T.C.
İSTANBUL
18. ASLİYE TİCARET MAHKEMESİ
ESAS NO: 2011/190 Esas
KARAR NO: 2019/948
DAVA: Tazminat - Alacak
DAVA TARİHİ:01/02/2010
KARŞI DAVA TARİHİ : 22/02/2010
KARAR TARİHİ:14/11/2019
ASIL DAVA : Davacı vekili mahkememize ibraz etmiş olduğu dava dilekçesi ile ; müvekkili ile ... Ltd Şti arasında 23/01/2008 tarihli sözleşme yapıldığını, daha sonra bu ana sözleşmeye ek olarak her iki davalı ile müvekkili arasında 12/06/2009 tarihli sözleşme imzalandığını, bu sözleşmelere göre müvekkiline ait gümrük antreposu olarak kullanmak istediği depo inşaatının tüm çelik yapı elemanları, çatı ve cephe kaplamaları imalatı, montajı ve bunlarla ilgili tüm projelerin davalılarca yapılacağını, ikinci sözleşme ile ... Ltd Şti'nin 1 numaralı davalının ana sözleşmeden doğan tüm yükümlülük ve sorumluluklarını üstlendiğini ve bu şeklide davalıların sözleşmelerden dolayı müvekkiline karşı müşterek ve müteselsil sorumlu hale geldiklerini, ana sözleşmenin 6.maddesine göre inşaat alanının inşaata hazır halde 1 numaralı davalıya tesliminden sonra 75 gün içerisinde sözleşmede yazılı tüm işlerin bitirilerek teslim edileceğinin yazılı olduğunu, 2008 yılı Eylül ayında inşaat alanının uygun halde teslim edilerek 1 numaralı davalı tarafından çalışmalara başlanılmış olmasına rağmen inşaatın 75 gün içerisinde bitirilmediğini bunun üzerine 12/06/2009 tarihli sözleşme ile malzeme alımı yapıldığı andan itibaren 30 gün içerisinde inşaatın tamamlanarak müvekkiline tesliminin kararlaştırıldığını, müvekkilince malzeme alımının 19/06/2019 tarihinde yapılmasının ve bu durumda inşaatın 19/07/2009 tarihinde teslim edilmesi gerekmesine rağmen tamamlanmadığını ve teslim edilmediğini, bunun üzerine müvekkilince davalılara ... 40.Noterliğinin ... tarihli ve ... 18.Noterliğinin ... tarihli ihtarnamelerinin gönderildiğini, bu ihtarnamelerde inşaatte bir çok eksik ve ayıbın bulunduğu, inşaatın tamamlanmaması sebebi ile oluşan cezai şart ve kar mahrumiyeti alacaklarının ve eksik sigorta primlerinin ödenmesi ile inşaatın derhal tamamlanarak teslim edilmesinin istenildiğini, buna rağmen inşaatın sözleşmeye uygun şekilde tamamlanmadığını, ... 1. Sulh Hukuk Mahkemesinin ... değişik iş sayılı dosyası ile tespit yaptırıldığını, alınan raporda 08/09/2009 tarihi itibari ile inşaatın tamamlanmadığı ve inşatta ayıplı imalatların bulunduğunun tespit edildiğini, bu tespitten sonra davalı yetkililerince, müvekkili şirket yetkililerinin şifai olarak görüştüklerini eksik ve ayıpların giderilerek inşaatın tamamlanacağını ifade edilmesi üzerine müvekkili tarafından bir müddet daha inşaat imalatına davalılarca devam edilmesine müsade edildiğini ancak buna rağmen inşaatın makul bir süre içerisinde tamamlanmadığını, ayıpların giderilmediğini bunun üzerine yine ... 1. Sulh Hukuk Mahkemesinin ...d.iş sayılı dosyası ile müvekilli tarafından tespiti yaptırıldığını, bu dosyadan alınan 04/01/2010 tarihli raporda inşatta halen eksik ve ayıpların bulunduğu, bunların giderilmesi için 64.360,000TL bedel ödenmesi ve 1 aylık süre gerektiğinin tespit edildiğini, bu tespite karşı müvekkilince itiraz edildiğini, yaşanan süreçler nedeni ile davalıların taahhütlerini yerine getiremeyeceklerinin anlaşılması üzerine müvekkilli tarafından davalılara gönderilen ... 18 Noterliğinin ... tarih ve ... sayılı ihtarnamesi ile sözleşmelerin fesih edildiğini, ana sözleşme ile taraflar arasında ki işin bedelinin KDV dahil 900.000,00TL olarak kararlaştırıldığını, sözleşmenin 4. Maddesinde yazılı ödeme şeklinin daha sonra 12/06/2009 tarihli sözleşmenin 2.maddesi ile değiştirildiğini, ana sözleşmenin 4.maddesinde yazılı ödemelerde ilk beşi gereği davalılara 371.399,86TL ödeme yapıldığını, daha sonraki ikinci sözleşmenin ikinci maddesinde yazılı olduğu üzere davalılara 250.000,00TL daha ödendiğini, böylece davalılara toplam 621.399,86TL ödendiğini, ikinci sözleşmenin ikinci maddesi gereğince davalıların alacaklarından düşülmek üzere müvekkili tarafından davalıların gösterdiği yerlerden inşaat için malzeme ve hizmet alındığını, bunlar için yapılan harcamaların dava dilekçesinde tek tek gösterildiğini ve toplam 171.011,13TL müvekkili tarafından ödeme yapıldığını, böylece müvekkilinin davalılara yaptığı ödeme toplamının 792.410,99TL olduğunu, 12/06/2009 tarihli ikinci sözleşmenin ikinci maddesinde kalan bedelin işin