T.C.
İSTANBUL
16. ASLİYE TİCARET MAHKEMESİ
ESAS NO: 2021/187 Esas
KARAR NO: 2021/768
BİRLEŞEN DAVA: Tazminat
BİRLEŞEN DAVA TARİHİ: 11/05/2012
KARAR TARİHİ: 09/11/2021
Mahkememizde görülmekte olan Tazminat davasının yapılan açık yargılaması sonunda,
GEREĞİ DÜŞÜNÜLDÜ:
Davacılar vekili dava dilekçesine özetle; müvekkillerinin murisi ...'ın davalı hastanede diğer davalı Prof. Dr.... ve onun denetiminde kalp rahatsızlığı nedeniyle tedaviye alındığını, kalp damarlarından operasyon geçirdiğini, operasyon öncesinde davalı hastanenin kan bankası kurma ve işletme izni olmadığı halde yasa dışı oluşturduğu davalı uzman Dr. ...'nın sorumlusu olduğu kan merkezinden temin ettiği kanların ağır ihmal sonucu gerekli testler yapılmaksızın müvekkillerinin murisine verilmesi neticesinde müvekkillerinin murisinin akut Hepatit B kan hastalığına yakalanarak hastanın yaşlı olması ve vücudunun savaşamamış olması nedeniyle sub fulminan hepatit yetmezlik ve akut Hepatit B nedeniyle vefat ettiğini, tacir olan hastanenin en hafif kusurlarından dahi tamamen kusurlu olduğunu belirterek müvekkillerinin maddi kayıpları nedeniyle fazlaya ilişkin hakları saklı kalmak kaydıyla şimdilik 50.000 TL maddi tazminatın olay tarihinden itibaren avans faizi ile birlikte, yine murisin ölümü nedeniyle müvekkillerinin maruz kaldığı fizyolojik ve psikolojik sağlık problemleri, ruh sağlıklarında meydana gelen telafisi imkansız zararların bir nebze olsun hafifletilmesi maksadıyla davacı eş ... için 75.000 TL, davacı ... ve ...'ın her biri için 50.000'er TL olmak üzere toplam 175.000 TL manevi tazminatın olay tarihinden itibaren avans faizi ile birlikte tahsilini talep ve dava etmiştir.
Davalı ... Hastanesi A.Ş. vekili cevap dilekçesinde özetle; talebin zamanaşımına uğradığını, davanın öncelikle zamanaşımı nedeniyle reddinin gerektiğini, müvekkili hastanede Prof. Dr. ... tarafından kalp damarlarında darlık ve safra kesesi şikayeti nedeniyle tedaviye alınan davacılar murisi ...'ın geçirdiği operasyon sırasında klinik mikrobiyoloji labaratuvarı ve transfüzyon ünitesinden kan talep edilmesi üzerine öncelikle hasta yakınlarından kan vermelerinin talep edildiğini ve kan veren hasta yakınlarının kanlarındaki uyumsuzluk nedeniyle daha evvel başka hasta için alınmış olan ve kullanılmayan, kan dolaplarında bekleyen verici ... ve ...'ten temin edilen Hepatit B yüzey antijeni (Hbs Ag) açısından negatif, yine diğer zorunlu testler olan anti HCV, Anti HİV ve sifilis açısından da negatif oldukları tespit edilen kanların transfüzyona uygun olmaları nedeniyle gönderildiğini, davacılar murisine verilen kanlardan Hepatit bulaşmasının mümkün olmadığını, şikayet üzerine vericilerin yeniden teste tabi tutulduklarını ve testlerin negatif çıktığını, davacıların murisine hastaneden ayrıldıktan sonraki üç aylık dönemde Hepatit B virüsünün başka olasılıklarla bulaşmış olmasının mümkün olduğunu, ...C.Başsavcılığı neticesinde yapılan soruşturma neticesinde Adli Tıp Kurumundan da rapor alınarak kovuşturmaya yer olmadığına karar verildiğini, başlangıçtan beri kalp hastası olduğu bilinen murisin vefatında kalp ritim bozukluğuna bağlı bir durumun yanında iddia edildiği gibi ağır hepatit tablosu varsa kanama riskinin arttığını, kalp nedeniyle verilen kan incelticilerinin de vefat için bir ihtimal oluşturduğunu, otopsi yapılmadan kesin ölüm neticesinin bilinemeyeceğini belirterek haksız ve mesnetsiz davanın reddini savunmuştur.
Davalı Prof. Dr. ... vekili cevap dilekçesinde özetle; İskemik Kalp Rahatsızlığı ve alt duvar miyokard enfarktüsü nedeniyle hastanelerinde izlenmekte olan muris ...'ın takibi sırasında ciddi ritim bozukluklarının geliştiğini ve kendisine kroner anjiyo yapıldığını, yaşı ve şikayetinin olmaması nedeniyle medikal olarak takip edildiğini, takip eden aylarda safra kesesi ameliyatının gündeme gelmesi üzerine, ilaçla idare edilmekte olan kroner darlık ve tıkanıklıkların anjiyo plasti ve stent işlemi ile giderilmesine karar verildiğini, hematoloji bölümüne yönlendirildiğini, hematologların hasta yönünden ileri yönden tetkike gerek duymadıklarını, operasyonu rahat atlatabilmesi için anemiyi bertaraf etmek üzere hastaya iki ünite kan takıldığını, kanların klinik mikroboloji bölümünden seloloji raporuyla ve hepatit markerları negatif olduğunu gösterir şekilde geldiğini, başarılı bir operasyon yapıldığını, bir ay sonraki kontrollerde hastanın elektro ve kalyum testinde iskemi kalmadığının izlendiğini ve karaciğer enzimlerinin sağlıklı seviyede olduğunun gözlendiğini, hastanın hayatının neden kaybettiğinin bilinmediğini, müvekkilinin operasyonu ile sağlığına kavuştuğunu, müvekkilinin kusurunun bulunmadığını belirterek haksız ve mesnetsiz davanın reddini savunmuştur.
Davalı Dr. ... vekili cevap dilekçesinde özetle; davaya sebep olarak gösterilen müteveffanın ölümünde müvekkilinin hiçbir ihmak ve kusurunun bulunmadığını, Şişli C.Başsavcılığında yürütülen soruşturmada Adli Tıp Kurumu Raporuna dayanılarak kovuşturmaya yer olmadığına karar verildiğini, takipsizliğin kaldırılmasına ilişkin itirazın rededildiğini, İl Sağlık Müdürlüğünce de kusur ve ihmalin bulunmadığının belirlendiğini, davacının diğer davalı hastanenin yürütmekte olduğu faaliyetleri farklı göstermek suretiyle sorumlu yaratmak istediklerini, müteveffanın ölümüne sebep olan olayın bilimsel olarak izahının ve illiyet bağının kurulması gerektiğini, ayrıca talebin zamanaşımına uğradığını belirterek haksız ve mesnetsiz davanın reddini savunmuştur.
Davalı taraf vekilleri davacı ...'ın davadan önce vefat ettiğini, ölü kişinin dava açamayacağını beyanla bu davacı yönünden açılan davanın reddini savunmuşlardır.
Taraf vekilleri sair dilekçelerinde taleplerini yenilemişlerdir.
Davacılar ... ve ... vekilince dosyamız davalılarına karşı aynı hukuki sebebe istinaden müvekkillerinden ...'ın dava açılmazdan altı ay evvel vefat ettiğinin anlaşıldığından bahisle bu defa adı geçenin mirasçıları adına dosyamızla birleştirme talepli 75.000 TL manevi tazminatın tahsili istemiyle İstanbul ...Atm'nin ... esas esasına açılan dava aradaki bağlantıya istinaden dosyamızla birleştirilmiştir.
TAHKİKAT, DELİLLERİN DEĞERLENDİRİLMESİ VE GEREKÇE:
Mahkememizce delillerin ibrazını müteakip, celbi gerekli deliller de celp edilerek dosyamız arasına katılmıştır.
Davalı taraf vekillerinin zaman aşımı itirazlarının süresinde olmadığından ceza zamanaşımı süresi de nazara alındığından reddine karar verilerek dosyanın esastan incelemesine geçilmiştir.
Mahkememizce...C.Başsavcılığının ...soruşturma ve 2009/12519 takipsizlik sayılı dosyası teminle dosyamız arasına katılmıştır.
Mahkememizce dosya üzerinde iddia ve savunma doğrultusunda...Fakültesi İç Hastalıkları Ana Bilim Dalı ve Gastroentroloji Bilim Dalı Başkanı Prof. Dr.... yine aynı fakülte Kardiyoloji Anabilim Dalı Öğretim Üyesi Prof.Dr. ... ve Borçlar Hukukçusu Prof. Dr. ... ile işletme iktisatçısı Prof. Dr. ... marifetiyle konuya ilişkin 28.03.2012 tarihli rapor teminle dosyamız arasına katılmıştır.
