T.C.
İSTANBUL
16. ASLİYE TİCARET MAHKEMESİ
ESAS NO: 2021/73 Esas
KARAR NO: 2021/267
DAVA: Alacak (Ticari Nitelikteki Hizmet Sözleşmesinden Kaynaklanan)
DAVA TARİHİ: 05/04/2016
KARAR TARİHİ: 21/04/2021
Mahkememizde görülmekte olan Alacak (Ticari Nitelikteki Hizmet Sözleşmesinden Kaynaklanan) davasının yapılan açık yargılaması sonunda,
GEREĞİ DÜŞÜNÜLDÜ:
TALEP : Davacı vekili dava dilekçesinde özetle; Davalı borçlu hakkında kaçak elektrik kullandığından bahisle kaçak elektrik zaptı tutulduğunu, akabinde toplam 52.291,80TL tutarında kaçak elektrik faturası tahakkuk ettirildiğini fakat işbu 52.291,80TL lik faturanın son ödeme gününe kadar ödenmemesi üzerine Bakırköy ... İcra Müdürlüğü'nün ... esas sayılı dosyası ile davalı borçlu hakkında icra takibi başlatıldığını, borçlunun bu takibe itiraz ettiğini, borçlunun borca sebep olan eylemi gerçekleştirdiğinin tutanaklarla sabit olduğunu, kaçak elektrik kullanma fiilini oluşturmanın 6 ay ila 2 yıl arası hasip cezası gerektirdiğini, bu nedenlerle 52.291,80TL alacağın takip tarihinden itibaren işleyecek avans faizi ile birlikte davalıdan tahsiline, mahkeme masrafı ve vekalet ücretinin davalı tarafa bıkarılmasına karar verilmesini talep ve dava etmiştir.
CEVAP: Davalı vekili cevap dilekçesinde özetle; Davalı şirket tarafından dava konusu fatura alacağı için müvekile icra takibi yapıldığını ancak müvekkil tarafından icra takibine itiraz edilmesi neticesinde davalı tarafın Bakırköy ... ATM ...esas sayılı dosyası ile itirazın iptali davası açtığını, görevsizlik nedeniyle Bakırköy ... AHM'nin ... sayılı dava dosyası ile kayıt altına alındığını, ancak müvekkil aleyhine açılan davayı takip etmediği için 01/12/2015 tarihinde kesinleştiğini, davacı tarafın 1 yıllık hak düşürücü süre olan itirazın iptali davasında açtığı davayı takip etmeyerek ve süreside davasını yenilemeyerek itirazın iptali davasını tekrar açma hakkını kaybettiğini, müvekkil şirket tarafından kaçak elektrik enerjisi kullanılmadığını, davacı tarafça tutulan tutanakta yapılan güç hesaplamasında müvekile ait işyerinde bulunan elektrik enerjisi ile çalışan cihazların sayı ve nitelikleri tespit yerinde fazladan geçen akımlar ölçülmek suretiyle kurulu güç hesaplandığını, davacı şirket tarafından aylık düzenli olarak elektrik faturası tahakkuk ettirildiğini, müvekkil tarafından 365 gün süre kaçak elektrik kullanılmış olsa idi bu hususun davacı şirket çalışanları tarafından tespit edilmesinin gerektiğini, bu nedenlerle davanın reddine, davanın esası yönünden de hukuki dayanaklardan yoksun olarak açılan davanın reddine karar verilmesini talep etmiştir.
DELİLLER VE GEREKÇE: Dava; kaçak elektrik kullanımından kaynaklı tahakkuk bedeli olan 52.291,80-TL'nin avans faizi ile tahsili istemine ilişkindir.
Bakırköy ... İcra Dairesinin ... esas sayılı takip dosyası uyap üzerinden celp edilmiştir. Takip dosyasının tetkikinde; takibin 52.291,80TL asıl alacak ve 488,07 TL geçmiş gün faizi ve 87,87TL KDV olmak üzere toplam 52.867,74TL üzerinden başlatıldığı, davalı takip borçlusunun itirazı üzerine takibin durdurulmasına karar verildiği tespit edilmiştir.
