T.C.
İSTANBUL
16. ASLİYE TİCARET MAHKEMESİ
ESAS NO: 2022/236 Esas
KARAR NO: 2022/559
DAVA: İtirazın İptali (Ticari Satımdan Kaynaklanan)
DAVA TARİHİ: 30/11/2015
KARAR TARİHİ: 27/09/2022
Mahkememizde görülmekte olan İtirazın İptali (Ticari Satımdan Kaynaklanan) davasının yapılan açık yargılaması sonunda,
GEREĞİ DÜŞÜNÜLDÜ:
Davacı vekili dava dilekçesinde özetle; Davalı - borçlu şirket ile müvekkili şirket arasında tarafların serbest iradesi ile ... Tip Abonelik Sözleşmesi imzalandığını, taraflar arasında imzalanan Sözleşmeye istinaden davalı şirkete sözleşme ekinde dökümü verilen 27 adet hat tahsis edildiğini ve davalıya davacı şirket tarafından hizmet sağlandığını , davalı şirkete bir kısım Kampanya Taahhütnameleri ve sözleşme uyarınca Şirket tarafından hizmet verildiğini ve kampanyalı cihaz tahsisi yapıldığını, Davacı tarafından davalıya sağlanan hizmet ve cihazların karşılığı düzenlenen faturaların davalıya uygun şekilde tebliğ edildiğini ve davalı tarafından faturaların ödenmediğini, bunun üzerine müvekkili tarafından davalıya ... İcra Müd. 2015/ ... E. Sayılı dosyasında İcra takibi yapıldığını, davalının süresinde icra takibine konu alacak faizine itiraz edip takibi durduğunu, davalının yaptığı itirazın yerinde olmadığını beyanla davalının yapmış olduğu itirazın İptali ile takibin devamına karar verilmesini, davalının alacağa yaptığı haksız itiraz nedeniyle %20'den az olmamak üzere icra inkâr tazminatı Ödemesine, yargılama giderleri ve avukatlık ücretinin davalı üzerinde bırakılmasına karar verilmesini talep etmiştir.
Davalı vekili cevap dilekçesinde özetle; davaya konu edilen alacak miktarlarının davacı tarafça fahiş bir şekilde hesaplanarak talep edildiğini, sözleşmelerde belirlenen miktarların kat be kat üstünde talep edilen rakamların istenmesinin hukuka aykırı olduğunu, davacı tarafın cihaz bedellerine dair cezai şart adı altında talep ettiği bedellerden ödenmiş faturalara ve dönemlere ilişkin bedelleri mahsup etmediği gibi fazla rakamlar üzerinden talepte bulunduğunu, davacı tarafın talep ettiği icra inkar tazminatının hukuki bir dayanağı bulunmadığını, icra inkar tazminatı talep edilebilmesi alacağın likit olması gerekmekte olduğunu, dava konusu alacakların belirlenmesinin ancak yargılama sonucunda tespit edilebileceğini beyanla davanın reddini savunmuştur.
DELİLLER , TAHKİKAT VE GEREKÇE:
Dava; abonelik sözleşmesine dayalı olarak davacı tarafça başlatılan takibe davalı tarafından yapılan itirazın iptali istemine ilişkindir.
Mahkememizin 2015/... Esas 2021/... Karar sayılı 21/09/2021 tarihli kararı ile;
"..1-Davanın KISMEN KABULÜ İLE,
2-Takibin 137.262,93 TL asıl alacak yönünden, asıl alacağa takip tarihinden itibaren değişen oranlarda avans faizi ile faizin %18 KDV, %25 ÖİV uygulanmak suretiyle diğer kayıt ve şartlarla aynen devamına, fazlaya ilişkin istemin reddine,
3-Alacağın % 20'si oranındaki 27.452,586 TL icra inkar tazminatının davalıdan alınarak davacıya verilmesine" dair verilen kararın davacı vekili tarafından istinaf edilmesi üzerine dosya ... Mahkemesi'ne gönderilmiş,
... Hukuk Dairesi'nin 2022/... Esas 2022/... Karar sayılı 29/03/2022 tarihli ilamı ile;
"...
TBK'nun 88 ve 120. Maddelerinin düzenleniş amacı ve niteliği gözetildiğinde, emre- dici nitelik taşıdığı ve taraflar ileri sürmese de re'sen gözetileceğinin kabulü gerekir. O halde faize ilişkin TBK'nun 88 ve 120.Maddelerinin uygulama şeklinin irdelenmesinde; TBK.nda "temerrüt faizi" başlıklı 120. Maddedeki düzenlemeye göre, uygulanacak yıllık temerrüt faizi oranı, sözleşmede kararlaştırılmamışsa, faiz borcunun doğduğu tarihte yürürlükte olan 3095 sayılı Kanunî Faiz ve Temerrüt Faizine İlişkin Kanun'a göre belirlenecektir....