Bilirkişiler anılı raporlarında özetle; "Dava konusu uyuşmazlıkta Tıp uzmanlık alanı ile ilgili tespit ve değerlendirmeler çerçevesinde;(a) Prof. Dr. ...’ın sonuç kanaatinin aşağıda aktarıldığı gibi olduğu;“vefat eden hasta ...’da gelişen akut fulminant Hepatit В tablosunun yüksek olasılıkla alınan kanlardan HBC total testi ve HBV DNA’sı pozitif olan donörden geçtiği ancak ... Hastanesinde kan donörlerine yapılan testlerin Sağlık Bakanlığı Tedavi Hizmetleri kan tranfüzyonu kurallarına uygun yapıldığı şeklindedir. Kan transfüzyonu yapılacak hastalarda güvenliğin arttırılması için gerekli testlerin arttırılması uygun olacaktır.”
(b) Prof. Dr. ...’ın sonuç kanaatinin aşağıda aktarıldığı gibi olduğu;
“... adlı hastaya kardiyolojik yönden uygulanan girişimin başarılı ve komplikasyonsuz sonuçlandığı, klinik takiplerinin de titizlikle yapıldığı”
2.Davalı kurum ile hasta arasında veya yakınları arasında vekalet sözleşmesinin olduğu ve bu sözleşmenin kuruma özenli ifa borcunu yüklediği;
3.Eğer Sayın Mahkeme davalı hastanenin Sağlık Bakanlığı Yönetmeliğine uygun olmakla birlikte tüm riskleri bertaraf etmeyen testlerle yetinmesinin, göstermesi gereken özen yükümlülüğüne aykırı olduğunu düşünürse, zararla bu yükümlülüğü ihlal arasındaki illiyet bağının gerçekleştiği nazara alarak zarardan sorumlu olduğuna karar verebileceği, bu durumda BK. m. 47 gereği manevi tazminat talebinin de doğacağı;
4.Davalı doktorlar bakımından sorumluluk doğmasını gerektirecek kusurlu bir ifa veya hukuka aykırı fiil bulunmadığı" şeklinde mütalaada bulundukları görülmüştür.
Mahkememizce itirazların değerlendirilmesi babında ek rapor alınmış, ek raporda bilirkişilerin görüşlerini yineledikleri görülmüştür.
Mahkememizin 04/11/2013 tarihli 2011/137 esas, 2013/256 karar sayılı ilamı ile aşağıdaki gerekçe ile karar verilmiştir.
"Dava, haksız fiile dayalı maddi-manevi tazminat isteminden ibarettir.
Davacı yan, müvekkillerinin murisin davalı hastanede yapılan operasyon sırasında hastane bünyesinde yasadışı olarak kurulan kan bankasında bulunan ve gerekli tüm testler yapılmaksızın temin edilerek verilen kandan murisin hepatit B virüsü kapmak suretiyle maruz kaldığı hastalık sonucu vefat ettiğini, davalı hastane ve diğer davalı doktorların görevlerini ihmal ederek kusurlu davrandıklarını, olaydan sorumluluklarının bulunduğunu belirterek tazmin talebinde bulunmuştur.
Davalı yan; murisin operasyon sırasında verilen kandan hepatit B virüsü kaptığı ve bu nedenle öldüğü yönündeki iddianın bilimsel olarak kanıtlanmadığını, murise verilen kanın zorunlu tüm testlerinin yapıldığını ve hepatit sonuçlarının negatif olduğunu, hastaneden verilen kandan hepatit kapmasının mümkün olmadığını, kusurlarının bulunmadığını, illiyet bağının oluşmadığını belirterek davanın reddini savunmuşlardır.
Taraflar arasında davacı taraf murisi ...'ın davalı hastanede davalı Prof. Dr. ...'ın gözetiminde iskemik kalp rahatsızlığı ve alt duvar miyokard enfarktüsü nedeniyle tedaviye alındığı, hastanın yaşı ve şikayetsiz oluşu nedeniyle medikal olarak takip edilen kalp rahatsızlığının hastada gelişen safra kesesi rahatsızlığının ameliyatı gerekli kılması nedeniyle öncesinde kroner darlık ve tıkanıklıkların anjiyo plasti ve stent işlemi ile giderilmesine ilişkin operasyon sırasında davalı hastanenin klinik mikrobiyoloji bölümünden daha evvel başka ameliyatlar için alınan ve kullanılmayan vericileri ... ve ... olan kanların oluşabilecek anemilerin giderilmesi maksadıyla stentleme öncesinde murise takıldığı hususlarında yanlar arasında ihtilaf yoktur.
Yanlar arasındaki ihtilaf; muris...'ın hastaneden verilen kandan hepatit virüsü kapıp kapmadığı, ölümünün anılı hepatit virüsünden kaynaklı olup olmadığı ve davalıların meydana gelen ölüm nedeniyle sorumluluğunun bulunup bulunmadığı hususlarında toplanmaktadır.
Somut olay irdelendiğinde eldeki davanın, hukuksal niteliği itibariyle, açıklanan bu sorumluluk kaynaklarından haksız eyleme dayalı olduğu, uyuşmazlığın kusur sorumluluğu ilkeleri çerçevesinde çözümlenmesi gerektiği belirgindir.
Davacı yan, davalı hastanenin kan bankasının yasal olarak oluşturulmadığını, davalı hastanenin bu bankadan kan vermeyip yasal olarak kurulmuş başka bir kan bankasından kan temin etmesi halinde istenmeyen olumsuz durumun gerçekleşmeyeceğini, ayrıca davalı hastanenin Sağlık Bakanlığı Tedavi Hizmetleri Genel Müdürlüğünce belirlenen kan ve kan ürünleri yönetmeliğindeki zorunlu testleri yapmadığını savunmuştur.
Davalı hastanenin mevzuata uygun olarak, kan bankası oluşturup oluşturmadığı tartışmasından ziyade, esas olan davalı hastaneden temin edilen kanın gerekli zorunlu olan testlerin yapılıp yapılmadığı ve müteveffanın bu kandan Hepatit B mikrobu kapıp kapmadığı ve Hepatit B mikrobundan dolayı oluşan akut fülminant hepatit tablosundan dolayı vefat edip etmediği hususu tartışma konusu yapılmalıdır.
Davalı hastanenin kendi iç bünyesinde oluşturduğu klinik mikrobiyoloji ünitesinin salt birtakım izinleri almamış olması bir eksiklik ise de; doğrudan doğruya somut olayda istenmeyen olumsuz durumun meydana gelmesinde hastanenin kusurunu oluşturmayacağı, hastaneden hasta yakınlarının bilgisi ve muvafakatı dahilinde temin edilen kanların Sağlık Bakanlığı Tedavi Hizmetleri Genel Müdürlüğünce belirlenen kan ve kan ürünleri yönetmeliğindeki zorunlu testleri yapıp yapmadığının ve yapmış olsa dahi hastaneden verilen kandan Hepatit B virüsünün müteveffaya geçip geçmeyeceği hususunun kesin verilerle kanıtlanması zorunludur.
Mübrez raporda davalı hastanenin tüm zorunlu testleri yaptığı belirlenmiş ancak eritrosit süspansiyonlarını ve iki donördan birisinde daha sonra yapılan testte anti hbc total testinin ve HBV DNA düzeyinin 22 IU/ml olarak tespit edilmiş olması nedeniyle, her ne kadar anılı testler zorunlu testlerden değil ise de, akut fulminant hepatit b tablosunun yüksek olasılıkla anılan kanlardan Hbc Total testi ve HBV DNA'sı pozitif olan donörden geçtiği heyette yer alan Prof. Dr.... tarafından mütalaa olunmuş ise de, adı geçen mütalaada da kesin bilimsel bir yargıdan bahsedilmediği, yüksek olasılıktan söz edildiği, dosyada mübrez... C.Başsavcılığının ... soruşturma 2009/12519 takipsizlik dosyasında alınan aynı konuya ilişkin Adli Tıp Kurumu Başkanlığının 18.02.2009 gün 491 karar nolu heyet raporunda ise,
"a)...'ın kanında yapılan... ve ... total testlerinin her ikisinin de negatif saptanmış olması nedeniyle verdiği kanla alıcıya Hepatit B bulaştırmasının tıbben mümkün bulunmadığı,
b)...'te ise taşıyıcılığı gösteren ve tarama testi olarak kullanılan ...'nin tüm testlerde negatif saptandığı, virüs yükünü gösteren HBV-DNA testinin 27.09.2007 tarihinde ... hastanesinde negatif saptandığı ancak İl Sağlık Müdürlüğü tarafından başlatılan inceleme esnasında 11.10.2007 tarihinden sonra ...ve ...-Araştırma Hastanelerinde yaptırılan geçirilmiş enfeksiyonu gösteren anti hbc total testinin her iki hastanede de pozitif bulunması üzerine ...E.A.Hastanesinde virüs yükünü gösteren HBV-DNA testine tekrar bakıldığı ve çok düşük düzeyde 22 İU/ml pozitif bulunduğu saptandığı hususları birlikte değerlendirildiğinde;
22 İU/ml'lik virüs yükünün saptanabilecek en düşük düzey sınırında (eşik değer sınırında) olması nedeniyle mutlak pozitif olarak yorumlanamayacağı dolayısıyla kişinin ölümüne neden olan hepatit virüsünün kişiye...'ten verilen kanla geçip geçmediği tıbben belirlenemeyeceği" şeklinde oy birliği ile mütalaada bulunulduğu görülmüştür.