Bakırköy ... Asliye Hukuk Mahkemesinin ... esas ... karar sayılı dosyası uyap üzerinden celp edilmiştir. Anılı dosya kapsamında; davacının davalı aleyhine itirazın iptali davasını açtığı, yargılama kapsamında 23/06/2015 tarihi itibarı ile davanın açılmamış sayılmasına karar verildiği anlaşılmıştır.
Bakırköy ... Asliye Hukuk Mahkemesinin ... esas,... karar sayılı dosyası UYAP üzerinden celp edilmiştir. Anılı dosya kapsamında; davalının davacıya karşı 28/07/2011 tarihinde menfi tespit davası ikame ettiği, 51.842,70-TL ve 449,10-TL bedelli 2 adet faturadan dolayı borçlu olmadığının tespiti talebinin ileri sürüldüğü, bilirkişi raporunun teminiyle yargılama kapsamında davanın reddine dair karar verildiği, kararın Yargıtay 3. Hukuk Dairesinin ... esas ... karar sayılı ilamı ile onanmasına karar verildiği anlaşılmıştır.
Davacı şirket tarafından davalıya ait abonelik işlem dosyası ( ticarethane aboneliğine ilişkin) , 08/04/2011 tarihli sayaç değiştirme tutanağından 1 yıl öncesine ve 1 yıl sonrasına ilişkin tüketim endekslerini gösterir kayıtlar ibraz edilmiştir.
Mahkememizce görevlendirilen elektrik mühendisi bilirkişi...marifetiyle hazırlanan 27/12/2017 tarihli bilirkişi raporunda özetle; "...Kaçak elektrik tüketim miktarının hesaplanmasında ve faturalamada esas alınacak sürenin; kaçak elektrik enerjisi kullandığı tespit edilen tüketiciye yapılacak faturalandırmada şu sürelerin esas alınacağı, kullanım yerin ilişkin olarak perakende satış sözleşmesi veya ikili anlaşma yapılmı olan yerler için kaçak elektrik enerjisi kullanımına ilişkin olarak yapılacak hesaplamada esas alınacak sürenin son endeks okuma ile tutanak düzenlenmiş olması kaydıyla kotrol, mühürleme, kesme-bağlama, sayaç değiştirme işlemleri gibi, sayaç mahallinde dağıtım şirketinci gerçekleştirilmiş olan en son işlem tarihi ile kaçak tespitinin yapıldığı tarihe kadar olan süre olduğunu ve bu sürenin 90 günü geçemeyeceği, kaçak tüketimi ile kaçağa ilişkin normal tüketim hesabında esas alınacak sürelerin toplamı 12 ayı geçemeyeceği, yapılacak hesaplamada tüketimin yapıldığı kabul edilen dönemlerdeki birim fiyatların dikkate alınacağı ve gecikme zammının alınmayacağı, şeklinde açıklandığı,
08/04/2011 tarihli tutanak için; 07/04/2011 dönem arasında 363 gün süre üzerinden geriye dönük olarak eksik tüketimin hesaplanması için devreden çekilen akımların dikkate alınması sonucu;
Kurulu güç= 90A+ 90A + 85A x 220V= 58,3kW
Günlük eksik elektrik tüketimi= 58,3Kw x 8,33*saat/güh= 485,64kWh/gün
Toplam eksik elektrik tüketimi= 485,64kWh/gün x363 gün =176.286,95kWh
08/04/2010-07/04/2011 dönemi arasında 363 gün süre için faturalandırılmış olan ve tenzil edilmesi gereken elektrik enejisi tüketiminin dikkate alınması ile;
Faturalandırılması gereken eksik elektrik tüketimi = 176.286,95kWh- 12.737**kWh= 163.549,95kWh bulunduğu,
Bu değerin davacı şirketçe 163.330,15kWh hesaplandığı,
İlgili kurul kararına göre ilgili dönemde ticarethane tipindeki abonelik için ortalama aylık çalışma saati 250 saat olarak kabul edilerek, günlük çalışma saati 250 saat/30 gün= 8,33 saat/gün olarak bulunduğu,
