T.C.
İSTANBUL
16. ASLİYE TİCARET MAHKEMESİ
ESAS NO:2021/549 Esas
KARAR NO:2021/785
DAVA:İtirazın İptali (Ticari Niteliktekinde Haksız Fiilden Kaynaklanan (2918 S.K.Hariç))
DAVA TARİHİ:17/08/2021
KARAR TARİHİ:16/11/2021
Mahkememizde görülmekte olan İtirazın İptali (Ticari Niteliktekinde Haksız Fiilden Kaynaklanan (2918 S.K.Hariç)) davasının yapılan açık yargılaması sonunda,
GEREĞİ DÜŞÜNÜLDÜ:
Davacı vekili dava dilekçesinde özetle; müvekkili şirkete ait ... ... Müdürlüğü hizmet sahası ... Mah. ... Sok. No:6 .../... adresi önünde borçlu/davalı ... ekipleri tarafından yapılan çalışma esnasında şirketlerine ait tesislerinin hasara uğradığını, söz konusu hasar ile müvekkilinin 1.477,16 TL tutarında zararı meydana geldiğini ancak iş bu zararın davalı tarafından karşılanmadığını, bunun üzerine ....İcra Müdürlüğünün ... esas sayılı dosyası ile icra takibi başlatıldığını, davalının iş bu takibe haksız olarak itiraz ettiğini ve icra takibinin durduğunu, fazlaya dair hakları saklı kalmak kaydı ile ....İcra Müdürlüğünün ... esas sayılı dosyası ile yapılan takibe karşı borçlu/davalının itirazının iptaline, takibin takip tarihi itibariyle 1.839,25 TL alacak üzerinden devamına, %20’den aşağı olmamak kaydı işle icra inkar tazminatına ve temerrüt faizine hükmedilmesine, yargılama giderleri ile vekalet ücretinin davalı tarafa yükletilmesine karar verilmesini talep ve dava etmiştir.
Davalı vekili cevap dilekçesinde özetle; kayıtlarında yapılan inceleme sonucunda davaya konu ... ilçesi, ... Mahallesi, ... Sokak adresinde çalışmanın yapıldığı 27/09/2019 tarihinde altyapı kazı çalışması yapılması için herhangi bir kuruma, gerçek veya tüzel kişiliğe altyapı kazı ruhsatı verilmediğinin tespit edildiğini, husumet itirazlarının bulunduğunu, idarelerinin kusurlu/kusursuz sorumluluğundan bahsedilemeyeceğini, icra inkar tazminatı ve temerrüt faizine hükmedilemeyeceğini, dava konusu olayda idarelerinin sorumluluğunu gerektiren bir hizmet ve hizmetin yürütülmesinden kaynaklanan bir sorumluluğunun ve kusurunun bulunmadığını, haksız ve yasal dayanaktan yoksun açılan işbu davaya ilişkin davanın öncelikle husumetten reddine, aksi düşünmesi ihtimaline binaen tümden reddine, yargılama gideri ve avukatlık ücretinin davacıya aidiyetine karar verilmesi gerektiğini bildirmiştir.
İhbar olunan ... vekili cevap dilekçesinde özetle; açılan davanın bir tazminat davası olduğunu, Borçlar Kanununa göre tazminat sorumluluğunun doğması için, tazminat talep edilenin zarara neden olayda kasıt, ihmal, teseyyüp ya da kusurunun olması, tazminat talep edilen ile hasar arasında bir illiyet bağının bulunması gerektiğini, müvekkili idare arasında bir illiyet bağının kurulmasının da mümkün olmadığını, müvekkili idarelerince herhangi bir kazı çalışması yapılmadığından müvekkili idareye husumet tevcih edilemeyeceğini, dava konusu olayın incelenmesi sırasında davacının kusur durumunun da araştırılması gerektiğini, yani davacıya ait altyapı tesislerinin projesine ve yapı tekniğine uygun bir biçimde döşenip döşenmediğinin araştırılarak gerekirse projelerinin de getirtilerek yerinde kazı yapılmak suretiyle incelenmesi gerektiğini, davada talep edilen hasar bedelinin fahiş olduğunu ve eğer sayın mahkeme göreve ilişkin itirazlarının dikkate alınmayıp yargılamaya devam edilirse hasara ilişkin bedelin tarafsız bilirkişiler tarafından yeniden tespit edilmesi gerektiği hususunu beyan ettiklerini, sorumluluğunu kabul anlamına gelmemekle beraber davacının hasar tarihinden itibaren faiz istemesinin mümkün olmadığını, faiz istenebilmesi için müvekkili idarenin temerrüde düşürülmesinin şart olduğunu, davacının taraf olarak dahi göstermediği ve yokluklarında yapılan tespit giderlerine yönelik talebinin de usul ve yasaya aykırı olup reddinin gerektiğini, haksız ve dayanaksız davanın reddine, mahkeme masrafları ve ücreti vekaletin davacı tarafa tahmiline karar verilmesini talep etmiştir.