Bu kapsamda mahkememizce icra edilen yargılama ve tekmil dosya kapsamından edinilen vicdani kanaat gereğince, müteveffanın davalıdan alınan kandan Hepatit B mikrobu kaptığı kesin bilimsel verilerle kanıtlanamadığından, iddia edilen olay ile davalılar arasında illiyet bağı kurulamadığından ve davalıların olayda kusuru kanıtlanamadığından yerinde görülmeyen asıl ve birleşen davanın reddine" dair karar verilmiş, ancak asıl ve birleşen dosyanın davacılar vekilinin vaki temyizi üzerine Yargıtay 13. Hukuk Dairesinin 2014/10969 esas, 2014/36597 karar 20/11/2014 tarihli ilamıyla;
"Dosyadaki yazılara, kararın dayandığı delillerle yasaya uygun gerektirici nedenlere ve özellikle delillerin takdirinde bir isabetsizlik bulunmamasına göre davacıların aşağıdaki bendin kapsamı dışında kalan sair temyiz itirazlarının reddi gerekir.
Tüm dosya kapsamından davacıların murisleri olan ...'ın öncesinde akut Hepatit B olmadığı halde davalı hastanede kalp ameliyatı sırasında verilen kan ile Hepatit B kan hastalığına yakalanarak vefat ettiği sabit olup bu husus gözetilerek davacılar lehine uygun bir manevi tazminata hükmedilmesi gerekir.Şahsi menfaatleri ihlal edilen kimseye duyduğu ağır manevi sıkıntıyı belli bir oranda gidermek, bozulan ruhi dengeyi onarmak ve olanak dahilinde bu dengenin yeniden elde edilmesini sağlamak amacına yönelik olarak manevi tazminata hükmedilir.Manevi tazminatın ve kapsamının taktiri hakime ait bir hak ve görevdir.Ancak hakim bu hak ve görevini yerine getirirken Medeni Kanun'un 4.maddesi hükmünü de gözetmek suretiyle hak ve nesafet ilkeleriyle bağlı kalarak tarafların sosyal ve ekonomik durumlarını, kusurlu eylemin mağdurda uyandırdığı elem ve ızdırabm derecesini, istek sahibinin toplumdaki yerini, kişiliğini, hassasiyet derecesini gözetmek suretiyle makul bir tazminata hükmetmelidir. Mahkemece, yukarıda açıklanan ilkeler çerçevesinde uygun bir manevi tazminata hükmedilmesi gerekirken aksine düşüncelerle davanın reddine karar verilmiş olması olması,usul ve yasaya aykırı olup bozmayı gerektirir." gerekçesi ile bozulduğu, fakat bozma ilamına karşı davacılar vekili ile davalı hastane ve davalı ... vekillinin karar düzeltme talebi üzerine, Yargıtay 13. Hukuk Dairesinin 2015/6624 esas, 2015/9604 karar 26/03/2015 tarihli ilamıyla;
"Dosyadaki yazılara mahkeme kararında belirtilip Yargıtay ilamında benimsenen gerektirici sebeplere göre HUMK'nun 440. maddesinde sayılan nedenlerden hiçbirisine uygun olmayan davalı Kardiyoloji Vakfı...A.Ş'nin tüm, davacıların aşağıdaki bendin kapsamı dışında kalan sair karar düzeltme taleplerinin reddine karar vermek gerekmiştir.
Davanın temelini vekillik sözleşmesi oluşturmaktadır. Dava, davalı hastane ve doktorlarının vekillik sözleşmesinden kaynaklanan özen borcuna aykırılık olgusuna dayanmaktadır. ( B.K. 386, 390 md ). Vekil, iş görürken yöneldiği sonucun elde edilmemesinden değil de, bu sonuca ulaşmak için yaptığı uğraşların özenle görülmemesinden sorumludur. Vekilin sorumluluğu, genel olarak işçinin sorumluluğuna ilişkin kurallara bağlıdır ( B.K. 390/II ). Vekil, işçi gibi özenle davranmak zorunda olup, hafif kusurundan bile sorumludur ( B.K. 321/1 md ). O nedenle doktorun meslek alanı içinde olan bütün kusurları ( hafif de olsa ) sorumluluğun unsuru olarak kabul edilmelidir. Doktorlar, hastalarının zarar görmemesi için yalnız mesleki değil, genel hayat tecrübelerine göre herkese yüklenebilecek dikkat ve özeni göstermek zorundadır. Doktor, tıbbi çalışmalarda bulunurken, bazı mesleki şartları yerine getirmek, hastanın durumuna değer vermek, tıp biliminin kurallarını gözetip uygulamak, tedaviyi her türlü tedbirlerini alarak yapmak zorundadır. Doktor, ufak bir tereddüt gösteren durumlarda, bu tereddütü ortadan kaldıracak araştırmalar yapmak ve bu arada koruyucu tedbirler almakla yükümlüdür. Çeşitli tedavi yöntemleri arasında seçim yaparken, hastanın ve hastalığın özellikleri göz önünde tutulmalı, onu risk altına sokacak tutum ve davranışlardan kaçınmalı ve en emin yolu tercih etmelidir ( Bkz. Tandoğan, Borçlar Hukuk Özel Borç İlişkileri, Cild, Ank.1982, Sh.236 vd). Gerçektende mesleki bir işgören; doktor olan vekilden ona güvenen müvekkil titiz bir ihtimam ve dikkat göstermesini beklemekte haklıdır. Titiz bir özen göstermeyen vekil, B.K. 394/1 uyarınca vekaleti gereği gibi ifa etmemiş sayılmalıdır.
Tüm dosya kapsamından davalı... Vakfı… A.Ş'nin olay tarihinde mevcut ruhsat kapsamı dışında kan ürünü satışı yaptığı, ikaz ve cezai işleme rağmen bu fiilin mükerrer devam ettiği, davacıların murisleri olan ...'ın öncesinde akut Hepatit B hastası olmadığı halde davalı hastanede kalp ameliyatı sırasında verilen kan ile Hepatit B kan hastalığına yakalanarak vefat ettiği anlaşılmaktadır. Hal böyle olunca davalı şirketin davacıların maddi ve manevi zararlarından vekil sıfatıyla sorumlu olduğu açıktır. Bu durumda davacıların maddi ve manevi tazminat taleplerinin mahkemece değerlendirilerek ve davacıların kazanılmış hakları da gözetilerek hasıl olacak sonuca göre bir karar verilmesi gerekir. Kararın bu gerekçe ile bozulması gerekirken zühulen ilamda yazılı şekilde bozulduğu bu kez yapılan inceleme ile anlaşılmış olmakla davacıların bu yöne ilişkin karar düzeltme taleplerinin kabulüne karar vermek gerekmiştir.
Davalı ...’ın karar düzeltme itirazlarının incelenmesinde; 28.03.2013 tarihli bilirkişi heyeti raporunda da belirtildiği üzere, kardiyolojik açıdan hastayı takip eden doktor ...'ın gerekli önlemleri alması, uygun ve yerinde uygulanan ilaç tedavileri ile hastanın bu riskli müdahaleyi sorunsuz atlatabildiği, bu girişimden aylar sonra kardiyolojik sebep dışı, fulminan hepatit nedeniyle vefat ettiği, bir başka ifade ile doktor ...'ın operasyonu, teşhis ve tedavisinde bir özensizlik, hata, ihmal yada eksiği bulunmadığı açıktır. Davalı doktorun ameliyat esnasında gönderilen ve üzerinde bulaşıcı hastalıklara ilişkin yapılan testlerin negatif olduğu iki ünite kanı hastaya usulüne uygun olarak verdiği hususunda bir ihtilaf da bulunmamaktadır. Bu durumda davalı doktor ... hakkında açılan davanın reddedilmesinde usul ve yasaya bir aykırılık bulunmadığı halde kararın zühulen ilamda yazılı şekilde bozulduğu bu kez yapılan inceleme ile anlaşılmış olmakla, davalı doktor ...'ın karar düzeltme talebinin kabulüne Dairemizin 20.11.2014 tarih, 2014/10969 Esas, 2014/36597 Karar sayılı “bozma” ilamının kaldırılmasına, mahkeme kararının yukarıda açıklanan nedenlerle bozulmasına karar vermek gerekmiştir." gerekçesiyle bozularak dosya mahkememize aktarılmış ve mahkememizin 2015/478 sayılı esasına kaydedilmiştir.
