T.C.
İSTANBUL
17. ASLİYE TİCARET MAHKEMESİ
(DENİZCİLİK İHTİSAS MAHKEMESİ SIFATIYLA)
ESAS NO: 2019/212 Esas
KARAR NO: 2021/59
DAVA: İtirazın İptali (Gemi Ve Yük Alacaklılığından Kaynaklanan)
DAVA TARİHİ: 11/07/2019
KARAR TARİHİ: 10/02/2021
Mahkememizde görülmekte olan İtirazın İptali (Gemi Ve Yük Alacaklılığından Kaynaklanan) davasının yapılan açık yargılaması sonunda,
GEREĞİ DÜŞÜNÜLDÜ:
Davacı Vekili Dava Dilekçesinde Özetle ; Taraflar arasında akdedilen 31.08.2018 tarihli sözleşme ile Tekirdağ ... limanında bulunan 2 adet vincin müvekkili firmaya ait yüzer havuza yüklenip İzmir Alsancak Limanına çekilerek götürülmesi konusunda anlaşmaya varıldığını icra takibine konu edilen alacağın ise sözleşmeden doğan ve davalı tarafça ödenmeyen alacağa ilişkin olduğunu sözleşmede edimlerin ifasında gecikme halinde her iki taraf içinde cezai şart ön görüldüğünü davalı tarafın sözleşmede ki ana edimin iş bedelini ödemek olduğunu sözleşmeye göre ödenmesi gereken gecikme bedelinin yazılı ve sözlü uyarılara rağmen ödenmediğini bu nedenle alacağın tahsili için icra takibi başlatıldığını davalının ise herhangi bir gerekçe göstermeden icra takibine itiraz ederek davanın açılmasına sebebiyet verdiğini müvekkilinin geciken ödemeler yönünden sözleşmenin 5.Maddesine göre cezai şart talep etme hakkının bulunduğunu bu kapsamda cezai şart niteliğinde ki gecikmeye ilişkin bedel yönünden sözleşmeye uygun şekilde fatura düzenlenerek davalıya elektronik ortamda tebliğ edildiğini , sözleşmeye göre tahliyeyi takip eden iş günü bakiye sözleşme bedeli ödenmediği taktirde geciken her saat için davalının 640 USD demuraj bedeli ödemesi gerektiği halde bu yükümlülüğünü yerine getirmekten imtina ettiğini davalının icra takibinden sonra 108.748,70 USD tutarında bir fatura tanzim ederek müvekkiline gönderdiğini söz konusu faturanın işin yürütüldüğü sırada operasyonun davalının yükümlülüğümde olan kısmıyla ilgili ortaya çıkan mücbir sebep olarak değerlendirildiğini ve karşılıklı talepte bulunulmayan ... Limanı beklemesine ilişkin olduğunu taşıma operasyonu gerçekleştirilirken iki plan planlama dışı hadisenin meydana geldiğini bunlardan birincisinin Çanakkale Boğazı geçişi sırasında boğaz otoritesinin müdahalesi ikincisinin de 26.09.2018 ve 02.10.2018 tarihleri arasında yaşanan kasırga şeklinde ki hava muhalefeti olduğunu her iki durumda da davalının talep ve talimatlarına uyarak hareket eden müvekkili şirkete ortaya çıkan masrafların tahmil edilemeyeceğini kasırganın mücbir sebep niteliğinde bir olay olduğunu dolayısıyla davalının icra takibine haksız ve kötüniyetli itiraz ettiğini ileri sürerek davalının takibe itirazının şimdilik 10.000,00 USD üzerinden iptaline fazlaya ilişkin hakların saklı tutulmasına alacağın %20sinden az olmamak üzere icra inkar tazminatının davalıdan tahsiline karar verilmesini talep ve dava etmiş olup 06.03.2020 tarihinde dava değeri 300.000,00 TL ye yükseltilmiştir.
