirilmemiş ise masrafı kalan paradan karşılanmak suretiyle PTT merkez ve işyerleri vasıtasıyla adreste ödemeli olarak yazı işleri müdürü tarafından iadesine,
8- Devletçe karşılanan 1.400,00 TL arabuluculuk ücretinin, davanın kabul oranına göre hesaplanan 1.378,04 TL 'sinin davalılardan, bakiye 21,96 TL'sinin davacıdan tahsili ile hazineye gelir kaydedilmesine,
9- Davacı tarafça yatırılan 800,54 TL peşin harç ile 54,40 TL başvuru harcı olmak üzere toplam 854,94 TL'nin davalılardan tahsili ile davacıya ödenmesine,
Dair; davacı vekilinin yüzüne karşı, gerekçeli kararın tebliğinden itibaren iki hafta içerisinde mahkememize ya da mahkememize gönderilmek üzere istinaf dilekçesi sunulmak suretiyle İstanbul Bölge Adliye Mahkemesi nezdinde istinaf kanun yolu açık olmak üzere verilen karar açıkça okunup, usulen anlatıldı.19/01/2022
Katip ...
¸e-imzalıdır
Hakim ...
¸e-imzalıdır