Mahkememizce bozma sonrası yapılan yargılama sırasında taraf vekillerinin de beyanlarının tespitini müteakip mahkememizce aşağıdaki gerekçelere istinaden 29/09/2015 tarihli 2015/478 esas, 2015/704 karar sayılı kararla önceki kararda direnilmiştir.
"Yüksek Yargıtay Hukuk Genel Kurulu'nun 2010/4-47 Esas ve 2010/74 sayılı ve 17.02.2010 tarihli kararında da vurgulandığı üzere " davanın yasal dayanağının da 818 sayılı Borçlar Kanunu’nun 47.maddesi olmasına göre, davacılar lehine manevi tazminat takdirinin gerekip gerekmediği, noktasında toplanmaktadır.
Öncelikle ifade etmek gerekir ki, Ceza Hukuku ve Medeni Hukuk arasındaki ilişki, 818 sayılı Borçlar Kanunu’nun (BK.) 53. maddesinde; “Hakim, kusur olup olmadığına yahut haksız fiilin faili temyiz kudretini haiz bulunup bulunmadığına karar vermek için ceza hukukunun mesuliyete dair ahkamiyle bağlı olmadığı gibi, ceza mahkemesinde verilen beraet karariyle de mukayyet değildir. Bundan başka ceza mahkemesi kararı, kusurun takdiri ve zararın miktarını tayin hususunda dahi hukuk hakimini takyit etmez.” şeklinde düzenlenmiş ve kural olarak bağımsızlık ilkesi benimsenmiştir.
Yasadaki açık düzenleme, yerleşen yargısal uygulama ve bilimsel görüşler karşısında; Kusurun ve zarar miktarının takdiri hususundaki kararın, diğer söyleyişle fiilin işlendiği sabit olduğu halde kusurluluğa ya da kusursuzluğa ilişkin saptamanın tek başına Hukuk Hakimini bağlayacağını kabule olanak bulunmamaktadır.
Eldeki davanın yasal dayanağını oluşturan 818 sayılı Borçlar Kanunu’nun “Manevi Tazminat” başlıklı 47. maddesi ise ;“Hakim, hususi halleri nazara alarak cismani zarara düçar olan kimseye yahut adam öldüğü takdirde ölünün ailesine manevi zarar namiyle adalete muvafık tazminat verilmesine karar verebilir.” hükmünü içermektedir.
Bu hükümle, hakimin ölenin ailesine adalete uygun tazminat verilmesine karar verebileceği kabul edilmiştir.
BK.’nun 47.maddesinin yukarıya aynen alınan lafzından da anlaşılacağı üzere, bu madde uyarınca manevi tazminata hükmedebilmek için BK.’nun 49. maddesinin tam aksine, failin herhangi bir kusurunun varlığı şartı aranmamıştır.
Bu maddenin düzenleme alanına giren gerek ölüm gerek cismanî zarar halinde, hakim "özel şartları dikkate alarak" hakkaniyete uygun bir manevi tazminata hükmedecektir. Bu husus maddenin lafzından açıkça anlaşıldığı gibi, ayrıca koruma amacı güttüğü hayat ve vücut bütünlüğünün özü de bunu gerektirir.Zira, BK.’nun 47. maddesinde kusur şartının aranmaması, BK.’nun 49.maddesinin “şahsi menfaatlere”, 47.maddesinin ise “hayat ve vücut bütünlüğüne” ilişkin bulunmasının, meydana getirdiği sonuçlara da uygun düşer.BK. 47. madde, 41-53. maddelere tanzim edilen genel kurallar arasında yer almıştır. Bu itibarla, 47. maddenin tanzim tekniği bakımından kanunda işgal ettiği yer, bu madde hükmünün unsurları arasına kusuru da ithal etmeğe, hem kifayet etmez hem de elverişli değildir.BK.’nun 47. maddesi gereğince manevi tazminata hükmolunabilmesi için, bu maddenin metninden doğan özel şartlara birlikte hatta daha önce genel şartların yani olayda maddi tazminata hükmedebilmenin tabi bulunduğu şartların tahakkuk etmiş olması lazımdır.Buna ilişkin genel şartlar, kusur unsuru istisna edilirse, kusur sorumluluğu ile kusura dayanmayan sebebiyet ( illiyet ) sorumluluğunun bütün hallerinde aynıdır. Bunlar, bir eylem ( yahut imtina ), bir zarar, zarar ile eylem arasında iliyet bağı, eylemin hukuka aykırı olmasından ibarettir ( H. Becker, m. 41 şerhi, No. 1; Schönenberger, m. 41 şerhi, No. 2 ) Bu şartlardan en önemlisi, zarar ile eylem arasındaki illiyet bağıdır. Eğer olayda böyle bir illiyet bağı yoksa, sorumluluk da yok demektir.Genel şartların sorumluluğun nevine göre bazı özellikler arz edeceği tabiidir."Sorumluluğun temel şartı zarar verici eylemle zarar arasında iliyet bağının olmasıdır.İliyet bağının tespiti maddi olgu olmakla birlikte maddi olgunun tespiti çoğu zaman bilimsel nitelik arzeder.Başka bir ifade ile zarar verici eylemin gerçekleşme şekline ilişkin belirsizlik meydana geldiğinde iliyet bağının varlığı mevcut verilerden yararlanılarak herhangi bir şüpheye yer vermeyecek derecede bilimsel anlamda kanıtlanmalıdır.Özellikle somut olayda olduğu gibi tibbi hata iddiasına dayalı zarar verici eylemle zarar arasındaki iliyet bağı bilimsel nitelik arz eden bir durum olup dosyadaki verilerden hareketle hakimin vicdani kanaatiyle yapılabilecek bir kabul değildir.Bu anlamda hakimin takdir hakkı yoktur.Dosyada mübrez Adli Tıp Raporu ile bilimsel anlamda ölümle davalı hastaneye atfedilen "ameliyat esnasında hastaya Hepatit B içeren kan verilmesi" şeklindeki eylem arasında iliyet bağı bulunduğu ortaya konamamış iken; "önceden kanında Hepatit B bulunmayan hastaya Hepatit B içeren kan verilmiş ve hayatını kaybetmiştir" şeklindeki neden-sonuç ilişkisini kurarak iliyet bağının bulunduğu kabulüne gitmek Adli Tıp Kurumu'nun tespit edemediğini tespit etmek ve "bilimselliği dışlamak" anlamına gelir. Somut olayda illiyet bağı kanıtlanamamıştır."
Direnmeye dair hüküm davacılar vekilinin temyiz talebi üzerine Yargıtay Hukuk Genel Kurulu'nun 2017/13-669 Esas, 2020/346 Karar sayılı ilamı ile;
"Uyuşmazlığın çözümünde öncelikle davacıların murisi ile davalı hastane arasındaki hukuki ilişkinin niteliğine dair açıklamalarda bulunulması yararlı görülmüştür.
İnsan Hakları Evrensel Bildirgesi’nin 3. maddesinde; “Yaşamak, herkesin hakkıdır.” denilmiş; sağlık hakkı 25. maddede temel insan hakkı olarak kabul edilerek “Gerek kendisi gerek ailesi için tıbbi bakım da dâhil olmak üzere, sağlık ve refahını sağlayacak uygun bir yaşam düzeyine ve işsizlik, hastalık, sakatlık, yaşlılık veya geçim olanaklarından kendi iradesi dışında yoksun bırakacak başka durumlarda” herkesin sahip olması gereken güvence hakkı şeklinde tanımlanmıştır. Bu tanım gereği sağlık hakkı kişinin içinde yaşadığı toplum (ülke, devlet) tarafından tanınan ve güvence altına alınan temel insan haklarından biridir (Er, Ü.: Sağlık Hukuku, Ankara 2008, s. 31).
1976 yılında yürürlüğe giren Birleşmiş Milletler Ekonomik, Sosyal ve Kültürel Haklar Uluslararası Sözleşmesi’nin sağlık standardına ilişkin 12. maddesinde; “Bu sözleşmeye taraf olan devletler, herkesin mümkün olan en yüksek seviyede fiziksel ve ruhsal sağlık standartlarına sahip olma hakkını tanır.
Sözleşmeye taraf olan devletlerin bu hakkı tam olarak gerçekleştirmek amacıyla alacakları tedbirler, aşağıdakiler için de alınması gerekli tedbirleri içerir;
Hastalık halinde her türlü sağlık hizmetinin ve bakımının sağlanması için gerekli şartların yaratılması...” ...şeklinde belirlenmiştir (Akıllıoğlu, T.: İnsan Haklarının Korunması Alanında Uluslararası Belgeler, Ankara 1995, s. 55).
Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi’nin 2. maddesinde ise; “Herkesin yaşam hakkı yasanın koruması altındadır.” denilmek suretiyle uluslararası alanda konunun önemi karşısında kişiler bakımından garantiler sağlanarak devletlere de bu hakların iç hukukta yerine getirilmesi ödevinin yüklenmek istendiği, nitekim Anayasanın 90. maddesinin 5. Fıkrası "Usulüne göre yürürlüğe konulmuş milletlerarası andlaşmalar Kanun hükmündedir. Bunlar hakkında Anayasaya aykırılık iddiası ile Anayasa Mahkemesine başvurulamaz (Ek cümle: 07.5.2004-5170/7 md.). Usulüne göre yürürlüğe konulmuş temel hak ve özgürlüklere ilişkin milletlerarası andlaşmalarla Kanunların aynı konuda farklı hükümler içermesi nedeniyle çıkabilecek uyuşmazlıklarda milletlerarası andlaşma hükümleri esas alınır." şeklindeki düzenlemeden anlaşılmaktadır.
Böylece uluslararası belgelerde teminat altına alınan sağlıklı yaşam hakkının iç hukukumuza yansıması bakımından konuya yaklaşıldığında ise; 2709 sayılı Türkiye Cumhuriyeti Anayasası’nın 17/1. maddesine göre; “Herkes, yaşama, maddi ve manevi varlığını koruma ve geliştirme hakkına sahiptir.” ve 56/3. maddesine göre de “Devlet, herkesin hayatını, beden ve ruh sağlığı içinde sürdürmesini sağlamak; insan ve madde gücünde tasarruf ve verimi artırarak, işbirliğini gerçekleştirmek amacıyla sağlık kuruluşlarını tek elden planlayıp hizmet vermesini düzenler.” Aynı maddenin dördüncü fıkrasında; “Devlet, bu görevini kamu ve özel kesimlerdeki sağlık ve sosyal kurumlarından yararlanarak, onları denetleyerek yerine getirir.” hükmü mevcut olup bu düzenlemeler ile kişilerin sağlık hukuku teminat altına alınmıştır.
Bu açıklamalardan sonra taraflar arasındaki hukuki ilişkinin temelinin ne olduğunun tespiti gerekir.
Bilindiği üzere borç ilişkilerinin kaynakları, dava tarihi itibariyle somut olayda uygulanması gereken 818 sayılı Borçlar Kanunu’nun genel hükümlerinde, birinci kısımda ve üç fasılda gösterilmiştir. Buna göre; sözleşme, haksız eylem ve sebepsiz zenginleşme, borç ilişkilerinin kaynağı olarak düzenlenmiştir.
Özel hastane ile hasta arasındaki hukuki ilişkinin, bir sözleşme ilişkisi olduğu her türlü duraksamadan uzaktır. Sözleşme ile ilgili olarak açıklamalardan önce hasta ve özel hastane kavramlarının açıklanmasında yarar görülmüştür.
Yasalarımızda hasta tanımına açık olarak yer verilmemiş ise de Hasta Hakları Yönetmeliği’nin 4/1. maddesinde hasta, sağlık hizmetlerinden faydalanma ihtiyacında olan kimseler olarak tanımlanmıştır.
2219 sayılı Hususi Hastaneler Kanunu’nun 1. maddesinde; “Devletin resmi hastanelerinden ve hususi idarelerle belediye hastanelerinden başka yatırılarak hasta tedavi etmek veya yeni hastalık geçirmişlerin zayıfları yeniden eski kuvvetlerini buluncaya kadar sıhhi şartlar içinde beslenmek ve doğum yardımlarında bulunmak için açılan ve açılacak olan sağlık yurtları hususi hastanelerden sayılır.” denilmek suretiyle özel hastanelerin tanımı yapılmıştır.
Kuruluş, örgütleniş ve işleyiş biçimi itibariyle devlet veya diğer kamu tüzel kişisi dışındaki kişiler tarafından hizmet yürüten ve yatırılarak tedavi etme, rehabilitasyon ve doğum yardımlarında bulunmak amacıyla kurulan sağlık kuruluşunun, özel hastane olarak kabul edilmesi gerektiği belirtilmiştir (Canbolat, F.:Kamu Hastanesinde Yapılan Tıbbi Müdahalede Hekimin Özel Hukuktan Doğan Sorumluluğunun Dayanağı, Türkiye Barolar Birliği Dergisi, Ocak-Şubat 2009, Sayı:80, s. 158).
Özel hastane ile hasta arasında var olduğu kabul edilen sözleşmenin kurulması, sözleşmenin hukuki niteliği, bu hukuki niteliğe uygun olarak uygulanması gereken yasal hükümlerin neler olduğu, taraflara düşen hak ve borçlar ile bunlara aykırılığın varlığı hâlinde sorumluluklarının tespiti uyuşmazlığın çözümünde önem taşır.
Özel hastanelerde kural olarak hekim ile hasta arasında değil; hastane ile hasta arasında bir sözleşme ilişkisi vardır. Özel hastane ile hasta arasındaki sözleşme, Borçlar Kanunu’nda düzenlenmiş tipik bir sözleşme değildir. Özel hastaneye başvuran bir hasta veya kanuni temsilcisi ile yapılan ve özel hastane işleticisinin hem tıbbi hem de diğer mutad edimleri (oda, yiyecek, bakım vb otelcilik hizmetleri) yerine getirmeyi üstlendiği sözleşmeye hastaneye kabul sözleşmesi adı verilmektedir.
Hastaneye kabul sözleşmesinin kurulması için herhangi bir şekil şartına uyulması zorunluluğu bulunmamaktadır; hatta bu sözleşmenin zımni irade açıklaması ile kurulması dahi mümkündür. Bu şekilde hastaneye (hasta) kabul sözleşmesi adı altında, birden fazla edimi içeren, karma yapıda ve nitelikte bir sözleşme ilişkisinin kurulması söz konusudur. Bu sözleşme, özel hastane sahibi/işleticisinin, ayrıca bir tedavi yükümünü üstlenmiş bulunup bulunmamasına göre, tam (bölünmemiş) ya da kısmî (bölünmüş) hastaneye kabul sözleşmesi görünümünde kurulmuş olabilir. Özellikle, tam hastaneye kabul sözleşmelerinde, hastane işleticisinin hastaya karşı; hastalığın teşhis ve tedavisi için gerekli tıbbi hizmetlerin verilmesi edimi başta olmak üzere, hastane bakımının sağlanması, hastanenin organizasyonu ve işleyişini gerçekleştirme yükümleri asli edim yükümleri olarak ortaya çıkmaktadır (Hakeri, H.: Hastane Yönetiminin Sorumluluğu, Sağlık Hukuku Kurultayı, Ankara Barosu Yayınları 2009, 2. Baskı, s.163; Canbolat, F.: Kamu Hastanesinde Yapılan Tıbbi Müdahalede Hekimin Özel Hukuktan Doğan Sorumluluğunun Dayanağı, Türkiye Barolar Birliği Dergisi, Ocak-Şubat 2009, Sayı: 80, s. 160; Er, Ü.: Sağlık Hukuku, Ankara 2008, s. 69 vd.; Özsunay, E.: Hekim ve Hastanenin Sorumluluğu, A'dan Z'ye Sağlık Hukuku Sempozyum Notları, İstanbul Barosu Yayınları 2007, s. 93; Demir, M.: Hekimin Hukuksal Sorumluluğunun Kaynakları ve Özel Hastane-Kamu Hastanesi Ayrımı, Prof.Dr.Ali Naim İnan'a Armağan, Ankara 2009, s. 276; Kıcalıoğlu, M.: Yargı Kararları Işığında Doktorun (Hekimin) Tıbbi Müdahaleden Doğan Hukuki Sorumluluğu, Terazi Aylık Hukuk Dergisi, Yıl:1, Sayı:4, Aralık Ankara 2006, s. 23 vd.; Akkanat, H.: Hastaneye Kabul Sözleşmesinin Görünüm Tarzları ve Sorumluluk Düzeni, Prof. Dr.Özer Seliçi'ye Armağan, Ankara 2006, s. 25 vd; Tandoğan, H.: Borçlar Hukuku Özel Borç İlişkileri, C.I/1, 4. Bası, Ankara 1985, s. 71; Cevdet, Y.: Türk Borçlar Hukuku Özel Hükümler, 6. Baskı, İstanbul 2002, s. 22).