Davalı Vekili Cevap Dilekçesinde Özetle ; İtirazın iptali davasının kısmi dava olarak açılamayacağından eksik harcın tamamlanması gerektiğini , davacının sözleşmenin 5.maddesine dayanan alacak talebinin demuraj ücreti niteliğinde olmadığını söz konusu sözleşme maddesinde tahliyeyi takip eden ilk iş günü içinde ödeme yapılmaz ise her saat için demuraj ücreti tahakkuk ettirileceği hükmünün düzenlendiğini öte yandan taşıyanın kendi kusuru ile sebep olduğu gecikmeden ötürü taşıtandan demuraj talebinde bulunamayacağını taşımanın sözleşme de kararlaştırıldığı gibi 7 günde tamamlanmamasının davacının sorumluluğunda ki teknik eksiklikler ve davacının geminin sevk ve idaresini gereği gibi yerine getirmemesinden kaynaklandığını gecikmenin davacının teknik yetersizliğinin yanı sıra geminin yüke ve sefere el verişsiz olmasından da kaynaklandığını davacının donatanı olduğu ... gemi kaptanı çeki hesapları ve streslerinin gereği olan bilgi ve tecrübeyi göstermeyip gerekli sevk ve idare sorumluluğunu yerine getirmeyerek gecikmeye sebebiyet veren olayların yaşanmasına ve geminin ... Limanı dönüşünde kırbaç kasırgasına yakalanmasına sebep olduğunu davacının gecikme hadisesinin kendi kaptanı ve dolayısı ile kendi kusurundan kaynaklandığını bildiğinden olay sonrası ... dönüşünü sonrasında kaptan değişikliğine gittiğini 03.10.2018 tarihinde güney yönlü 11.10.2018 tarihinde kuzey yönlü Çanakkale planlı geçişte yetkililerce 24.09.2018 tarihli olay gerekçe gösterilerek 45 ton yerine 90 ton römörkör nezaretinin zorunlu tutulduğunu bu sebeple müvekkili şirketin 03.10.2018 tarihli refakat karşılığında 11.400,00 USD , 11.10.2018 tarihinde kullanılan refakat karşılığında da 13.500,00 USD ödemek zorunda kaldığını davacının kendisi sözleşmesel yükümlülüklerini gereği gibi yerine getirmezken geminin akıbeti belirsiz bir halde ... Limanına çekilmesinde ve akabinde fırtınaya yakalanmasına halat kopmasına neden olmuşken müvekkilinden ödemenin sözleşmede planlandığı gibi yapılmadığını iddia ederek demuraj talebinde bulunmasının hukuka aykırı olduğunu kaldı ki davacı yetkilileri ile yapılan yazışmalarda davacı yetkilisini ödemeyi itirazsız olarak kabul ederek oluşan masraflar konusunda da mahsuplaşmayı kabul ettiğini sonuç olarak taşıma işleminin sözleşme gereği davacının kusurlu olduğu nedenlerden dolayı 7 gün içerisinde tamamlanamamış olmasından dolayı müvekkili şirketin davacıdan alacaklı olduğunu bu konuda ki haklarını saklı tuttuklarına müvekkilinin bazı alacakları için başlattığı icra takibine de davacı tarafından itiraz edildiğini öte yandan müvekkili hakkında haksız ve kötüniyetli olarak icra takibi başlatıldığından davacı aleyhine %20 oranında kötüniyet tazminatına hükmedilmesi gerektiğini savunarak açıklanan nedenlerde davanın reddine karar verilmesini istemiştir.
Dava, taraflararasında akdedilen 31.08.2018 tarihli taşıma sözleşmesine dayanan cezai şart alacağının tahsili için başlatılan icra takibine itirazın iptali davası olup dava konusu icra dosyası örneğinin incelenmesinden davacının 62.304 USD asıl alacak ile 77,67 USD işlemiş faizden oluşan toplam 62.381,67 USD alacağın asıl alacağa takip tarihinden itibaren faiz yürütülmek suretiyle tahsili için davalı şirket hakkında ilamsız icra takibi başlatıldığı davalının süresinde borca ve ferilerine itiraz etmesi nedeni ile takibin durdurulduğu anlaşılmıştır.