KW-TL Bazında tüketim ekstresinden fatura edilmiş elektrik enerjisinin toplam 12.737kWh olduğu,
08/04/2011 tarihli tutanak için; 08/04/2011-07/04/2011 arasındaki 2 gün için kaçak tüketimin hesaplanması;
Toplam kaçak elektrik tüketimi=485,64kwh/gün x2 gün= 971,28kwh olduğu, bu değerin davacı şirketçe 967,8 kwh olarak hesaplandığı,
Eksik elektrik tüketinin ve kaçak elektrik tüketiminin faturalandırılması;
Toplamda 51.994,95 TL olduğu, bu değerin davacı şirket tarafından 51.842,70TL olarak bulunduğu,
Kaçak elektrik tüketimi tahakkukuna esas enerji miktarı=971,28kwh olduğu,
Toylamda 445,10TL olduğu, bu değerin davacı şirket tarafından 449,10 TL olarak hesaplandığı,
... nolu tesisat ile ilgili Darphane ve damga matbaası genel müdürlüğünün 17/05/2011 tarihli raporu , ... kaçak takip müdürlüğü, sayaç ayar tamir bakım başmühendisliğinin 24/05/2011 tarihliraporları incelendiğinde, davalının elektrik piyasası tüketici hizmetleri yönetmeliğinin madde 26 kapsamında elektrik enerjisini kaçak olarak kullanıdığı,
Bu bağlamda davacı ... yetkililerince yapılan 08/04/2011 -07/04/2011 tarihleri arasındaki 2 gün için kaçak tüketim hesabının ve 06/04/2011-08/04/2010 tarihleri arasındaki 363 gün için de eksik tüketim hesaplarının EPDK'nın ilgili kurul kararları gereği doğru olarak yapıldığı,
Rapor içinde görüleceği üzere davacı ...'ın hazırladığı ... nolu 17/06/2011 son ödeme tarihli 449,10TL lik kaçak tüketim faturası ve ... nolu 17/06/2011 son ödeme tarihli 51.842,70TL lik eksik tüketim faturasının elektrik piyasası tüketici hizmetleri yönetmeliği mevzuatına uygun olduğu, ayrıca faturalar içinde bedeller ve ilgili kesintiler üzerinde yapılan kontrollerde bu bedellerin tahsil edilmesinin 6719 sayılı kanunun 20. maddesi uyarınca EPDK nın düzenleyici işlemlerine uygun olduğu, sonuç olarak davacının davasında haklı olduğu..." yönünde mütalaada bulunulduğu anlaşılmıştır.
Mahkememizin ... esas, ... esas sayılı davanın kabulüne dair kararının İstanbul Bölge Adliye Mahkemesi 3. Hukuk Dairesinin 2019/245 esas, 2020/1906 karar sayılı ilamı ile; ''...İlk derece mahkemesinin 02/05/2018 günlü karar celsesinde "Davanın kabulü ile, 22.291,80 TL nin dava tarihinden itibaren işleyecek avans faizi ile birlikte davalıdan alınarak davacıya verilmesine karar verildiği, gerekçeli kararda da aynı şekilde yazıldığı, davacı tarafın 24.09.2018 tarihli tavzih talebi üzerine 24/09/2018 tarihli tavzih kararı ile kararın hüküm kısmının 1 nolu bendinin 2.fıkrasında hükmedilen miktar her ne kadar bilgisayar hatası nedeniyle 22.291,80 TL olarak yazılmış ise de bu kısmın gerekçede belirtildiği üzere 52.291,80 TL olduğu dosya kapsamı ile gerekçede açıkça belirlenmiş olduğundan, hükmün 1 nolu bendinin 2.fıkrasının "52.291,80TL'nin dava tarihinden itibaren işleyecek avans faizi ile birlikte davalıdan alınarak davacıya verilmesine" şeklinde tavzihine karar verildiği görülmüştür.