Hastaneye kabul sözleşmesi günümüzde gerek Alman ve İsviçre hukuklarında gerekse Türk hukukunda “karma sözleşme” olarak kabul edilmektedirler. Ancak uygulamada getirilen çözümlerde farklılıklar görülmektedir. Örneğin, Alman hukukunda kabul sözleşmesinin çeşidi ne olursa olsun, hizmet sözleşmesi hükümleri uygulanır. İsviçre hukukunda, hasta ile özel hastane arasındaki ilişki, aynen serbest çalışan bir hekim ile hasta arasındaki hukuki ilişkide olduğu gibi, “vekâlet” olarak nitelenmektedir. Türk hukukunda ise, hastaneye kabul sözleşmesinin, asıl edimini oluşturan tıbbi tedavi ediminin ait olduğu tip, yani vekâlet sözleşmesi hükümlerine tabi tutulması, ancak diğer yükümlülüklere ilişkin tipik sözleşme hükümlerinin de niteliklerine uygun düştüğü oranda kıyasen uygulanmasının amaca elverişli olacağı belirtilmiştir (Er, s. 70,71).
Hastane işleticisinin “hastane bakımı” kavramı içinde yer alan edimleri konusunda her hâl ve şart için geçerli olabilecek kesin bir sayma yapmak mümkün değildir. Ancak, sözleşmede açıkça kararlaştırılmamış olsa bile hastanın sağlık durumu, hastalığın tipi ve ağırlığına göre dürüstlük ilkesinin zorunlu kıldığı bütün tedbirleri almak zorundadır. Aksi takdirde, gerekli testler yapılmadan hastalığın teşhisine gidilmesi, kan grubu tespitinde hata yapılması, cerrahi müdahalede kullanılan araç ve gereçlerin bozuk olması, ameliyatı takiben kullanılan kompresin gereğinden fazla sıcak olması ve yanıklara yol açması, ruh hastasının kontrol edilmemesi nedeniyle intiharı, yangına karşı gerekli tedbirlerin alınmaması, bozuk yiyecek verilmesi yüzünden zehirlenmelere yol açılması, yeterli ısıtma yapılmadığı için hastalığın ağırlaşması veya yeni hastalığa sebebiyet verilmesi gibi hâllerde hastane işleticisi oluşan zararı tazmin etmek zorundadır. Bunun dışında hastane yönetiminin somut organizasyon yükümlülükleri de bulunmaktadır. Öncelikle hekim dâhil bütün sağlık personelinin seçimi, denetlenmesi ve organizasyonuna ilişkin görevler, gereği gibi yerine getirilmelidir. Örneğin, bir görevin uzmanı olmayan bir kişiye verilmesi hâlinde organizasyon kusuru söz konusudur ve yönetimin tazminat sorumluluğu söz konusu olur (Hakeri, H.: Hastane Yönetiminin Sorumluluğu, Sağlık Hukuku Kurultayı, Ankara Barosu Yayınları 2009, 2.Baskı, s.166; Hatırnaz Erol, G.: Özel Hastanelerin Hukuki Sorumluluğu ve Hasta Hakları, 2.Baskı, Ankara 2009, s.58-59).
Hasta, hastaneye kabul edilmekle hastane yetkililerinin himayesine girmiş olur ve haklı olarak kendisine mümkün olan en iyi tedavi ve bakım hizmetinin verilmesini ister. Hastane işletmecisinin “organizasyon yükümlülüğü” aslında onun hastanın şahsına göstermekle yükümlü olduğu özen borcunun bir görünüm tarzından ibarettir (Devermann, M.: Organisationsverschulden im klinischen Bereich, Dissertation Osnabrück 2003, s.1; aktaran-Akkanat, s.32).
Hasta, hastaneye tam kabul sözleşmesinde, hastane bakım hizmetleri açısından sadece hastane işletmesini sorumlu tutabilmektedir. Sözleşmenin diğer tarafı olan hasta veya yasal temsilcisinin, özel hastanenin sunduğu tıbbi hizmete (bu hizmete bakım hizmeti de girmektedir) karşılık olarak daha önceden belirlenmiş belli bir miktar ücret ödemekle yükümlüdür. Ayrıca, hasta veya yasal temsilcisi, olanaklar ölçüsünde rahatsızlık ile ilgili belirtiler ve hastalığın seyri hakkında hastaneye bilgi ile beraber, varsa belgelerini de muayene sırasında hekime verilmesi gerekmektedir.
Yukarıda da ifade edildiği gibi, Borçlar Kanunu veya diğer kanunlarda düzenlenmeyen hastaneye kabul sözleşmesi kapsamında, davalı hastanenin sorumluluğu bakımından uygulanabilecek yasal hükümler incelendiğinde;
818 sayılı BK’nın 386. maddesine göre; “Vekâlet, bir akittir ki onunla vekil, mukavele dairesinde kendisine tahmil olunan işin idaresini veya takabbül eylediği hizmetin ifasını iltizam eyler.
Diğer akitler hakkındaki kanuni hükümlere tabi olmayan işlerde dahi, vekâlet hükümleri cari olur.”
BK’nın 390/2. maddesine göre de; “Vekil, müvekkile karşı vekâleti iyi bir suretle ifa ile mükelleftir.” Bu hükümde geçen "İyi bir surette ifa" mehaza göre sadakat ve özen ile ifa anlamında kullanılmıştır (Yavuz, s. 598).
Diğer taraftan BK’nın 390/1 maddesinde yer alan "Vekilin mesuliyeti umumi surette işçinin mesuliyetine ait hükümlere tabidir." hükmü ile vekilin özen borcu genel olarak düzenlenmiştir. İşçinin mesuliyetine dair 321. madde "İhtimam mecburiyeti" başlığı altında işçinin özen borcuna ilişkin olarak "İşçi taahhüt ettiği şeyi ihtimam ile ifaya mecburdur." hükmünü taşımaktadır. Bu düzenlemeye göre vekilin özen borcu çerçevesinde, hedef tutulan sonucun başarılı olması için işlerin mutat cereyanına göre gerekli girişim ve davranışlarda bulunması gerekir. Vekilin özen borcu, iş görürken yöneldiği sonucun olmaması değil bu sonuca erişmek için yaptığı faaliyetleri özenle yürütmesidir (Tandoğan, H.: Borçlar Hukuku Özel Borç İlişkileri, C. 2, Ankara 1977, s. 199).
Özen borcunun yerine getirilmediğini ispat yükü, kural olarak, müvekkildedir. Müvekkil sadece başarılı bir sonucun gerçekleşmediğini ispatlayarak bu külfetini yerine getirmeyecektir. Ayrıca vekilin mesleğinin kurallarına uygun olmayan bir davranışta bulunduğu iddiasını işlerin normal akışına göre sonucun meydana gelmemesinde etken olduğunu ispatlaması gerekir (Yavuz, s.599).
Nitekim aynı ilke, Hukuk Genel Kurulunun 11.12.2002 tarih ve 2002/13-1011E. – 1047 K. sayılı kararının gerekçesinde de; “Gerçekten de, BK’nın 386/2. maddesi hükmü uyarınca, diğer iş görme sözleşmeleri hakkındaki yasal düzenlemelere tabi olmayan işlerde, vekâlet hükümleri geçerlidir. Somut olayda olduğu gibi, özel hastane ile hasta arasındaki uyuşmazlıkların vekâlet sözleşmesine ilişkin hukuksal düzenlemelere göre çözülmesi gerektiği konusunda, öğreti ve Yargıtay’ın istikrar kazanmış uygulaması arasında paralellik bulunmaktadır. ” denilmek suretiyle benimsenmiş, 23.06.2004 tarihli, 2004/291 E., 2004/370 K. sayılı kararda da hastanelerin hastalara karşı sorumluluklarına ilişkin temel ilkeler ortaya konulmuştur.
Tüm bu açıklamalar ışığında somut olay incelendiğinde; davacılar murisi ...’ın 2007 yılı Şubat ayında kalp krizi geçirdiği, Haziran ayında davalı hastanede stent takıldığı, bu operasyonun hemen öncesinde anemi sorunu nedeniyle davalı hastane bünyesindeki kan merkezinden iki ünite kan verilen müteveffanın taburcu olduktan yaklaşık üç ay sonra eklem ağrıları, bulantı, hâlsizlik şikâyeti ve sarılık belirtilerinin oluşması nedeniyle hastaneye başvurduğu, yapılan tetkiklerde müteveffada Hepatit-B virüsünün tespit edildiği ve müdahalelere rağmen kurtarılamayarak hayatını kaybettiği, ölüm nedeninin dosyadaki Ali Tıp Kurumu raporunda Hepatit-B virüsüne bağlı olarak gelişen fulminar hepatit ve karaciğer yetmezliği olarak mütalaa edildiği çekişmesizdir. Özel Daire ve Yerel Mahkeme arasındaki uyuşmazlık söz konusu hastalığa bağlı ölümün davalı hastaneden temin edilen kan nedeniyle gerçekleştiğinin ve bu nedenle davalının sorumlu olduğunun kabul edilip edilemeyeceği noktasında toplanmaktadır.