Dosya kapsamından, taraflararasında Havuz 2 isimli yüzer havuzun ... isimli römorkör yedeğinde Tuzla'dan Tekirdağ ... Limanına getirilip, oradanda davalıya ait iki adet vincin yüklenmesi sonrasında vinçlerin İzmir limanına götürülmesi daha sonra da yüzer havuzun İzmir limanından Tuzlaya geri getirilmesi işi için 31/08/2018 tarihli taşıma sözleşmesi imzalandığı, sözleşmede davacı ... AŞ tarafından yapılan hazırlıkların 15 gün içerisinde bitirilmesi ile taşıma işleminin yükleme tarihinden itibaren 7 gün içerisinde tamamlaması, gecikme halinde her gün için 15.360 USD cezai şart ödeneceği sözleşmenin 5/1.maddesinde de iş bedelinin 160.000 USD olduğu, bu tutarın %20sinin sözleşme imzalandığında, %10'unun Tekirdağ limanına varışta, %20 sinin vinçlerin yüklenmesinden sonra, bakiye %50'lik tutarın da vinçlerin tahliyesinden sonra yapılacağı, tahliyeyi takip eden ilk iş günü bakiye bedel ödenmez ise gecikilen her saat için davalının 640,00 USD demuraj bedeli ödeyeceğinin kabul ve taahhüt edildiği anlaşılmakta olup, dava ve takibe konu alacak tahliyeden sonraki ödemenin sözleşmede belirlenen süreden sonra yapılmış olmasından kaynaklanan cezai şart talebine ilişkindir.
Taşımanın sözleşmede öngörülen sürede yerine getirilmemesinin hangi tarafın kusurundan kaynaklandığı, gecikme süresinin nekadar olduğu, gecikmeye davacı taşıyan sebebiyet vermiş ise davalıdan gecikme cezası isteyip isteyemeyeceği hususlarında tarafların yasal ticari defterleri de incelenmek suretiyle rapor alınması cihetine gidilmiş olup bu kapsamda düzenlenen 22.01.2021 tarihli bilirkişi raporunda , tarafların ticari defterlerinin usulüne uygun olarak tutulup tasdikleri yapılmış olduğundan sahipleri lehine delil olma özelliğine haiz olduğu davalının düzenlediği 108.748,80 USD tutarında ki faturanın davacı defterlerine işlenmediği davacının defter kayıtlarında davalıya ait hesabın 31.12.2018 tarihi itibariyle bakiyesiz (0) olduğu, davacının talebinin hukuki niteliğinin demuraj değil cezai şart niteliğinde olduğu, sözleşmede kararlaştırılan cezai şartın ifa ile birlikte talep edilebilen gecikmeye bağlanmış bir cezai şart niteliği taşıdığı davalının borcunu ödeme de gecikme de kusurlu değil ise cezai şart ödeme yükümlülüğünün sözkonusu olamayacağı, her ne kadar yükün teslimi 05.10.2018 tarihinde gerçekleşip bu tarihte sözleşmeye göre sözleşme bedelinin %50'sini ifa borcu doğmuş ise de sefer sırasında yaşanan aksilikler, mücbir sebep ve yapılan ek masraflar nedeni ile teslim tarihinde ödenmesi gereken bedelin tam olarak belli olmadığı, bu durumda davalı borçlunun yapması gerekenin cezai şartın varlığının da bilincinde olarak derhal teslim anında borcun miktarının kesinleşmesi için harekete geçmesi gerektiği ancak davalının 10.10.2018 tarihine kadar 5 gün boyunca borcun miktarını belirlemek ya da kesinleştirmek için bir girişimde bulunmadığı veya bir kısmi ödeme yapmadığı bundan dolayı 05.10.2018 olan teslim saatinden davalının davacıya e-posta gönderdiği 10.10.2018 saat 17:17 'ye kadar saat başı 640 dolar cezai şart ödemesi gerektiği kanaatine ulaşıldığı, 10.10.2018 tarihinde davalı tarafından davacıya hesap kesimi için gönderilen mesaj da bakiye 80.000 USD bedelden 44.035 USD masraflar mahsup edildikten sonra 35.964,50 USD ödeneceğinin bildirildiği 11.11.2018 tarihinde davacı tarafından davalıya cevaben gönderilen E-mail yazısı ile de bakiye 60.822,40 USD nin ertesi gün ortasına kadar ödenmesi, olası demurajların ise ayrıca hesaplanarak bu konuda fatura kesileceğinin bildirildiği, davalının 12.10.2018 tarihinde 61.201,60 USD ödeme yaptığı tespit edildiğinden 10.10.2018 tarihinden sonrası için davalıdan cezai şart istenemeyeceği yönünde görüş ve kanaat bildirilmiştir.