eksiksiz tesliminden 60 gün sonra ödeneceğinin yazılı olduğunu ancak bugüne kadar söz konusu işin eksiksiz bir şekilde müvekkiline teslim edilmediğini bu sebeple müvekkilinin bakiye parayı ödeme borcunun muaccel hale gelmediğini, kaldı ki davalıların bugüne kadar sadece 600.472,50TL'lik fatura düzenlendiğini, geri kalan bedel için fatura düzenlemediğini, sözleşmelerin haklı nedenle müvekkilince fesih edildiğini, müvekkilinin birçok zararının oluştuğunu bu zararlardan; a) inşatta mevcut eksik ve ayıpların giderilmesi için en az 64 .300,00TL bedel ve 1 aylık süre gerektiğini bu süreye müvekkilince itiraz edildiğini, b) ana sözleşmenin 12.maddesinde taraflardan birinin sözleşme koşullarından caylması durumunda karşı tarafa sözleşmede yer alan KDV hariç meblağın %20'si oranında cezai şart ödeneceğinin yazılı olduğu, davalının süresinde inşaatı tamamlamayamadığının bu nednele müvekkilinin 152.542,40TL cezai şart alacağının olduğunu, c)12/06/2009 tarihli sözleşmenin 4.maddesinde gecikme ve temerrüd halinde aylık gecikme faiziinin 15.000,00TL olarak ödeneceğinin yazılı olduğunu, buradaki gecikme faizinden kastın cezai şart olduğunun açık olduğunun bu nedenle müvekkilinin 19/07/2009 - 30/01/2010 tarihleri arasındaki cezai şart alacağının 75.000,00TL olduğunu, d)ana sözleşmede inşaatın tamamlanması için öngörülen 75 günlük süre inşaatın başlama tarihine göre 01/09/2008 olup 15/11/2008 tarihinde sona erdiğini, ikinci sözleşme ile davalılara ek olarak bir aylık süre daha verildiğini, söz konusu sürenin başlangıcının ise yukarıda açıklandığı üzere 19/06/2009 bitişinin ise 19/07/2009 olduğunu, sözleşmenin fesih tarihinin ise 31/12/2009 olduğunu, bilirkişi raporuna göre eksik ve ayıpların giderilmesi için 1 aylık daha süre gerektiğini tüm bu sürelerin toplandığında davalıların inşaatı tamamlamakta 13 ay 15gün geciktiklerini, müvekkilinin bu inşaatı gümrük antrapozu olarak işletmek için yaptırdığını, böyle bir antroponun günlük karının en az 5.000,00TL olduğunu, bu kaybın en az 2.025.000,00TL olduğunu, cezai şarttan daha fazla miktarda zararı olan tarafın bu zararının kusuru olan karşı taraftan isteyebileceğini, e)ana sözleşmenin 9.maddesinde taşeronun çalıştıracakları tüm işçilerin sigortalarının taşeronca ödeneceği, bu hususta iş veren tarafından bir ödeme yapılırsa bunlar için taşerona rucü edeceğinin yazılı olduğunu, inşaat işlerinde Sosyal Güvenlik Kurumu'na en az asgari işçilik bedeli üzerinden hesaplanacak pirimin yatırılması gerektiğini, yatırılmış primlerin asgari işçilik bedeli üzerinden hesaplanacak primlerden düşükse aradaki farkın iş verenden tahsil edildiğini, davalıların yaptıkları iş için asgari işçilik piriminde ödemediklerini, müvekkilinin fesih tarihinden sonra Sosyal Güvenlik Kurumu'na başvurduğunu ve kendisine asgari işçilik bedeli üzerinden 64.902,07TL borç çıkartıldığını, müvekkilinin inşatta kendi üzerine düşen işler için çalıştırdığı işçilerin tüm primlerini ödediğini, SGK'ya borcu bulunmadığını ortaya çıkan bu hesabın davalıların çalıştırdıkları işçilerin primlerini ödememesi sebebi ile ortaya çıktığını belirterek şimdilik ayıp ve eksik işler bedeli olarak 10.000,00TL, cezai şart alacaklarından kaynaklanan 5.000,00TL , gecikmeden kaynaklı kar kaybı nedeni ile 5.000,00TL, davalıların çalıştırdığı işçiler nedeni ile müvekkilince ödenen SGK primleri nedeni ile 1.000,00TL'nin avans faizi ile birlikte davalılardan tahsiline karar verilmesini talep ve dava etmiştir.
ASIL DAVADA ISLAH : Davacı vekili 18/02/2009 tarihli ıslah dilekçesi ile bilirkişi raporuna göre davalı-karşı davacı tarafın müvekkili şirketten 45.071,29TL alacağı olduğunu, müvekkilinin ise sigorta prim ödemesinden kaynaklanan 78.955,92TL, sözleşmenin 12.maddesinden kaynaklı cayma durumu nedeni ile 152.542,40TL 57 günlük gecikme faizi olarak 28.500,00TL, kira kaybı bedeli olarak 1.sözleşme nedeni ile 1.125.423,37TL, ikinci ek sözleşmeye göre 141.359,91TL alacak hesaplandığı, karşı tarafın alacağının mahsup edilmesi talebinde bulunduklarını ayrıca eksik ve ayıplı işler nedeni ile talep ettikleri miktarı 64.360,00TL olarak, cezai şart alacağını 152.542,40TL olarak, kira kaybı olmak üzere toplam 420.000,00TL olarak ve ödenen SGK primlerinden kaynaklanan alacak taleplerinin ise 78.955,92TL olarak ıslah ettiğini belirterek harcını yatırmıştır.