Mütevaffanın Hepatit-B virüsü yüzünden rahatsızlandığının anlaşılması üzerine, nakledilen kanların vericileri yeniden ve daha ileri seviyeli testlerden geçirilmiş, bu kez vericilerden birinde düşük değerde olmakla birlikte virüsün varlığı tespit edilmiştir. Mahkemece yapılan bilirkişi incelemesinde bilirkişi heyeti üyelerinden iç hastalıkları ana bilim dalı başkanınca verilen mütalaada, donörde bulunan değerin düşük bir titre olmakla birlikte verilen kanın bulaşıcılığı olduğunu gösteren bir bulguyu ifade ettiği, tek seferlik malzemelerin tercih edilmesi nedeniyle hastalığın hastanede kullanılan malzemelerden bulaşmasının mümkün görülmediği, virüsün cinsel ilişki, berber malzemeleri, uyuşturucu kullanımı gibi yollarla da bulaşabileceği ancak hastanın seksen dört yaşında bir kadın olduğu gözetildiğinde bu ihtimâllerin olası görülmediği, hastanın hepatit tablosuna, kuvvetle muhtemelen, verilen bulaşıcılık taşıyan kanın sebep olduğu ifade edilmiştir. Yine aynı raporda Sağlık Bakanlığının kan nakline ilişkin yönetmeliğinde zorunlu tutulmamakla beraber hepatit hastalığının daha ileri tetkiklerle tespitinin mümkün olduğu da açıklanmıştır.
Yukarıda ayrıntıları ile açıklandığı üzere yaşam ve buna bağlı olarak sağlık hakkı en temel haklardan olup mevzuatımızda da koruma altına alınmıştır. Bireyin kendisini veya yakınlarını emanet ettiği kişilerden azami özen ve dikkati göstermesini beklemesi çok doğal olduğu gibi hasta ile doktor yahut hastane arasındaki ilişkide yerleşik içtihatlarla uygulanması gerektiği kabul edilen vekâlet sözleşmelerinin temeli de aynı özen borcuna dayanır. Vekâlet sözleşmelerinde kural, genel ispat kurallarına paralel olarak, vekilin işleminden zarar görüldüğünün iddia edilmesi hâlinde bu iddianın vekil eden tarafından ispatlanmasıdır. Ne var ki somut olayda davacılar murisine verilen kanda, tek başına hasta etmeye yeterli olup olmayacağı konusunda tıbben kesin yargıya varılamayacağı mütalaa edilmekle birlikte, Hepatit B virüsünün mevcut olduğu ve ölümün bu hastalık nedeniyle ortaya çıkan tablo sonucunda gerçekleştiği anlaşılmaktadır. Davalı hastanenin kendi kan deposunu kullanırken donörlerin bağışladığı kanlarla ilgili olarak Sağlık Bakanlığınca yapılması gerekli görülen testleri yaptığı ve sonuçlar kanın taşıyıcı olmadığı yönünde çıkmış ise de alınan bilirkişi raporundan teknolojik olarak çok daha az yanılma payı olan ileri tetkiklerle virüsün tespitinin mümkün olduğu açıktır. Nitekim müteveffada ortaya çıkan durum üzerine yeniden yapılan incelemede bu testler sayesinde donörün virüs taşıdığı tespit edilmiştir.
Yasal prosedüre uygun şekilde kurulup işletilen ve denetim mekanizması dâhilinde çalışarak veri bağışı ve nakli sağlayan kan merkezlerinden temin edebilecekken, hastaya daha hızlı müdahale edilebilmesi gayesiyle dahi olsa, kendisinin oluşturduğu sistemden kan temin eden davalı hastanenin azami seviye özen ve dikkati göstermesi gerekir. Verilen kanda ölüme sebep olan hastalığa ilişkin bulaşıklık bulunduğu ortadayken artık hastalığın bu kandan değil, başka bir suretle bulaştığını davalı hastane ispat etmelidir. Ne var ki dosya kapsamı itibariyle bu husus ispat edilememiştir. Hâl böyle olunca mahkemece illiyet bağının tam olarak tespitinin mümkün olmadığı gerekçesiyle davalı hastane yönünden asıl ve birleşen davanın reddine karar verilmesi usul ve yasaya aykırı olup hükmün bozulmasını gerektirir.
Hukuk Genel Kurulunda yapılan görüşmeler sırasında, alınan bilirkişi raporunun netice ile eylem arasındaki illiyet bağını kurmak için yeterli olmadığı, yeniden konusunda uzman bilirkişilerden rapor alınarak tereddütlerin giderilmesine ihtiyaç bulunduğu, hükmün bu değişik gerekçe ve nedenlerle bozulması gerektiği yönünden ileri sürülen görüş açıklanan nedenlerle Kurul çoğunluğu tarafından benimsenmemiştir.
Yeri gelmişken belirtmek gerekir ki; direnmeye ilişkin gerekçeli kararın başlık kısmında asıl ve birleşen dava ayrımı belirtilmeden yargılama sırasında vefat eden ...’ın da gösterilmesi, davalı hastanenin isminin iki ayrı davalıymış gibi ... Hastanesi A.Ş. ve... Hastanesi A.Ş. olarak belirtilmesi, davalı ...’nın da iki kez yazılmış olması mahallinde giderilebilecek mahiyette maddi hata olarak değerlendirilerek bozma nedeni yapılmamıştır.
Sonuç itibariyle, Hukuk Genel Kurulunca da benimsenen Özel Daire bozma kararında gösterilen gerekçeler ve yukarıda açıklanan ilave nedenlerle direnme kararının bozulması gerekir. " gerekçesi ile oy çokluğuyla bozularak mahkememize devrolmuş ve Mahkememizin ... sayılı esasına kaydedilmiş ve yargılamaya devam olunmuştur.
Mahkememizce yapılan açık yargılama sonucunda; bozma ilamına uyulmasına karar verilerek, bozma ilamı doğrultusunda; davacılar murisi...'ın, davalı hastanenin kan merkezinden temin edilen kanda bulunan Hepatit B virüsünü kapması neticesinde hastalanarak vefat ettiği, davacılar murisinin Hepatit B hastalığına yakalanması ve vefatı olayına verilen kanın değil başka bir şeyin neden olduğu ve böylelikle illiyet bağının bulunmadığı hususunu davalı hastanenin dosya kapsamında ispatlayamadığı, bu itibarla davacıların maddi ve manevi tazminat talebinde bulunabilecekleri; maddi tazminat yönünden, davacılar vekilince her ne kadar mahkememizin 04/11/2013 tarihli ilk gerekçeli kararından sonra ıslah dilekçesi sunularak dava değerinin 28/03/2013 tarihli bilirkişi raporu doğrultusunda davalı hastane yönünden artırıldığı ifade edilmiş ise de; Yargıtay içtihatları uyarınca ıslah tarihi itibarıyla bozmadan sonra ıslah yapılamayacağı, HMK'nun 177/2. maddesindeki aksi düzenlemenin ıslahın yapılmasından sonra 28/07/2020 tarihi itibarıyla yürürlüğe girdiği, usul kuralları derhal uygulanırlık ilkesine tabi ise de, somut olayda tamamlanmış bir ıslah işleminin söz konusu olması nedeniyle bu ilkenin istisnasını oluşturduğu ve yasal değişikliğin geçmişe uygulanma şeklinde yorumlanamayacağı, zira dava tarihi itibarıyla yargılama usulüne ilişkin mevzuatta "belirsiz alacak davası" da bulunmadığından söz konusu ıslahın talep artırımı olarak da kabul edilemeyeceği anlaşıldığından, davacıların anılı rapordaki maddi zararlarının dava dilekçesindeki talep kapsamında kabulüne ilişkin hüküm kurulmasının gerektiği; manevi tazminat yönünden, ülkenin ekonomik koşulları, paranın satın alma gücü, tarafların kusur durumu, olayın ağırlığı, olay tarihi gibi özellikler göz önünde tutularak, olay sebebiyle duyulan acı ve elemin kısmen de olsa giderilmesi amacıyla, hak ve nesafet kuralları çerçevesinde, manevi tazminat isteyen davacıların sosyal ve ekonomik durumu ile davacıların duyduğu acı ve elemin yoğunluğu nazara alınarak manevi tazminat talebinin kısmen kabulü ile, asıl davada davacılar yararına 20.000,00'er TL ve birleşen davada 40.000 TL manevi tazminatın davacılar murisinin vefatı tarihinden itibaren işleyecek yasal faizi ile birlikte davalı hastaneden tahsil edilerek davacılara verilmesinin gerektiği; davalı ... yönünden, davanın reddine dair verilen kararın Yargıtay Hukuk Genel Kurulunun bozma ilamından önceki Yargıtay 13. Hukuk Dairesinin karar düzeltme ilamında, usul ve yasaya uygun olduğundan bahisle bozma konusu yapılmadığından mahkememizin direnme kararına da konu olmadığı, böylece bu davalı yönünden davanın reddine ilişkin gerekçenin isabetli olduğu; davalı ... yönünden, ilgili davalı hastanenin kan merkezi sorumlusu ise de, yapılacak testlerle ilgili karar yetkisinin üst mercii olarak davalı hastaneye ait olması nedeniyle kan merkezinde bulunan kan ünitelerinin hastalık taşıyıp taşımadığının tespiti noktasında uygulanacak politika konusunda karar yetkisine sahip olduğundan bahsedilemeyeceği, kan merkezinin işletilmesi ve denetimi noktasında hastanenin koyduğu kurallar çerçevesinde görevli olduğu, kan merkezinde depoladığı ünitelerin Sağlık Bakanlığı'nın zorunlu kıldığı testler dışında teknolojik olarak çok daha az yanılma payı olan ileri tetkikler kullanmayarak incelenmemesi sebebiyle davalı hastanenin davacılar murisine verilen kandaki Hepatit B virüsünü tespit edememesi şeklindeki öncelikli kurumsal sorumluluğu karşısında, bu davalı aleyhine açılan davanın da reddinin gerektiği, nitekim Yargıtay Hukuk Genel Kurulunun bozma ilamında davalı gerçek kişiler bakımından değerlendirme bulunmayıp, yalnız davalı hastane bakımından mahkeme kararının hatalı olduğunun belirtildiği anlaşıldığından, gerçek kişi davalılar bakımından davanın reddine hükmedilmesinin gerektiği kanaati ile, açıklanan gerekçelerle aşağıdaki şekilde hüküm kurulmuştur.