Yapılan yargılama, toplanan deliller ve alınan bilirkişi raporuna göre; taraflararasında davalıya ait 2 adet vincin römorkör yedeğinde yüzer havuz üzerinde Tekirdağ ... Limanından İzmir Limanına taşınması konusunda 31.08.2018 tarihli taşıma sözleşmesi aktedildiği, sözleşmede taşıma süresi 7 gün olarak belirlenip 160.000- USD olan sözleşme bedelinin %20 sinin sözleşme imzalandığında, % 10 ununun Tekirdağ'a varışta, % 20 sinin vinçler yüzer havuza yüklendiğinde, kalan % 50 sinini de tahliyeyi takip eden ilk iş gününde ödeneceği, aksi halde bu süreyi geçen her saat için demuraj ücreti tahakkuk ettirileceğinin taraflarca kabul ve tahattüt edildiği, sözleşmede ifade edilen demuraj ücretinin esasında "cezai şart" niteliğinde olup, BK'nun 179/2.maddesinde düzenenen ifaya bağlı cezai şart olarak kabulu gerektiği, davacı tarafından sözleşmenin bu hükmüne dayanılarak davalıdan cezai şart talebinde bulunulduğu, icra dosyasında tahsili istenen cezai şart alacağının tahliyeden sonraki ödemenin geç yapıldığı iddiasına dayandırıldığı, vinçlerin taşınması sırasında Çanakkale Boğazı geçilirken yaşanan olumsuzluklardan dolayı Tekirdağ Limanına geri dönüldüğü buradan tekrar hareket için hazır hale gelindikten sonra da ortaya çıkan hava muhalefetinden dolayı yaklaşık bir gün beklemek zorunda kalındığı, nihayetinde taşımanın 05.10.2018 tarihinde tamamlanarak vinçlerin yüzer havuzdan bu tarihte tahliye edildiği, bilirkişi raporuna göre mücbir sebep niteliğindeki hava muhalefetinden kaynaklanan beklemeler ile Çanakkale Boğazı geçişi sırasındaki beklemelerin sözleşmenin 5.3. Maddesine göre taşıma süresinden düşüldüğünde taşımanın taahhüd edilen süreden önce tamamlanmış olduğu, bu durumda davalının sözleşme bedelinin %50'sini ödeme borcunun da 05.10.2018 tarihinde doğduğu, buna karşın davalının tahliyeden sonra 5 gün bekleyerek 11.10.2018 tarihinde davacıya gönderdiği e-posta yazısı ile 80.000 USD bakiye bedelden yolculuk sırasında yapılan masrafların mahsup ederek 35.964,50 USD ödeme yapmayı teklif ettiği, davalının da buna cevap olarak bakiye alacak için 60.882,40 USD ödenmesi, olası demurajlarında ayrıca hesaplanacağını davalıya bildirdiği, davalının teklif edilen bedeli kararlaştırılan sürede 379,20 USD fazlasıyla 61.201,60 USD olarak ödediği, bu durumda davalının davalının son taksit borcunu ödemede gecikmiş olduğu belirli olup taşıma sırasında yaşanan olumsuzluklardan dolayı ilave masraflar sözkonusu olsa da sözleşmeye göre ödemede gecikme halinde cezai şart ödeyeceğinin bilincinde olan davalının basiretli bir tacir gibi hareket ederek tahliyeden sonra borcun miktarını kesinleştirme konusunda harekete geçmemekle ya da kısmi de olsa ödeme yapmamakla kusurlu olduğu kanaatine varıldığından davalının ödemeden gecikilen süre yönünden cezai şart sorumluluğunun doğduğu kabul edilmiştir.
TTK'nun 179/2.maddesine düzenlenen ifaya bağlı cezai şart için,borçlunun kusurlu olmasının yanısıra alacaklının edimini kabulü sırasında cezai şartla ilgili "çekincelerini" sunmuş olma şartı aranmalıdır. Dava konusu uyuşmazlıkta davacının gönderdiği 11.10.2018 tarihli e-posta yazısında yer alan "Olası demurajların ayrıca hesaplanacağı ....." beyanıyla cezai şartla ilgili çekincesini ortaya koyduğu yani cezai şart hakkını saklı tuttuğu görülmektedir.