Asıl alacak yönünden istinaf başvurusu bulunmamaktadır. Davacı faiz başlangıç tarihi ve faiz türü yönünden karara itiraz etmektedir.
Temerrüt tarihi yönünden: takip konusu faturaların son ödeme tarihleri 23/10/2014, 25/11/2014, 24/12/2014, 26/01/2015, 24/02/2015, 24/03/2015, 27/04/2015 ve 25/05/2015 günü olduğu gözetilerek faturaların son ödeme tarihinden takip tarihine kadar (faize faiz yürütülmemek şartıyla) temerrüt (gecikme) faizi hesaplanması gerekirken bu tarihler ile ilgisi bulunmayan 08/06/2015 günü esas alınarak hesaplama yapılması doğru görülmemiştir.
Temerrüt faizinin türü yönünden;
Sözleşmenin 5.6 maddesinde "Faturada belirtilen son ödeme tarihini geçen ödemeler için; ... tarafından günlük bazda gecikmeli gün sayısı kadar faiz uygulanır. Uygulanacak faiz oranları düzenlenen faturalarda ve madde 4.16'da belirtilmiş olan kanallardan duyurulur." denilmiştir.
Bilirkişi kurulunca ,davacının davalıya kestiği fatura altında aylık % 4 gecikme faizi uygulanır notunun yer aldığı gözetilerek 08/06/2015 gününden takip takip tarihi olan 19/06/105 tarihine kadar aylık % 4 oranı esas alınarak gecikme faizi hesaplanmıştır. Ancak bu tespitte hem temerrüt tarihi hatalı olarak ele alınmış hem de taraflar arasındaki sözleşmede gecikme (temerrüt ) faizi oranına açıkça yer verilmediği hususu gözden kaçırılmıştır. Bu haliyle bilirkişi raporu hükme elverişli görülmemiştir.
Buna göre mahkemece, önceki bilirkişi kurulundan yukarıda yapılan açıklamalar doğrultusunda itirazları giderici, hükme ve denetime elverişli ek rapor alınarak hasıl olacak sonuca göre karar tesisi gerekirken eksik inceleme ile yazılı şekilde karar tesisi usul ve yasaya aykırı bulunmuştur. " gerekçesi ile istinaf başvurusunun kabulüne karar verilerek, mahkememiz kararı kaldırılmış ve dosya mahkememize gönderilerek yukarıdaki esasa kaydı yapılmıştır.
Mahkememizce dosya kapsamına alınan Bilirkişiler ... tarafından hazırlanan ek raporda;
"
... Davacının 137.262,93 TL asıl alacak yönünden talep edebileceği işlemiş faizin 5.242,12-TL TL olduğu, bu tutar üzerinden % 18 oranında 943,58-TL Katma Değer Vergisi ve % 25 oranında 1.310,53 TL Özel İşlem Vergisi hesaplanması gerektiği " yönünde mütalaada bulunulduğu görülmüştür.