CEVAP - KARŞI DAVA : Davalılar vekilince mahkememize sunulan cevap dilekçesi ile ; davacı-karşı davalının 23/01/2008 tarihli sözleşmenin 4.maddesi gereğince 6650metre karelik arsa tapusunun montajdan önce vermesi gerekmesine rağmen vermediğini ve müvekkilinin elinde bulundurduğu, 370.000,00TL'lik teminat çeki ile baskı altına aldığını ,projeler konusunda müvekkilini oyaladığını, bu nedenle aksama yaşandığını, sözleşmeye göre çelik malzemelerin şantiyeye indiğinde montajdan önce vermesi gereken arsanın müvekkili Buldan'a verilmediğini, bahsi geçen arsayı müvekkili iktisap ettikten sonra paraya çevirerek inşaatın devamını daha rahat yapacak iken bu aksama nedeni ile müvekkilinin 12/06/2009 tarihli sözleşmeyi imzalamaya zorladığını ve bunda başarılı olduğunu, davacının ikinci sözleşmenin imzalandığı süre zarfında müvekkiline ödeme yapmadığını ve imalatın 3 ay gibi bir süre gecikmesine neden olduğunu, 12/06/2009 tarihli sözleşmede belirtilen 250.000,00TL'nin müvekkili şirket yetkilisi tarafından alınmadığını, müvekkiline 250.000,00TL'lik makbuz imzalatılmış ise de bu paranın ödenmediğini, davacı tarafın bugüne kadar 28/02/2009 tarihli 206.647,50TL'lik ve 30/03/2009 tarihli 393.825,00TL'lik iki adet faturayı kayıtlarına işlediğini, herhangi bir itirazda bulunmadığını, ancak fatura bedellerini ödemediğini, arsayı da müvekkiline vermediğini, ikinci sözleşme gereğince müvekkili namına inşaat alınına getirmesi gereken malzemeyi zamanında getirmediği gibi kısmen gelen malzemeden de müvekkiline kasten haber vermediğini, davacı tarafın zaman zaman işçilere şantiye alınına almak istemediğini, müvekkilince yatırılmayan SGK primlerinin olmadığını, 12/06/2009 tarihli sözleşme gereğince 140.000,00TL'lik alacaklarının olduğunu şimdilik bu alacaklarından 10.000,00TL'nin ticari faizi ile birlikte dava-karşı davalıdan alınarak müvekkili şirketlere verilmesini talep ve dava etmiştir.
KARŞI DAVADA ISLAH : Davalı-karşı davacı ... Ltd Şti tarafından dosyaya sunulan 19/12/2009 tarihli dilekçe de ıslah sureti ile talep miktarı 45.071,49TL'ye yükseltilmiştir.
DELİLLER VE GEREKÇE : Asıl dava sözleşmenin haklı olarak fesih edildiği iddiasına dayalı olarak ayıp ve eksik iş bedeli, cezai şart alacağı, kar kaybı ve karşı taraf işçiler için ödenen SGK primi alacağına ilişkin olup, karşı dava ile sözleşme bedelinden ödenmediği iddia edilen kısım için açılan alacak davasıdır.
Deliller ; 23/01/2008 tarihli sözleşme, 16/01/2009 tarihli sözleşme, ihtarnameler, ... 1. Sulh Hukuk Mahkemesine ait ... d.iş , ... d.iş nolu dosyalar, faturalar, SGK yazı cevabı , taraflara ait ticari defter ve belgeler, bilirkişi incelemesi.
Davacı ile ... Ltd Şti arasında imzalanan 23/01/2008 tarihli sözleşme incelendiğinde ; davacının iş veren Buldem'in ise taşeron firma olarak yer aldığı sözleşmenin konusunun iş verenin yaptırmakta olduğu depo inşaatının tüm çelik yapı elemanları, çatı ve cephe kaplamaları imalatı, montajı ile ilgili sözleşmenin ikinci maddesinde yazılı işlerin yapılması olduğu, sözleşmenin üçüncü maddesinde fiyat ile igili düzenleme olup KDV dahil 900.000,00TL olduğunu, dördüncü maddesinde ödeme şeklinin düzenlendiğini, buna göre 370.000,00TL'si çek olarak ödenmiş geri kalan 530.000,00TL yerine ise nitelikleri belirtilen arsa tapusunun çelik malzemelerin şantiyeye indiğinde montajdan önce ... LTd Şti'ye deviri ile ödeneceğinin kararlaştırıldığını, teslim süresinin 6.maddede düzenlendiğini buna göre statik projelerin son hali ve temel kazıları temel betonu yapılmış ve hazır hale getirilmiş inşaat alanın teslimi ile başlayıp 75 gün içerisinde yapılacağının yer aldığı, 9.maddesinde taşeronon yükümlülüklerinin değerlendirildiği, taşeronon çalıştırdığı işçilerden kaynaklanacak her türlü cezai ve hukuki sorumluluğu taşeron firmaya ait olup bu hususta iş veren tarafından yapılacak ödemelerin rucüen taşerondan alınacağını ve projelerin onaylanıncaya kadar statik projelerin tümünden taşeronon sorumlu olduğunun yazılı olduğu, 12.maddesinde cezai şartın düzenlendiği buna göre taraflardan birinin sözleşme koşullarından cayması durumunda karşı tarafa sözleşme bedelindeki KDV hariç meblağın %20'sini cezai şart olarak ödemeyi kabul ettiğinin yazılı olduğu görülmüştür.
Davacı ile davalılar arasında imzalanan 12/06/2009 tarihli sözleşme incelendiğinde ; bu sözleşmenin 23/01/2008 tarihli sözleşmeye ek olarak hazırlandığı, bu sözleşme ile ... LTd Şti'ninde katıldığı, arsa dışında kalan önceki sözleşme yükümlülüklerinin aynen geçerli olduğu, önceki sözleşmedeki 530.000,00TL'lik arsa bedeline şu şekilde tahsil edilmiştir denilerek, 250.000,00TL'sinin 12/06/2009 tarihli makbuz ile Ruhi Buldaç tarafından elden tahsil edildiği, diğer 140.000,00TL'sinin inşaatte kullanılacak malzeme bedeli olarak ... Ltd Şti'nin göstereceği yere ödeneceğini, kalan 140.000,00TL'nin ise iş bitiminde ... Ltd Şti'nin yükümlülükleri ve taahhütleri doğrultusunda inşaatta kalan son eksikliklere ödeneceği (Sigorta, yemek, işçi parası ,inşaatla ilgili borçlar vb) ödemeler yapıldıktan sonra arta kalan paranın iş bitiminden ve işin eksiksiz tesliminden 60 gün sonra ... Ltd Şti'ye ödeneceği, satın alınacak malzemelerin faturalarının satın alınan firma tarafından ... Ltd Şti'ye kesileceğini, malzeme alımı yapıldığı andan itibaren işin 30 günde eksiksiz teslim edilmesi gerektiği, gecikme ve temerrüt halinde aylık gecikme faizi olarak 15.000,00TL'nin ödeneceğini, bu ödemenin ... tarafından yapılacağını, yapılan işin 10 yıl garantili olduğunun kararlaştırıldığı görülmüştür.