Sözleşmeye göre cezai şartın yükün tahliye tarihi olan 05.10.2018 tarihinden başlatılması gerekmekte ise de davacı taraf 09.10.2018 saat 00:00'dan itibaren cezai şart istemiş olduğundan taleple bağlı kalınarak cezai şartın 09.01.2018 saat 00:00'dan itibaren hesaplanması gerektiği, öte yandan taraflararasında mutabakat görüşmelerinin başlatıldığı 10.10.2018 saat 17:17 den sonra ise cezai şart istenemeyeceği sonucuna varılmıştır. Buna göre 09.10.2018 saat 00:00 dan 10.10.2018 saat 17:17 'ye kadar ki süre yönünden saat başı 640 USD üzerinden istenebilecek cezai şart tutarı 26.421,33 USD olarak saptanmış olup, davalının mutabakat ile belirlenen 60.822,40 USD'den fazla ödeme yaptığı belirli olduğundan fazladan ödenen 379,20 USD ödenecek cezai şart tutarından mahsup edildiğinde sonuçta davalının davacıya ödemesi gereken cezai şart alacağının 26.042,13 USD olduğu kanaatine varılmakla bu kanaat ışığında davanın 26.042,13 USD üzerinden kısmen kabulü ile davalının takibe itirazının kısmen iptaline, davacının cezai şartla ilgili fatura düzenlemediği anlaşılmakta olup kabul edilen cezai şart miktarı yargılama neticesinde tespit edildiğinden koşulları oluşmadığı nedeni ile icra inkar tazminatı talebinin reddine karar vermek gerekmiştir.
HÜKÜM/Gerekçesi yukarıda açıklandığı üzere,
1-Davanın KISMEN KABULÜ ile davalının ... İcra Müdürlüğünün 2018/... Esas sayılı icra takibine itirazının kısmen iptaline 26.042,13 USD nin takip tarihinden itibaren 3095 sayılı yasanın 4/A gereğince işleyecek dolar faizi ile birlikte davalıdan tahsili için icra takibinin devamına fazlaya ilişkin talebin reddine,
Koşulları oluşmadığından davacı yanın icra inkar tazminatı talebinin davalı vekilinin de kötüniyet tazminatı talebinin REDDİNE,
2-Karar tarihinde yürürlükte bulunan Harç Tarifesi gereğince tayin olunan 9.775,44 TL harçtan 5.471,19 TL (44,40 TL peşin harç ile 5.426,79 ıslah harcı toplamı) harcın mahsubu ile bakiye 4.304,25TL harcın davalıdan tahsili ile Hazineye irad kaydına,
5.471,19 TL harcın davalıdan tahsili ile davacıya ödenmesine,
3-Davacı taraf vekil ile temsil olunduğundan davanın kabul ve reddi oranına göre Avukatlık Asgari Ücret Tarifesi gereğince tayin olunan 17.544,88 TL vekalet ücretinin davalıdan alınarak davacıya verilmesine,
4-Davalı taraf vekil ile temsil olunduğundan davanın kabul ve reddi oranına göre Avukatlık Asgari Ücret Tarifesi gereğince tayin olunan 24.636,35 ücretinin davacıdan alınarak davalıya verilmesine,
5-Davacı tarafından yapılan yargılama gideri olan 44,40 TL başvurma harcı, 118,10 TL posta gideri ile 10.500,00 TL bilirkişi ücreti olmak üzere toplam 10.662,50 TL yargılama giderinin davanın kabul ve reddi oranına göre hesaplanan 4.076,12 TL'sinin davalıdan alınarak davacıya ödenmesine, bakiye giderin davacı üzerinde bırakılmasına,
6-Davacı tarafından yatırılan gider avansı bakiyesinin karar kesinleştiğinde davacıya iadesine,
Dair, taraf vekillerinin yüzlerine karşı, kararın taraflara tebliğinden itibaren 2 haftalık süre içerisinde istinaf yolu (İstanbul Bölge Adliye Mahkemesine başvuru yolu) açık olmak üzere oy birliği ile verilen karar açıkça okunup usulen anlatıldı.10/02/2021
Başkan ...
E-İMZA
Üye ...
E-İMZA
Üye ...
E-İMZA
Katip ...
E-İMZA