Yargılama kapsamında toplanan tüm delillerin değerlendirilmesi sonucunda; taraflar arasında akdedilen abonelik sözleşmesi ve taahhütlü kampanyalar uyarınca davalı tarafa hizmet sunulduğu, davalı tarafın hizmet almadığı yönünde bir iddiasının olmadığı, davacı tarafın edimlerini ifa ederek kestiği faturaların ödenmemesi üzerine davalı aleyhine icra takibine giriştiği, davalının itirazı ile takibin durduğu, bunun üzerine davacı tarafça iş bu davanın ikame edildiği, mahkememizce BAM kararı öncesi alınan detaylı ve taraf itirazlarını da karşılayan son bilirkişi raporunda hesaplandığı üzere davacının asıl alacak miktarının 137.262,93 TL olduğu, bununla birlikte taraflar arasındaki sözleşme uyarınca davacı tarafın davalı tarafa yansıttığı 45.000 TL yi talep edemeyeceği, yine davalıya sözleşme kapsamında verilen hizmet ve tanımlı paketlerle ilişkili olmayan tutarların da alacak kaleminden düşülmesi gerektiği, bu hususlara ilişkin istinaf talebinin ve BAM kararının incelenmesinde; yeniden inceleme ve değerlendirmeyi gerektirir bir hususun bulunmadığı, abonelik sözleşmesinden kaynaklanan alacak davalarında, hizmet sunan şirketin fatura son ödeme tarihinden itibaren temerrüt faizi isteyebileceği, abonenin sadece fatura bedeli olarak istenen bedeli ödemekle tüm borçtan kurtulmasının mümkün bulunmadığı, fatura son ödeme tarihi ile takip veya dava tarihi arasındaki dönem için hesaplanacak işlemiş temerrüt faizini de ödemek zorunda olduğu, somut olayda taraflar arasındaki sözleşmede gecikme faizinin kararlaştırılmadığı, faturanın sözleşmeye ilişkin değil sözleşmeden sonraki icra aşamasına ilişkin olması nedeniyle davacının tek taraflı iradesi ile faturaya işlediği %4 oranında gecikme faizini talep edemeyeceği, ancak davacının TBK 88 ve 120. Maddeleri uyarınca her bir faturanın son ödeme tarihinden itibaren temerrüt faizi talebinde bulunabileceği, buna göre mahkememizce BAM kararı sonrası alınan bilirkişi raporunda işlemiş faiz, faizin KDV'si ve ÖİV'nin hesaplandığı ve hesaplanan bu tutarların davacının takip talebinden daha fazla olduğu anlaşılmakla; davanın, istinaf talebine ve incelemesine konu olmayan 137.262,93-TL asıl alacak ile taleple bağlılık kuralı gereği 2.907 TL işlemiş faiz, 523,26 TL KDV ve 726,75 TL ÖİV olmak üzere toplamda 141.419,94 TL üzerinden kabulüne, alacak faturaya dayalı belirlenebilir bir alacak olmakla icra inkar tazminatı talebinin de kabulüne dair aşağıdaki şekilde hüküm kurulmuştur.
H Ü K Ü M : Gerekçesi açıklandığı üzere;
1-Davanın KISMEN KABULÜ ile,
.... İcra Müdürlüğü'nün 2015/ ... esas sayılı takip dosyasında, takip tarihi itibari ile davacının davalıdan 137.262,93-TL asıl alacak, 2.907 TL işlemiş faiz, 523,26 TL KDV ve 726,75 TL ÖİV olmak üzere toplamda 141.419,94 TL alacaklı olduğunun tespiti ile bu miktara vaki itirazın iptaline, takibin, yasal temerrüt faizi, faizin %18 oranında KDV si ve %25 ÖİV uygulanmak sureti ile diğer kayıt ve şartlarla aynen devamına, fazlaya ilişkin istemin reddine,
Alacağın % 20'si oranındaki 28.283,99 TL icra inkar tazminatının davalıdan alınarak davacıya verilmesine,
2-Kabul edilen dava değeri üzerinden hesaplanan 9.660,40 TL karar-ilam harcından, davacı tarafça peşin yatırılan 2.262,80 TL harcın mahsubu ile bakiye 7.397,60 TL harcın davalıdan tahsili ile Hazine'ye gelir kaydedilmesine,
3-Davacı tarafça yapılan 4.972,60 TL yargılama giderinden davanın kabul oranına göre hesaplanan 3.753,32 TL yargılama giderinin davalıdan tahsili ile davacıya ödenmesine, kalan kısmın davacı üzerinde bırakılmasına,
4-Davalı tarafça yapılan 61,00 TL yargılama giderinden davanın red oranına göre hesaplanan 14,96 TL yargılama giderinin davacıdan alınıp davalıya ödenmesine, kalan kısmın davalı üzerinde bırakılmasına,
5-Davacı taraf kendisini vekille temsil ettirdiğinden Avukatlık Asgari Ücret Tarifesi uyarınca hesap ve takdir olunan 22.212,99 TL vekalet ücretinin davalıdan alınıp davacıya ödenmesine,
6-Davacı tarafça yatırılan 2.262,80 TL peşin harç ve 27,70 TL başvuru harcı olmak üzere toplam 2.290,50 TL'nin davalıdan tahsili ile davacıya ödenmesine,
7-Taraflarca yatırılan avansların kullanılmayan kısmının, karar kesinleştiğinde, istek halinde ilgili tarafa iadesine,
Dair, davacı vekilinin yüzüne karşı, gerekçeli kararın tebliğinden itibaren iki hafta içerisinde mahkememize ya da mahkememize gönderilmek üzere istinaf dilekçesi sunulmak suretiyle ... Mahkemesi nezdinde istinaf kanun yolu açık olmak üzere verilen karar açıkça okunup usulen anlatıldı. 27/09/2022
Katip ...
¸e-imzalıdır
Hakim ...
e-imzalıdır