... 1. Sulh Hukuk Mahkemesine ait ... d.iş sayılı dosya incelendiğinde ; davacı tarafça tespit talebi ile 25/08/2009 tarihinde müracaat edildiği, mahkemece keşif sureti ile yaptırılan inceleme sonucunda 08/09/2009 tarihli bilirkişi raporunda tespite konu inşaatın tamamlanmadığı, çatı örtüsünün 4/5'inin yapıldığı, cephe kaplamasına başlanılmadığı, çelik aksamı ve çatı makaslarının eksikliklerinin olmasına rağmen yapıldığı, inşaat mahallinde yapımı devam edecek miktarda malzemenin bulunduğu, piyasa araştırmasına göre söz konusu antroponun aylık kira bedelinin 27.000,00TL olduğunun raporda belirtildiği görülmüştür.
... 1. Sulh Hukuk Mahkemesine ait...d.iş sayılı dosyası incelendiğinde ; davacı tarafından 23/12/2009 tarihinde tespit talebi ile müracaat edildiği, keşif sureti ile alınan 04/01/2010 tarihli rapor incelendiğinde inşaatın çelik konumları ile çatı makasının yapıldığı, çatının yan panellerin kapalı alana giriş yapılacak kapıların, yük indirme platformlarının yapıldığı, demir kolonlar ile bunların çatı ve kendi aralarındaki bağlantılarının çelik projesine uygun olarak tamamlandığının görüldüğünü ancak bir takım eksik ve kusurlu imalatların bulunduğunu, kusurlu ve eksik imalat durumunun raporun son sayfasında a,b,c,d bentleri ile ayrıntılı olarak değerlendirildiği ve giderilmesi için gereken bedelin tek tek hesaplandığı buna göre eksik ve kusurlu işlerin giderilmesi için harcanması gereken bedelin 64.300,00TL olduğunu ve bu işlerin yapılması için 1 aylık süre gerektiğinin raporda belirtildiği görülmüştür. Rapora itiraz üzerine bilirkişiden 23/02/2010 tarihli ek rapor alınarak tespit dosyasına bırakıldığı görülmüştür.
Davalılar - karşı davacılar tarafından tespit talebi ile ... 1. Sulh Hukuk Mahkemesinin ... tarihinde müracaat edildiğini, ...d.iş nolu dosyadan alınan rapor incelendiğinde sözleşmenin detaylı olmadığını, işçilik ve malzeme cinslerinin belirlenmediği, imalatın yapılmış ve tamamlanmış olduğu ancak cephe kaplaması ve çatı kaplamasında söküp takmalar esnasında saj levhaların delindiği, yerlerinin kapatılmadığı, levha bildirme bölümlerinde yer yer aralıklar kaldığı, yer yer boyaların aktığı, paslanma olduğu, dışarıdan ışık ve havanın bu deliklerden içeri girdiğini bu aksaklıkların tamirinin mümkün olduğunu, yapılan iş bedelinin KDV dahil 855.000,90TL olduğunun bildirildiği görülmüştür.
Davacı tarafından davalı ...'e ... 40 Noterliği vasıtası ile ... tarihinde gönderilen ihtarnamede ; sözleşmenin süresinde tamamlanmadığının davalı ...'e bildirildiği, yine aynı noterlik vasıtası ile davacı tarafından davalılara gönderilen 28/07/2009 tarihli ihtarname de ikinci sözleşmeden de bahsedilerek malzeme alımının 16/06/2009 tarihinde yapılmasına rağmen inşaatın süresinde tamamlanmadığı belirtilerek işin sözleşmeye uygun olarak 20 gün içinde tamamlanması sözleşmedeki cezai şart alacaklarının ödenmesi , kar kaybı alacaklarının ayrıca talep edileceğinin bildirildiği, davalılar tarafından gönderilen 04 Ağustos 2009 tarihli cevabi ihtarnamede halen malzeme temin edilemediği ayrıca cephe kaplama projelerinin taraflarına teslim edilmediğinin bildirildiği, davacı tarafından gönderilen 17/08/2009 tarihli ihtarnamede ise malzemelerin alınarak teslim edildiği, projelerden davalının sorumlu olduğu belirtilerek inşaatta ortaya çıktığı iddia edilen ayıpların ihtarnamede tek tek sıralandığı, ayrıca davalıların işçileri için sigorta primlerini ödemediğinden bahsedildiği görülmüş, davacı tarafından gönderilen 31/10/2009 tarihli ihtarnamede ise sözleşmedeki ayıp ve eksikliklerin giderilmediği, inşaatın süresinde yapılmadığı belirtilerek sözleşmenin haklı nedenle fesih edildiğinin bildirildiği tespit edilmiştir.
Davacı - karşı davalı tarafça davalı taşeron firmanın işçilerine ödemesi gereken primlerin taşeron firma tarafından ödenmemesi sebebi ile kendisi tarafından ödendiğini iddia etmiş ve 05/09/2010 tarihli dilekçe ekindeki tahsilat makbuzlarını sunmuştur, incelendiğinde Buldem'in ünvanının yazılı olduğunu ancak ödemelerin ana firma tarafından yapıldığına ilişkin beyanların olduğu görülmüştür. Yine SGK'ya ait 20/05/2010 tarihli yazı cevabında 78.708,61TL'lik prim borcunun ödendiğinin yazılı olduğu görülmüştür.