Hatalı bir kararın düzeltilmesi, usulüne uygun başvuru halinde ancak yasa yoluna başvuru halinde denetim merciine yapılabilir. Tefhim ve tebliğ edilen bir hükümle değişiklik yapılması 6100 sayılı Hukuk Mahkemeleri Kanuna göre iki halde olanaklıdır. Bu hallerden biri HMK 304.maddesinde düzenlenen ' hükmün tashihi' diğeri ise HMK 305.maddesinde düzenlenen 'hükmün tavzihidir''. HMK 304.maddesinde düzenlenen hükmün tashihi yolu ile hükümdeki yazı ve hesap hataları ile diğer benzeri açık hatalar yine 304.maddede belirtilen usül ile düzeltilebilir. Hükmün tavzihi ise HMK 305. maddesindeki düzenlemeye göre hükmün açıklanması veya tereddüt yada aykırılığın giderilmesidir. Tavzih usülü HMK 306.maddesinde düzenlenmiştir. Bu iki maddedeki hal dışında hüküm değiştirilemez. Hükmün tavzihinin istenebilmesi için verilen hükmün, yeterince açık olmaması, icra işlemleri sırasında uygulanması açısından tereddüt uyandırıyor olması ve hükmün içinde birbirine aykırı fıkralar bulunması gerekmektedir. HMK 302/2 maddesinde ki açık yasal düzenleme gereğince hüküm fıkrasında taraflara tanınan haklar ve yüklenen borçlar, tavzih yolu ile sınırlandırılamaz, genişletilemez ve değiştirilmez.
Buna göre, mahkemece verilen tavzih kararı ile tefhim edilen hükümde değişlik yapıldığına göre verilen tavzih kararı usul ve yasaya aykırıdır.
Her ne kadar tavzih kararına karşı istinaf yoluna başvurulmamış ise de belirtilen hususlar kamu düzenine ilişkin olmakla istinaf incelemesi sırasında resen değerlendirilmiştir.
Davacının diğer istinaf itirazları yönünden yapılan değerlendirmede ise, davalı tarafından açılan 28/07/2011 tarihinde menfi tespit davası ikame ettiği, 51.842,70-TL ve 449,10-TL bedelli 2 adet faturadan dolayı borçlu olmadığının tespiti talebinin ileri sürüldüğü, bilirkişi raporunun teminiyle yargılama kapsamında davanın reddine dair karar verildiği, bu kararın Yargıtay 3. Hukuk Dairesi'nin 2013/18311 esas 2014/2348 karar sayılı ilamı ile onanmasına karar verildiğinin tespit edildiğine göre 05/04/2016 tarihinde açılan eldeki alacak davası için kesin hüküm oluşturup oluşturmadığının değerlendirilmeden yargılamaya devam edilerek esasa ilişkin karar verilmesi de usul ve yasaya aykırıdır...'' gerekçeleri kapsamında kaldırılması üzerine dosya yeniden ele alınmıştır.