TAHKİKAT, DELİLLERİN DEĞERLENDİRİLMESİ VE GEREKÇE;
Mahkememizce delillerin ibrazını müteakip celbi gerekli delillerde celp edilerek dosyamız arasına katılmıştır.
Mahkememizce celp edilen ....İcra Müdürlüğü'nün ... takip sayılı icra dosyasının yapılan tetkikinde; takibin davacı tarafça davalı aleyhine 27/09/2019 tarihli hasara ilişkin alacağa istinaden faizler dahil toplam 1.839,25 TL alacağın avans faizi ile birlikte tahsili için yapılan ilamsız icra takibinden ibaret bulunup davalı ...'nin vekili marifetiyle yasal süre içerisinde sunduğu itiraz dilekçesi ile; ödeme emrine, borca, ferilerine itiraz ettiği, takibin durduğu ve davanın yasal süre içerisinde açıldığı anlaşılmıştır.
İstanbul Bölge Adliye Mahkemesi 4. Hukuk Dairesi'nin 2019/1635 Esas, 2021/1993 Karar sayılı 12/10/2021 tarihli ilamının; "Davalılardan ... Başkanlığı kamu kurumu niteliğinde olup; dava konusu zarar, kamusal görevin yerine getirilmesi sırasında meydana gelmiştir. İdarenin hizmet kusuru niteliğindeki eylemi sonucu meydana gelen zararlardan dolayı İdari Yargılama Usulü Yasası’nın 2/1-b maddesi gereğince idareye karşı, idari yargı yerinde tam yargı davası açılması gerekir. Görev sorunu, açıkça veya hiç ileri sürülmese de kendiliğinden (re’sen) dikkate alınır. Mahkemece, yargı yolu yönünden dava dilekçesinin reddine karar verilmesi gerekirken, yanılgılı gerekçe ile karar verilmiş olması usul ve yasaya aykırı olup kararın davalı ... yönünden kaldırılması gerekir. (Emsal: Yargıtay 4. HD. 2016/12593 Esas, 2017/876 Karar. Yargıtay 4.H.D. 2015/10428 Esas, 2016/10917 Karar sayılı ilamları)" şeklinde içtihat edildiği görülmüş olup, eldeki davanın davalı ...'nin çalışması sırasında davacıya ait tesislere hasar verildiğinden bahisle haksız fiil tazminatının tahsili talebiyle başlatılan icra takibine davalının itirazının iptali isteminden ibaret olduğu, dava dilekçesindeki delillere göre kazı çalışmasının yapıldığı adreste ... tabelasının bulunduğu ve hasar tutanaklarında hasarın yüklenici ... Taah. ve Tic. A.Ş. tarafından verildiğinin kayıt altına alındığı, dava davalı ...'nin kamu hizmetini yüklenici eliyle yürütmesi esnasında verdiği zarar sebebiyle açıldığından davalının hizmet kusuruna dayandığı, yukarıdaki emsal içtihat ve Yargıtay 4. Hukuk Dairesi'nin 2016/5246 Esas, 2018/6055 Karar sayılı ve İstanbul Bölge Adliye Mahkemesi 4. Hukuk Dairesi'nin 2021/1597 Esas, 2021/1408 karar sayılı ilamları uyarınca İdari Yargılama Usulü Yasası'nın 2/1-b maddesi gereğince idareye karşı idari yargı yerinde tam yargı davası açılması gerektiğinden, mahkememizce kısa karar celsesinde yargı yolunun caiz olmadığı gerekçesi ile davanın usulden reddine karar verilmiş ise de, esasen davanın usulden reddi sonucunu değiştirmemesine rağmen davanın farklı gerekçe ile usulden reddedilmesi gerektiğinin gerekçeli kararın yazımı sırasında fark edildiği, iş bu davada asıl olarak emsal alınması gereken İstanbul Bölge Adliye Mahkemesi 4. Hukuk Dairesi'nin 2021/1206 Esas, 2021/1391 Karar sayılı ilamında:
"Dava; haksız fiil iddiasına dayalı itirazın iptali istemine ilişkindir.