Taraflara ait tüm deliller toplanarak mahkemece 08/10/2010 tarihli ara kararı ile dosyanın bilirkişiye tevdine karar verilmiş 28/01/2011 tarihli teslim tutanağı ile dosyanın bilirkişiye teslim edildiği görülmekte ise de bu heyet tarafından hazırlanan kök raporun dosya içerisinde olmadığı, daha sonraki duruşmada ve en son 20/06/2019 tarihli duruşmada da taraflara kök kendilerinde bulunan kök rapor suretini ibraz etmeleri ayrıca raporu hazırlayan bilirkişilere tebligat çıkartılarak kök raporun ibrazı istenilmiş ise de tüm aramalara rağmen kök rapor bulunamamıştır. Birinci heyetten alınan ek rapor incelendiğinde eksik ve ayıplı imalat tutarının 64.300,00TL olduğu kanaatine varıldığı, yine ek raporda malzeme faturalarının içeriklerinin ve fatura tarihlerinin irdelendiği, buna göre davacı-karşı davalı iş sahibinin malzeme teminlerinin 24/06/2009 - 25/11/2009 tarihleri arasında gerçekleştiğinin buna göre ikinci sözleşme gereğince davacının iddia ettiği gibi işin 19/07/2019 tarihinde tamamlanmasının mümkün olmadığının anlaşıldığının davacı tarafından SGK primi olarak 78.708,61TL ödendiğinin anlaşıldığının ikinci sözleşme de 140.000,00TL'lik tutarın sigorta, yemek işçilik ve inşaatle ilgili borçlarla ilgili olduğunun belirtildiğinin buna göre davalı-karşı davacı taşeronun talep edebileceği alacağın 78.708,61TL+64.300,00TL-140.000,00 = 3.008,61TL olduğunun rapor edildiği görülmüştür. Aynı heyet tarafından verilen ikinci ek raporda, birinci ek rapordaki görüşler aynen tekrar edilmiştir.
Raporlara itiraz edilmesi üzerine mahkemece dosya başka bir bilirkişi kuruluna tevdi edilerek 31/12/2013 tarihli rapor alınmıştır. İncelendiğinde ; 900.000,00TL'lik iş bedelinden 792.410,99TL'nin ödendiği, bakiye 107.589,00TL'nin iş bitirilmediği iddiası ile ödenmediği, eksik ve ayıplı işler bedelinin 64.300,00TL olduğu, ayıplı ve eksikli iş bedeli düşüldüğünde davacı - karşı davalı tarafından ödenmesi gereken bakiye tutarın 43.289,00TL olduğunu, 78.708,61TL'lik SGK ödemesinin davacı tarafından yapıldığını ispatlayan yazılı delile rastlanmadığını ana sözleşmenin 12.maddesinde yazılı cezai şartın taraflardan birinin cayması şartına bağlandığını, davalı tarafın sözleşmeden caymadığını bu nedenle cezai şartın doğmayacağını ikinci sözleşmedeki 4.madde de ki hususun cezai şart niteliğinde olduğunu, ... 18.Noterliği vasıtası ile gönderilen ... tarihli ihtarnameden anlaşıldığı kadarı ile söz konusu malzemelerin bir kısmının inşaat sahasına geldiği, bir kısmının ise davalı tarafından gerekli ölçüleri bildirilmediğinden hazır edilemediğinin görüldüğünü bu nedenle ikinci sözleşmedeki 4.maddesinde düzenlenen cezai şart bedelinin davacıya ödenmesi gerektiğini, 30/12/2009 tarihli bilirkişi incelemesinde işin tamamlanması için bir aylık süreye ihtiyaç duyulduğunun belirlendiğini, buna göre işin tamamlanması için belirtilen tarihin 31/01/2010 tarihinin olduğunu, 17/01/2009 tarihli ihtarnamede malzemelerin sahada bulunduğu kabul edilerek 17/08/2009 - 31/01/2010 tarihleri arasındaki süre için ikinci sözleşmenin 4.maddesi gereğince cezai şart bedelinin 167 gün için uygulanmasının uygun olduğu buna göre hesaplama yapıldığında cezai şart bedelinin 83.500,00TL olduğunu, davacının mahrum kaldığı kar bedelini ispatlayacak somut delile rastlanmadığını, tarafların incelenmek üzere ticari defter ve belgelerini sunmadıklarını bildirdikleri görülmüştür. İkinci heyet raporuna itiraz edilmesi sonucunda alınan ikinci heyet birinci ek raporunda, davacının ticari defter ve belgelerinin incelendiği davacı tarafından sigorta prim tutarının 78.955,92TL olduğu, davacı tarafından ödenen ancak ticari defterlerinde kayıtlı olmayan sigorta prim tutarının 17.838,38TL olduğu, davacı tarafın 2008 yılında 50.600,14TL proje için mal alımı gerçekleştirdiği, 2009 yılında ise KDV dahil 155.972,79TL mal ve hizmet alımı gerçekleştirdiğinin tespit edildiğini, sözleşmeler kapsamında davalılar tarafından iki adet fatura düzenlendiğini, bu faturaların davacının ticari defterlerinde kayıtlı olduğu, 28/02/2009 tarihli fatura bedelinin 206.647,50TL , 30/03/2009 tarihli fatura bedelinin 393.825,00TL olmak üzere toplam 600.472,50TL olduğu, davacı tarafından davalıya 5 adet çek ile 370.000,00TL ödeme yapıldığı, ayrıca 12/06/2009 tarihinde davalıya 250.000,00TL nakit ödeme yapıldığının tespit edildiğinin, kar mahrumiyetinin kira gelirine göre hesaplanması gerektiği, davalının davacıya teslimi geciktirdiği iş yerinin kira kaybı 1,50 USD X 8922,20 metre kare hesabına göre davacının antreponun eksikliklerini gidermek ile birlikte giderilmesi süresince 13.383,30USD X beheray kira kaybına uğrayacağının rapor edildiği görülmüştür. Aynı heyet ikinci ek raporunda daha önceki raporlarındaki görüşlerini tekrarlamışlardır.