Yargılama kapsamında toplanan tüm delillerin değerlendirilmesi ve tüm dosya kapsamında edinilen vicdani kanaat sonucunda; davacı şirket tarafından kaçak elektrik kullanım tespitine yönelik tahakkuk ettirilen alacağın tahsili amacı ile başlatılan icra takibinin davalı takip borçlusunun itiraz üzerine durduğu, davacı şirket tarafından davalı aleyhine Bakırköy ... Asliye Hukuk Mahkemesinde açılan itirazın iptali davasının açılmamış sayılmasına karar verildiği, davalı takip borçlusunun davacı aleyhine açmış olduğu menfi tespit davasının ise reddine karar verildiği, mahkememizde görülmekte olan işbu dava kapsamında ayrıntılı, gerekçeli ve dosya kapsamına uygun olmakla itibar edilir bulunan bilirkişi raporu ile tespit edildiği üzere; 08/04/2011 tarihli tutanak için; 07/04/2011 dönem arasında 363 gün süre üzerinden geriye dönük olarak eksik tüketimin hesaplanması için devreden çekilen akımların dikkate alınması sonucu; kurulu güç= 90A+ 90A + 85A x 220V= 58,3kW günlük eksik elektrik tüketimi= 58,3Kw x 8,33*saat/güh= 485,64kWh/gün Toplam eksik elektrik tüketimi= 485,64kWh/gün x363 gün =176.286,95kWh 08/04/2010-07/04/2011 dönemi arasında 363 gün süre için faturalandırılmış olan ve tenzil edilmesi gereken elektrik enejisi tüketiminin dikkate alınması ile; faturalandırılması gereken eksik elektrik tüketimi = 176.286,95kWh- 12.737**kWh= 163.549,95kWh bulunduğu, bu değerin davacı şirketçe 163.330,15kWh hesaplandığı, ilgili kurul kararına göre ilgili dönemde ticarethane tipindeki abonelik için ortalama aylık çalışma saati 250 saat olarak kabul edilerek, günlük çalışma saati 250 saat/30 gün= 8,33 saat/gün olarak bulunduğu, KW-TL bazında tüketim ekstresinden fatura edilmiş elektrik enerjisinin toplam 12.737kWh olduğu, 08/04/2011 tarihli tutanak için; 08/04/2011-07/04/2011 arasındaki 2 gün için kaçak tüketimin hesaplanması; toplam kaçak elektrik tüketimi=485,64kwh/gün x2 gün= 971,28kwh olduğu, bu değerin davacı şirketçe 967,8 kwh olarak hesaplandığı, eksik elektrik tüketinin ve kaçak elektrik tüketiminin faturalandırılması; toplamda 51.994,95 TL olduğu, bu değerin davacı şirket tarafından 51.842,70TL olarak bulunduğu, kaçak elektrik tüketimi tahakkukuna esas enerji miktarı=971,28kwh olduğu, toplamda 445,10TL olduğu, bu değerin davacı şirket tarafından 449,10 TL olarak hesaplandığı,... nolu tesisat ile ilgili Darphane ve damga matbaası genel müdürlüğünün 17/05/2011 tarihli raporu , ... kaçak takip müdürlüğü, sayaç ayar tamir bakım başmühendisliğinin 24/05/2011 tarihliraporları incelendiğinde, davalının elektrik piyasası tüketici hizmetleri yönetmeliğinin madde 26 kapsamında elektrik enerjisini kaçak olarak kullanıdığı, bu bağlamda davacı yetkililerince yapılan 08/04/2011 -07/04/2011 tarihleri arasındaki 2 gün için kaçak tüketim hesabının ve 06/04/2011-08/04/2010 tarihleri arasındaki 363 gün için de eksik tüketim hesaplarının EPDK'nın ilgili kurul kararları gereği doğru olarak yapıldığı, davacının hazırladığı .. nolu 17/06/2011 son ödeme tarihli 449,10TL'lik kaçak tüketim faturası ve ... nolu 17/06/2011 son ödeme tarihli 51.842,70TL'lik eksik tüketim faturasının elektrik piyasası tüketici hizmetleri yönetmeliği mevzuatına uygun olduğu, ayrıca faturalar içinde bedeller ve ilgili kesintiler üzerinde yapılan kontrollerde bu bedellerin tahsil edilmesinin 6719 sayılı Kanunun 20. maddesi uyarınca EPDK'nın düzenleyici işlemlerine uygun olduğu anlaşılmıştır.