İstemin ileri sürülüş biçimine göre davacı; açıkça, davalı ... Belediyesinin gözetiminde alt yüklenici olan ... İnşaat tarafından yapılan yol yapım çalışması sırasında iş makinasının davacı şirkete ait yer altı kablosuna zarar verdiğini belirtmek suretiyle üst iş veren olan Belediye Başkanlığı' nın hizmet kusuruna dayanmıştır.Davanın itirazın iptali davası olması halinde 25/08/2017 tarihinden önce icra takibinin başlatılmış olması hali ile bu tarihten sonra takibin başlatılması halinin, yine davanın tazminat davası olması ile itirazın iptali davası olması halinin farklı sonuçlar doğurduğu anlaşılmaktadır.
İcra takibinin 25/08/2017 tarihinden önce başlatılmış ve itirazın iptali davası açılmış olması halinde; 25/08/2017 tarih ve 30165 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe giren 694 sayılı Olağanüstü Hal Kapsamında Bazı Düzenlemeler Yapılması Hakkında Kanun Hükmünde Kararnamenin 8. maddesi ile 2004 sayılı İcra İflas Kanunu’nun 42. maddesine eklenen fıkrada; “İdari yargının görev alanına giren konularda ilamsız takip yoluna başvurulamaz” şeklinde; yine aynı Kanun Hükmünde Kararnamenin 9. maddesi ile 2004 sayılı İcra İflas Kanunu’na eklenen geçici 13. maddede; “İdari yargının görev alanına giren konularda, bu maddenin yürürlüğe girdiği tarihten önce başlatılmış ilamsız icra takipleri hakkında, talep üzerine icra müdürünce 42’nci maddenin üçüncü fıkrası uyarınca dosya üzerinden düşme kararı verilir ve karar alacaklıya resen tebliğ edilir. Alacaklı, düşme kararının tebliğinden itibaren yedi gün içinde şikayet yoluna başvurabilir. Düşme kararının kesinleşmesinden itibaren otuz gün içinde idari yargı merciinde dava açılabilir. Düşme talebinin reddine veya düşme kararı hakkındaki şikayetin kabulüne ilişkin karar kesinleşmeden takibe devam edilemez. Birinci fıkra kapsamındaki ilamsız icra takipleri hakkında açılmış itirazın iptali veya itirazın kaldırılması davalarında talep üzerine, karar verilmesine yer olmadığına karar verilir. Tarafların yaptığı takip ve yargılama giderleri ile vekalet ücreti üzerlerinde bırakılır. Bu kararın kesinleşmesi üzerine takip dosyası icra müdürlüğüne iade edilir ve takip hakkında birinci fıkra uyarınca işlem yapılır” şeklinde düzenleme yapılmıştır. (Emsal Yargıtay 4 HD'nin 09/03/2020 gün 2017/4721 E - 2020/1189 K sayılı ilamı, Yargıtay 4.HD 25/03/2021 gün 2020/3817 E - 2021/1415 K sayılı ilamı)
Davanın tazminat davası olarak açılması halinde; dava davalı Belediye Başkanlığının hizmet kusuruna dayalı tazminat davasıdır.Davalı Belediye Başkanlığı kamu kurumu niteliğinde olup, dava konusu zarar kamusal görevin yerine getirilmesi sırasında meydana gelmiştir. İdarenin hizmet kusuru niteliğindeki eylemi sonucu meydana gelen zararlardan dolayı, idari yargılama usulü yasasının 2/1-b maddesi gereğince idareye karşı idari yargı yerinde tam yargı davası açılması gerekir. Görev sorunu, kamu düzenine ilişkin olup açıkça veya hiç ileri sürülmese bile yargılamanın her aşamasında kendiliğinden gözetilir. (Emsal Yargıtay 4.HD 15/01/2019 gün, 2016/15724 E-2019/92 K sayılı ilamı)
İcra takibinin 25/08/2017 tarihinden sonra başlatılmış olması ve itirazın iptali davası açılması halinde ise; "... İİK' nun 42/son hükmü gereğince idari yargı yerinde "itirazın iptali" biçiminde ilamsız takip yoluna başvurulamaması nedeniyle yasada böyle bir dava yolu düzenlenmediğinden adli yargı yerinde açılan bu tür davalar yönünden yargı yolu bakımından görevsizlik kararı verilemez. Bu durumda idari yargı yerinde dava konusu edilip oradan bir karar alınmadan talep konusu ile ilgili olarak doğrudan icra takibi yapılmasına ve bu takibe yapılan itiraz üzerine adli yargı yerinde itirazın iptalinin istenmesine yasal olanak bulunmadığından, davacının istemi dinlenebilir nitelikte değildir. (Emsal Yargıtay 4.HD 06/03/2018 gün, 2018/320 E - 2018/1551 K sayılı ilamı) şeklinde karar verilmesi gerekmektedir.