Mahkemece dosya üçüncü bilirkişi heyetine tevdi edilmiştir. 21/06/2017 tarihli heyet raporu incelendiğinde ; ayıp ve eksikli işler bedeli olarak ... 1.Sulh Hukuk Mahkemesinin ... d.iş sayılı dosyasında hazırlanan 64.300,00TL'nin bilirkişi kurulunca kadri maruf bulunduğunu, ikinci sözleşmeye göre işin malzeme alımı yapıldığı tarihten itibaren 30 gün içinde tamamlanacağının kararlaştırıldığını, 10/05/2011 tarihli davacı dilekçesi ile dosyaya ibraz edilen nakliye faturalarında malzeme temininin 25/11/2009 tarihine kadar yapıldığının anlaşıldığını, 25/11/2009 tarihine 30 gün eklenmesi ile işin bitirilmesi gereken sürenin 25/12/2009 olduğunun anlaşıldığını, bununla birlikte tespite esas 30/12/2009 tarihli keşif neticesinde hazırlanan tespit raporundaki hususlar incelendiğinde ayıp ve eksikliklerin antreponun kabul ve kullanılmasına engel teşkil etmediği, bu nedenle davalı gecikmesinden söz edilemeyeceği tamamlanma oranınında %93 olması nedeni ile gecikme cezası ve tazminat talebinde davacının haklı olmadığı, SGK il müdürlüğüne ait 30/11/2011 tarihli yazıda davacı-karşı davalının 78.708,61TL SGK ödemesini yaptığını, sözleşmeye göre en son ödenmesi gereken 140.000,00TL'nin Buldem İnşaatın yükümlülükleri doğrultusunda inşaatta kalan son eksikliklere göre ödeneceği, sigorta, yemek, işçi parası ve inşaat ile ilgili borçlar düştükten sonra varsa kalan miktarın taşerona verileceğini bu kapsamda , ayıp ve eksikli iş bedeli 64.360,00TL + 78.708,61TL = 143.068,61TL yaptığı bundan da sözleşmedeki 140.000,00TL'nin mahsup edilmesi halinde davacı-karşı davalının karşı taraftan 3.068,61TL bakiye alacağının bulunduğunun bildirildiği görülmüştür.
Raporlar arasındaki çelişkiler nedeni ile mahkememizce dosya dördüncü bilirkişi heyetine tevdi edilmiştir. 07/09/2018 tarihli rapor incelendiğinde; ana sözleşmeye göre inşaat alanının teslimi ile başlayıp 75 gün içinde işin bitirileceği, Eylül 2018 tarihinde inşaat alanının teslim edildiği süre sonunun 15/11/2008 de olduğu ancak inşaatın iş bitirme tutanağına göre iş 19/02/2010 tarihinde işin bittiği, 15/11/2008 ile 19/02/2010 arasında 15,4 aylık gecikme süresi hesaplandığını, ikinci sözleşmeye göre malzeme alımı yapıldığı andan itibaren 30 gün içinde tesliminin kararlaştırıldığı, 25/11/2009 tarihine kadar mal alımının yapıldığı, buna 30 gün ilave edildiğinde süre sonunun 25/12/2009 olduğu ancak teslim tarihinin 19/02/2010 olması nedeni ile ek sözleşmeye göre 57 günlük gecikme bulunduğunu, proje tesliminin davalı - karşı davacıya ait olması nedeni ile gecikmede kusurlu olan tarafın davalı-karşı davacı olduğu, kar kaybının kira bedeli yöntemine göre hesaplanması gerektiği, emsal incelemesi yapılarak 15/11/2008 - 18/10/2010 tarihli arasındaki toplam 15,4 ay için 1.125.423,37TL olarak ikinci ek sözleşmeye göre 25/12/2009 - 19/02/2010 tarihleri arasındaki 57 günlük süre için kira kaybı 141.395,91TL olarak hesaplanmıştır, iş bitirme tutanağında inşaatın %100 oranında tamamlandığı belirtilerek ayıp ve eksik işler bedeli bu bilirkişi heyeti tarafından dikkate alınmamıştır. Davacı taraf 370.000,00TL çek ile, 250.000,00TL'de nakit olmak üzere karşı tarafa ödeme yapmıştır. Davacı-karşı davalı taraf 2009 yılında KDV dahil 155.972,79TL mal ve hizmet alımı yapmış ayrıca 78.955,92TL'de sigorta primi ödemiştir, bunlarda eklendiğinde davacı tarafın ödemesi toplamda 854.928,71TL yaptığı görülmüştür. İkinci sözleşmenin 2.maddesinde 140.000,00TL'lik ödemenin inşaatte kullanılacak malzeme bedeli olarak ...'e ödeneceğinin yazılı olduğu, davacı-karşı davalı tarafından 155.972,79TL mal alımı yapıldığı, bu durumda davacı tarafın fazladan 15.972,79TL ödeme yaptığının tespit edildiğini, sözleşmeye göre 140.000,00TL'nin ödenmesi ise inşaatte kalan son eksikliklere göre yapılacağının buna göre davacı tarafından ödenen SGK prim bedeli olan 78.955,92TL ile malzeme alımından kalan 15.972,79TL toplamı 140.000,00TL'den düşüldüğünde ... İnşaatın davacıdan 45.071,29TL alacağının olduğu belirtilmiş , ikinci ek sözleşmeye 57 günlük gecikme nedeni ile aylık gecikme faizi 15.000,00TL olarak kararlaştırıldığından 28.500,00TL olarak gecikme faizinin hesaplandığı, yine sözleşmenin 12.maddesine göre de 152.542,40TL olarak cezai şart bedelinin bilirkişilerce tespit edildiği görülmüştür.