HÜKÜM : Yukarıda yazılı nedenlerle,
A) Asıl dava yönünden;
1-... ve ... aleyhine açılan maddi ve manevi tazminat davalarının REDDİNE,
2-Davalı ...Hastanesi (...Hastanesi A.Ş.) aleyhine açılan maddi tazminat davasının KABULÜ ile, talep nazara alınarak 50.000,00 TL maddi tazminatın 11/11/2007 tarihinden itibaren işleyecek yasal faizi ile birlikte davalıdan alınarak davacılara verilmesine,
3-Davalı ...Hastanesi (... Hastanesi A.Ş.) aleyhine açılan manevi tazminat davasının KISMEN KABULÜ ile, her bir davacı lehine 20.000,00'er TL olmak üzere toplam 40.000,00 TL manevi tazminatın 11/11/2007 tarihinden itibaren işleyecek yasal faizi ile birlikte davalıdan alınarak davacılara verilmesine, fazlaya ilişkin talebin reddine,
4-Alınması gerekli 6.147,90 TL karar harcından davacıların peşin yatırdığı 3.341,25 TL'nin mahsubu ile 2.806,65 TL ilam harcının davalı hastaneden tahsili ile Hazineye irat kaydına,
5-Davacılar tarafından yatırılan 3.341,25 TL peşin harç ve 17,15 TL başvurma harcı olmak üzere toplam 3.358,40 TL'nin davalı hastaneden tahsili ile davacılara verilmesine,
6-Davacılar kendilerini vekille temsil ettirdiğinden, maddi tazminat yönünden karar tarihinde yürürlükte bulunan A.A.Ü.T. göre hesaplanan 7.300 TL vekalet ücretinin davalı hastaneden tahsili ile davacılara verilmesine,
7-Davalı ... ve ... kendisini vekille temsil ettirdiğinden, maddi tazminat yönünden karar tarihinde yürürlükte bulunan A.A.Ü.T.'nin 13/4. maddesine göre hesaplanan 4.080 TL vekalet ücretinin davacılardan tahsili ile bu davalılara verilmesine,
8-Davacılar kendilerini vekille temsil ettirdiğinden, manevi tazminat yönünden her bir davacı için karar tarihinde yürürlükte bulunan A.A.Ü.T. göre hesaplanan 4.080,00'er TL vekalet ücretinin davalı hastaneden tahsili ile davacılara ayrı ayrı verilmesine,
9-Davalı hastane kendisini vekille temsil ettirdiğinden, manevi tazminat yönünden karar tarihinde yürürlükte bulunan A.A.Ü.T.'nin 10/2. maddesine göre hesaplanan 4.080,00 TL vekalet ücretinin davacı ...'tan, 4.080,00 TL vekalet ücretinin davacı ...'tan ayrı ayrı tahsili ile davalı hastaneye verilmesine,
10-Davalı ... ve ... kendisini vekille temsil ettirdiğinden, manevi tazminat yönünden karar tarihinde yürürlükte bulunan A.A.Ü.T.'nin 10/3. maddesine göre hesaplanan 4.080,00 TL vekalet ücretinin davacı ...'tan, 4.080,00 TL vekalet ücretinin davacı ...'tan ayrı ayrı tahsili ile bu davalılara verilmesine,
11-Maddi tazminat yönünden davacılar tarafından yapılan 2.008,80 TL (bilirkişi ücreti, posta masrafı v.s.) yargılama giderinin yarısı olan 1.004,40 TL'nin davalı hastaneden tahsili ile davacılara verilmesine,
12-Manevi tazminat yönünden davacılar tarafından yapılan 2.008,80 TL (bilirkişi ücreti, posta masrafı v.s.) yargılama giderinin yarısı olan 1.004,40 TL'nin ret ve kabul oranına göre hesap edilen 401,76 TL'sinin davalı hastaneden tahsili ile davacılara verilmesine, bakiye kısmın davacılar üzerinde bırakılmasına,
13-Davalı ... tarafından yapılan 30 TL yargılama giderinin davacılardan tahsili ile bu davalıya verilmesine,
14-Maddi tazminat yönünden davalı hastane tarafından yapılan 109,60 TL (bilirkişi ücreti, posta masrafı v.s.) yargılama giderinin yarısı olan 54,80 TL'nin davacılardan tahsili ile davalı hastaneye verilmesine,
15-Manevi tazminat yönünden davalı hastane tarafından yapılan 109,60 TL (bilirkişi ücreti, posta masrafı v.s.) yargılama giderinin yarısı olan 54,80 TL'nin ret ve kabul oranına göre hesap edilen 32,88 TL'sinin davacılardan tahsili ile davalı hastaneye verilmesine, bakiye kısmın davalı hastane üzerinde bırakılmasına,
16-Taraflarca yatırılan gider avanslarından artan kısmın karar kesinleştikten sonra yatıran tarafa iadesine,
B) Birleşen dava yönünden ;
1-... ve ... aleyhine açılan manevi tazminat davalarının REDDİNE,
2-Davalı ...Hastanesi (...Hastanesi A.Ş.) aleyhine açılan manevi tazminat davasının KISMEN KABULÜ ile, 30.000,00 TL manevi tazminatın 11/11/2007 tarihinden itibaren işleyecek yasal faizi ile birlikte davalıdan alınarak davacılara verilmesine, fazlaya ilişkin talebin reddine,
3-Alınması gerekli 2.049,30 TL karar harcından davacıların peşin yatırdığı 1.113,75 TL'nin mahsubu ile 935,55 TL ilam harcının davalı hastaneden tahsili ile Hazineye irat kaydına,
4-Davacılar tarafından yatırılan 1.113,75 TL peşin harç ve 21,15 TL başvurma harcı olmak üzere toplam 1.134,90 TL'nin davalı hastaneden tahsili ile davacılara verilmesine,
5-Davacılar kendilerini vekille temsil ettirdiğinden, karar tarihinde yürürlükte bulunan A.A.Ü.T. göre hesaplanan 4.500,00 TL vekalet ücretinin davalı hastaneden tahsili ile davacılara verilmesine,
6-Davalı hastane kendisini vekille temsil ettirdiğinden, karar tarihinde yürürlükte bulunan A.A.Ü.T.'nin 10/2. maddesine göre hesaplanan 4.500 TL vekalet ücretinin davacılardan tahsili ile bu davalıya verilmesine,
7-Davacılar tarafından yapılan 136 TL yargılama giderinin ret ve kabul oranına göre hesap edilen 54,40 TL'sinin davalı hastaneden tahsili ile davacılara verilmesine,
8-Taraflarca yatırılan gider avanslarından artan kısmın karar kesinleştikten sonra yatıran tarafa iadesine,
Dair; taraf vekillerinin yüzüne karşı, gerekçeli kararın tebliğinden itibaren HMK'nın geçici 3. maddesi uyarınca 15 günlük süre içinde mahkememize verilecek ya da gönderilecek dilekçe ile Yargıtay nezdinde temyiz kanun yolu açık olmak üzere verilen karar açıkça okunup usulen anlatıldı. 09/11/2021
Katip ...
e-imza
Hakim ...
e-imza