Somut olaya gelince; dava, 25/08/2017 tarihinden sonra 29/11/2018 tarihinde başlatılmış icra takibine karşı yapılan itiraz üzerine 11/12/2019 tarihinde açılmış itirazın iptali davasıdır. Bu durumda yukarıdaki açıklamalar doğrultusunda dava dilekçesinin reddedilmesi gerekirken yazılı şekilde davanın esastan sonuçlandırılması doğru olmamıştır.
Açıklanan nedenlerle davacı vekilinin istinaf isteminin kabulü ile HMK 353/1-b.2 maddesi gereğince ilk derece mahkemesi kararının kaldırılmasına, davanın dinlenebilir nitelikte olmadığından davacının davasının usulden reddine yönelik yeniden hüküm kurulmasına karar verilerek, aşağıdaki şekilde hüküm kurulmuştur." denilmek suretiyle davanın tazminat davası ve itirazın iptali davası olarak açılması hali ile itirazın iptali davası olarak açılmış ise takibin 25/08/2017 tarihinden sonra ya da önce başlatılması hallerinin farklı sonuçlarının olduğuna işaret edildiği, davaya konu icra takibinin 25/08/2017 tarihinden sonra başlatılmış olması nedeniyle 694 sayılı Olağanüstü Hal Kapsamında Bazı Düzenlemeler Yapılması Hakkında Kanun Hükmünde Kararnamenin 8. maddesi ile 2004 sayılı İcra İflas Kanunu’nun 42. maddesine 25/08/2017 tarihinde eklenen “İdari yargının görev alanına giren konularda ilamsız takip yoluna başvurulamaz" şeklindeki yasa hükmüne aykırı olduğu, idari yargıda böyle bir dava bulunmadığından mahkememizce iş bu gerekçe ile dava dilekçesinin reddi suretiyle davanın usulden reddine karar verilmesi icap eder iken sehven davanın haksız fiilden kaynaklanan tazminat davası olarak açılmayıp haksız fiil iddiasına dayalı itirazın iptali davası olarak açıldığı hususunun gözden kaçırılarak yargı yolunun caiz olmaması nedeniyle usulden reddine karar verildiği, ancak anılı yanılgının kararın diğer hüküm fıkralarında herhangi bir farklılığa neden olmadığı anlaşılmakla, kısa karar ile gerekçeli karar arasında çelişki yaratılamayacağından yalnız bu hususa değinilmek suretiyle gerekçeli kararın yazımı cihetine gidilmiştir.
H Ü K Ü M : Gerekçesi açıklandığı üzere;
1-HMK'nun 114/1-b ve 115/2 maddeleri gereğince yargı yolu caiz olmadığından, dava şartı yokluğundan davanın USULDEN REDDİNE,
2-Davacı tarafından yatırılan peşin harç yeterli olduğundan başkaca harç alınmasına yer olmadığına,
3-Davacı tarafça yapılan yargılama giderinin üzerinde bırakılmasına,
4-Davalı kendisini vekille temsil ettirmiş olmakla, karar tarihinde yürürlükte bulunan A.A.Ü.T. göre hesaplanan 1.839,25 TL ücreti vekaletin davacıdan tahsili ile davalıya verilmesine,
5-Davalı tarafından yapılan 2,5 TL yargılama giderinin davacıdan alınarak davalıya verilmesine,
6-6325 sayılı Hukuk Uyuşmazlıklarında Arabuluculuk Kanunu'nun 18/A-14. maddesi ile Hukuk Uyuşmazlıklarında Arabuluculuk Kanunu Yönetmeliği'nin 26. maddesine göre; Adalet Bakanlığı bütçesinden karşılanan arabuluculuk ücretinin davada haksız çıkan taraftan karşılanması gerekmekle, 1.320,00-TL arabuluculuk ücretinin davacıdan alınarak hazineye gelir kaydına,
7-Taraflarca yatırılan gider avansından kullanılmayan kısmın karar kesinleştiğinde ve talep halinde yatıran tarafa iadesine,
Dair, davacı vekili ve davalı vekilinin yüzüne karşı miktar itibariyle kesin olmak üzere verilen karar açıkça okunup usulen anlatıldı. 16/11/2021
Katip ...
e-imzalıdır
Hakim ...
e-imzalıdır