Sözleşme bedeli KDV dahil 900.000,00TL olarak kararlaştırılmıştır, davacı-karşı davalı taraf davalı-karşı davacıya 5 adet çek karşılığında 370.000,00TL davalı temsilcisine 250.000,00TL nakit olmak üzere toplam 620.000,00Tl ödeme yapmıştır. Sözleşmeye göre kalan miktar 280.000,00TL'dir. İkinci sözleşmeye göre kalan bedelden ilk 140.000,00TL 'si inşaatte kullanılacak malzeme bedeli olarak Buldem'in göstereceği yerlere davacı tarafça ödenecektir. Bilirkişi raporlarına göre davacı taraf malzeme alımı için 155.972,79TL ödeme yapmış olup, bu miktar 140.000,00TL'yi 15.972,79TL geçmiştir. İkinci 140.000,00TL'nin ödemesi ise inşaatte kalan eksikliklere göre sigorta, yemek, işçi, inşaat ile ilgili borçlar ödendikten sonra artan miktar var ise ...'e ödenmesi şeklinde kararlaştırılmıştır. Bilirkişi raporlarında da belirtildiği üzere davacı-karşı davalı taraf davalı taşeronun işçileri için 78.955,92TL prim ödemiştir. Malzeme alımından kaynaklı davacı-karşı davalının fazla yaptığı 15.972,79TL'lik bir ödeme daha vardır, ikisi toplandığında 94.928,71TL yapmaktadır bu miktar 140.000,00TL'den düşüldüğünde davalı-karşı davacının 45.071,29TL bakiye alacağının kaldığı anlaşılmaktadır. En son raporda bilirkişi heyeti dosyaya sunulan 19/02/2010 tarihli iş bitirme tutanağında işin %100 olarak bitirildiğini gerekçe göstererek ayıplı ve eksik iş bedeli hesaplamamıştır. Davalılar tarafından yaptırılan ... 1.Sulh Hukuk Mahkemesine ait ... d.iş davacılar tarafından yaptırılan... ve ... d.iş nolu dosyalarda ayıp ve eksik işlerden bahsedilmiş bedeli 64.360,00TL olarak belirlenmiş ve bu eksikliklerin 1 ay içerisinde giderileceği bildirilmiştir. Davacı taraf bunun üzerine sözleşmeyi fesih etmiştir. mahkememizce alınan diğer heyet raporlarında da delil tespiti dosyasındaki eksik ve ayıp iş bedelleri kadri maruf görülmüş ve 64.360,00TL olarak hesaplama yapılmıştır, bu nedenle davacı-karşı davalının 64.360,00TL ayıp ve eksik iş bedeli alacağı bulunduğu anlaşılmaktadır. Davacı-karşı davalı ıslah dilekçesinde davalı-karşı davacının alacağının mahsup edilmesi talebinde bulunmuştur. 64.360,00TL ayıp bedelinden davalı-karşı davacının alacağı olan 45.071,29TL mahsup edildiğinde kalan 19.288,71TL'nin davalı Buldem ve Buldaç'tan dava tarihinden itibaren işleyecek avans faizi ile birlikte alınarak davacıya verilmesi kanaatine varılmıştır.
Taraflar arasında önce 23/01/2008 tarihli sözleşme imzalanmış daha sonra ise 16/02/2009 tarihli ikinci sözleşme imzalanmıştır. İkinci sözleşme ile davacı-karşı davalı taraf karşı tarafa işin tamamlanması için sözleşme ile yeni süre vermiştir. Bu nedenle birinci sözleşmedeki gecikme nedeni ile ceza koşulunun ve kira kaybı bedelinin hesaplanması mümkün değildir. Taraflar bir araya gelerek ikinci sözleşmeyi imzalamışlar ve sözleşme süresini tamamen yenilemişlerdir. İkinci sözleşme nedeni ile son bilirkişi heyeti raporunda da belirtildiği üzere 57 günlük gecikme bulunmaktadır. İkinci sözleşmenin 4.maddesinde gecikme halinde aylık gecikme faizi 15.000,00TL olarak ... tarafından davacıya ödenecektir şeklinde hüküm olması nedeni ile hesaplanan 28.500,00TL cezai şartın ... tarafından davacı-karşı davalıya ödenmesi gerekmektedir. Sözleşmede aylık gecikme faizi denmiş ise de bu bir cezai şart düzenlemesidir. ( Birinci sözleşmedeki gecikme süresinin neden dikkate alınmadığı biraz önce açıklanmış olup, birinci sözleşmedeki 12.madde de düzenlenen husus cayma tazminatı olup davalı taraf sözleşmeden caymamıştır. Bu nedenle ana sözleşmedeki 12.madde uyarınca davacı tarafın cayma tazminatı talep edemeyeceği kanaatine varılmıştır.) ikinci sözleşmeden kaynaklanan 57 günlük süre için kar kaybı bedelinin bilirkişiler 141.395,91TL olarak hesaplamışlardır. BK'nın 179/2 maddesine göre "ceza borcun belirlenen zaman veya yerde ifa edilmemesi durumu için kararlaştırılmışsa alacakı, hakkında açıkça feragat etmiş veya ifayı çekincesiz olarak kabul etmiş olmadıkça asıl borçla ile birlikte cezanın ifasında isteyebilir." denilmektedir. Bu fıkra ifaya ekli cezai şartı düzenlemektedir. BK'nın 180.maddesine göre "alacaklı hiçbir zarara uğramamış olsa bile kararlaştırılan cezanın ifası gerekir. Alacaklının uğradığı zarar kararlaştırılan ceza tutarını aşıyorsa alacaklı, borçlunun kusuru bulunduğunu ispat edemedikçe aşan miktarı isteyemez." denilmektedir. İkinci sözleşmenin 4.maddesinde düzenlenen husus ifaya ekli ceza şartı olup, davacının kar kaybı nedeni ile uğradığı zarar 141.395,91TL olup hesaplanan cezai şart bedelini aşmaktadır, davalı-karşı davacının kusuru olduğu en son bilirkişi raporunda tespit edilmiştir. Bu nedenle davacı-karşı davalı taraf cezai şart bedelini aşan zararını isteyebilecektir. 141.395,91TL'den cezai şart bedeli olarak hesaplanan 28.500,00TL düşüldüğünde kar kaybı olarak davacı-karşı davalının 112.895,91TL talep etmekte haklı kanaatine varılmıştır. Davacı-karşı davalı taraf davalının işçileri için ödemiş olduğu, 78.955,92TL'yi ayrı bir kalam halinde istemiş ise de ikinci sözleşmeye göre bu miktarın davalı-karşı davacının 140.000,00TL'lik alacağından düşülmesi neticesinde artan miktar varsa ödeneceğinden ve yukarıda da açıklandığı üzere bu mahsup yapılarak hesaplama yapıldığından bu kalem için davacı-karşı davalının ayrıca alacak talebinde haklı olmadığı sonucuna varılmıştır. Toplanan tüm deliller ve yukarıda açıklanan gerekçelere göre aşağıdaki gibi karar vermek gerekmiştir.