Yazılı gerekçelerle birlikte ayrıca davalı takip borçlusu tarafından davacı aleyhine ikame edilen Bakırköy ... Asliye Hukuk Mahkemesinin ...esas, ... karar sayılı dosyası UYAP üzerinden celp edilmiş olup anılı dosya kapsamında davalı tarafça 51.842,70-TL ve 449,10-TL bedelli 2 adet faturadan dolayı borçlu olmadığının tespiti talebinin ileri sürüldüğü, bilirkişi raporunun temini ile yargılama kapsamında davanın reddine dair karar verildiği, kararın Yargıtay 3. Hukuk Dairesinin 2013/18311 esas, 2014/2348 karar sayılı ilamı ile onanmasına karar verildiği anlaşılmıştır. Dolayısıyla davacının huzurdaki davaya konu alacak istemine dayanak faturaların önceki bir tarihte dava konusu yapıldığı menfi tespit davasının reddedilmesi karşısında borcun varlığının (davaya konu fatura bedelleri yönünden davalının borçlu olduğunun) kesin hükümle tespit edildiği anlaşılmıştır. Bu hali ile davacı şirketin davaya konu alacak talebinde haklı bulunduğu anlaşılmakla; davanın kabulü ile 52.291,80-TL'nin davalı takip borçlusunun takibe itirazından sonra açılan itirazın iptali davasının davacı tarafça takipsiz bırakılması nedeni ile mahkememiz dava tarihinden itibaren işleyecek avans faizi ile davalıdan alınarak davacıya verilmesine dair aşağıdaki şekilde hüküm kurmak gerekmiştir.
H Ü K Ü M : Gerekçesi açıklandığı üzere;
1-Davanın KABULÜ ile,
52.291,80-TL'nin dava tarihinden itibaren işleyecek avans faizi ile davalıdan tahsili ile davacıya verilmesine,
2-Hüküm altına alınan miktar üzerinden hesaplanan 3.572,05-TL ilam harcından peşin alınan 893,02-TL'nin mahsubu ile bakiye 2.679,03-TL ilam harcının davalıdan tahsili ile hazineye irat kaydına,
3-Davacı tarafından yatırılan 893,02-TL peşin harç ve 29,20-TL başvurma harcı olmak üzere toplam 922,22-TL' nin davalıdan tahsili ile davacıya verilmesine,
4-Davacı kendisini vekille temsil ettirdiğinden, karar tarihinde yürürlükte bulunan Avukatlık Asgari Ücret Tarifesine göre hesaplanan 7.597,93-TL vekalet ücretinin davalıdan tahsili ile davacıya verilmesine,
5-Davacı tarafından yapılan 683,50-TL yargılama giderinin davalıdan tahsili ile davacıya verilmesine,
6-Davanın tam kabul ile sonuçlanması nedeni ile davalı tarafından yapılan 31,75 TL yargılama giderinin davalı üzerinde bırakılmasına,
7-Taraflarca yatırılan gider avansının kullanılmayan kısmının 6100 sayılı Yasanın 333. maddesi ile Yönetmeliğin 207. maddesi gereğince hükmün kesinleşmesinden sonra hesap numarası bildirilmiş ise elektronik ortamda hesaba aktarmak suretiyle; hesap numarası bildirilmemiş ise masrafı kalan paradan karşılanmak suretiyle PTT merkez ve işyerleri vasıtasıyla adreste ödemeli olarak yazı işleri müdürü tarafından iadesine,
Dair; taraf vekillerinin yüzüne karşı, gerekçeli kararın tebliğinden itibaren iki hafta içerisinde mahkememize ya da mahkememize gönderilmek üzere istinaf dilekçesi sunulmak suretiyle İstanbul Bölge Adliye Mahkemesi nezdinde istinaf kanun yolu açık olmak üzere verilen karar açıkça okunup, usulen anlatıldı.21/04/2021
Katip ...
¸e-imzalıdır
Hakim ...
¸e-imzalıdır