HÜKÜM : Yukarıda açıklanan nedenlerle;
1-Davacı-karşı davalının davasının kısmen kabulü ile ;
A-Ayıp ve eksik işler bedeli olarak davalılar tarafından davacıya ödenmesi gereken 64.360,00TL'den karşı davacı ... Ltd Şti'nin alacağı olan 45.071,29TL'nin mahsubu ile kalan 19.288,71TL'nin davalılardan dava tarihinden itibaren işleyecek avans faizi ile birlikte alınarak davacı-karşı davalıya verilmesine,
B-12/06/2009 tarihli sözleşmeye göre 57 günlük gecikme nedeni ile 28.500,00TL ceza koşulunun dava tarihniden itibaren işleyecek avans faizi ile birlikte sözleşmeye göre ... Ltd Şti'den alınarak davacı-karşı davalıya verilmesine,
C-57 günlük gecikme nedeni ile BK 180/2 maddeside dikkate alınarak 112.895,91TL kira kaybı bedelinin dava tarihinden itibaren işleyecek avans faizi ile birlekte davalılardan alınarak davacı-karşı davalıya verilmesine,
D-Davacı-karşı davalının fazlaya ilişkin talepleri ile diğer taleplerinin reddine,
E-Davacı-karşı davalı kendini vekille temsil ettirdiğinden 18.295,35 TL vekalet ücretinin davalı - karşı davacılardan müştereken ve müteselsilen alınarak davacı-karşı davalıya verilmesine,
F-Red edilen kısım nedeni ile davalı-karşı davacı taraf kendini vekille temsil ettirdiğinden 34.354,10 TL vekalet ücretinin davacı-karşı davalıdan alınarak davalı-karşı davacılara verilmesine,
G-Davacı-karşı davalı tarafından yatırılan 10.976,36TL peşin harcın davalılar -karşı davacılardan alınarak davacı-karşı davalıya verilmesine,
H-Davacı-karşı davalı tarafından yapılan 9.250,00TL bilirkişi ücreti 680,00TL yargılama gideri olmak üzere toplam 9.990,00TL yargılama giderinin kabul ve ret oranı dikkate alınarak takdiren 3.000,00TL'sinin davalılar-karşı davacılardan alınarak davacı-karşı davalıya verilmesine, bakiyesinin yapan üzerinde bırakılmasına,
I-Gider avansından artan kısmın ilgilisine iadesine,
İ-Bu dava sebebi ile 10.976,36TL karar ve ilam harcı alınması gerektiğinden peşin alınan (başta 311,85TL + ıslah sırasında 11.867,00TL ) = 12.178,85TL'den mahsubu ile fazla alınan 1.202,49TL karar ve ilam harcının istek halinde karar kesinleştiğinde davacı-karşı davalıya iadesine,
2-Karşı davada talep edilen miktarın davacı-karşı davalının talebi ile davacı-karşı davalı alacağından mahsup sureti ile düşüldüğünden karşı dava hakkında hüküm kurulmasına yer olmadına,
A-Davalılar- karşı davacılar kendini vekille temsil ettirdiğinden 5.307,84 TL vekalet ücretinin davacı-karşı davalıdan alınarak davalılar-karşı davacılara verilmesine,
B-Davalılar-karşı davacı tarafından yapılan 6.900,00TL bilirkişi ücreti ve 490,00TL tebligat masrafı olmak üzere toplam 7.390,00 TL yargılama giderinin davacı-karşı davalıdan alınarak davalılar- karşı davacılara verilmesine,
C-Gider avansından artan kısmın ilgilisine iadesine,
D-Bu dava sebebi ile 44,40 TL karar ve ilam harcı alınması gerektiğinden 598,94,00TL'den mahsubu ile kalan 554,54TL'nin karar kesinleştiğinde istek halinde davalılar - karşı davacılara verilmesine,
Davacı vekilinin yüzüne karşı davalının yokluğunda , kararın tebliğinden itibaren iki hafta içerisinde İstanbul Bölge Adliye Mahkemesine İstinaf Kanun yolu açık olmak üzere oybirliği ile verilen karar açıkça okunup anlatıldı. 14/11/2019
Başkan ...
¸e-imzalıdır
Üye ...
¸e-imzalıdır
Üye ...
¸e-imzalıdır
Katip ...
¸e-imzalıdır