T.C.
İSTANBUL
18. ASLİYE TİCARET MAHKEMESİ
ESAS NO: 2014/115 Esas
KARAR NO: 2020/391
ASIL VE BİRLEŞEN DAVA: Alacak (Eser Sözleşmesinden Kaynaklanan)
ASIL VE BİRLEŞEN DAVA TARİHİ: 10/04/2014
KARAR TARİHİ: 23/09/2020
Mahkememizde görülmekte olan Alacak (Eser Sözleşmesinden Kaynaklanan) davasının yapılan açık yargılaması sonunda,
GEREĞİ DÜŞÜNÜLDÜ:
Davacı vekili dava dilekçesinde özetle; davanın konusunun davalı...ve onun garantörü olan diğer davalı ile yapılan eser sözleşmesine konu ... Otel'in kiracı olarak bulunduğu binada hatalı ve ayıplı imalat nedeniyle yoksun kalınan kira bedelinin tespiti ile dava tarihinden itibaren avans faizi ile birlikte davalılardan tahsili istemine ilişkin olduğu, davacı ... 'in davalı şirket ile yapılan sözleşmelere konu edilen taşınmazın bir kısım tapu maliki olup, aynı zamanda... ile yapılan kira sözleşmesinde kiraya veren olduğunu, ... Ltd. Şti'nin ise müvekkili ile yapılan ve dava dilekçesi ekinde sunulan sözleşmelere göre Yüklenicisi ve kiraya verilen taşınmazın 2/4 hissesine sahip olduğunu, aynı zamanda ...ile yapılan sözleşmede kiraya veren olduğunu, ... Turizm İşl...A.Ş. Ayıplı imalatların yapıldığı eserde kiracı olduğunu, ...'nın ise, dava dilekçesinde sözü edilen sözleşmelerde yüklenici yanında garantör ve müşterek borçlu olarak yer aldığını, aynı zamanda davalı şirketin % 90 hisse sahibi olduğunu, müvekkili ile davalı şirket ile diğer davalı garantör-müşterek borçlu ve kefil arasında yapılan sözleşme ile Bursa ili, Osmangazi ilçesi, Gazi Akdemir Mah. Kükürtlü Cad., ... civarı mevkiinde kain ve tapuda ...N.I.C. pafta,...ada, ... parselde kayıtlı taşınmaza ilişkin 11.07.2006 tarihinde ön protokol yapıldığını ve devamında ise 11.07.2006 tarihinde "Pazarlama ve Hasılat Paylaşım Sözleşmesi " yapıldığını, davalıların, gelişen ekonomik koşullara ve yerin daha iyi şekilde değerlendirilmesi için bir süre sonra proje değişikliği önerildiğini ve taşınmaz üzerinde otel ve işyerleri projesinin kabul edildiğini, taraflar arasında bu konuda bir ihtilafın söz konusu olmadığını, ancak, davalı edimlerini zamanında yerine getirmemesi veya getirememesi nedeniyle bir çok defa yasal hakları saklı kalmak üzere süre uzatımı yapıldığını, ancak davalı şirketin yine bu geçen sürelere rağmen edimlerini zamanında yerine getirmediğini, taraflar 11.06.2010 tarihinde bir araya gelerek 11.07.2006 tarihli sözleşmelerde yapılan ve inşası belli bir aşamaya gelen eserin nasıl paylaşılacağı ve imalatının nasıl tamamlanacağı konusunda bir ortak metin hazırlandığını, özellikle işbu sözleşmede binanın otel kısmının nasıl tamamlanacağının hüküm altına alındığını, Otelin "... otelin ön gördüğü koşullarda" bitirilmiş olması hükmünün getirildiğini, davalının otel kısmının kendine göre tamamlandığını beyan ederek "... otel " ile yapılan görüşmeler kapsamında otel faaliyetine başlanıldığını, ... Otel ile yapılan sözleşmede Madde 9,1,2,7 de "işbu sözleşme süresince kiralanan taşınmaz ile ilgili olarak kiralanan Taşınmazın otel olarak kullanılmasından kaynaklanmayan ...veya inşası ile ilgili hususlardan kaynaklanan .. kiralayan sorumludur." hükmü yanında madde 12.1.1 de ise, " kiralanan Taşınmazın ana yapısına ilişkin her türlü yapısal kusurların tamir ve değişiktik masraflarından kiralayan sorumlu olacaktır" hükmünün yer aldığını, davalı şirketin eser sözleşmesi kapsamında ayıplı imalat yapılmış olması nedeniyle "... Otel" tarafından Beyoğlu ... Noterliği'nin 26.12.2011 tarih ve ... yevmiye numaralı ihtarı ile otel imalatının hatalarından söz edilerek resmi anlamda teslim alınmayacağının beyan edildiğini, bunun üzerine söyleşmede taraf olan davalılara Bakırköy ..., Noterliğinin 02.01.2012 tarih ve ... yevmiye numaralı ihtarı ile durumun bildirildiğini, kiracı ... Otel tarafından 24.01.2012 tarih ve ... yevmiye no.lu ihtarı ile taraflarına bilgi verildiğini ve hatalı imalatlardan söz edildiğini, yine 25 Şubat 2013 tarih ve... yevmiye numaralı ihtarı ile ayıpların tespit edildiğinin belirtildiğini, davalılar tarafından 11 Mart 2013 tarih ve ...yevmiye numaralı ihtarı ile ayıplı imalatı kabul ettiğini, taraflarına iletilen 09.04.2013 tarihli ihtar ile ayıplı imalatın onarılması için talepte bulunulduğunu, taraflarınca davalıların bu istemlerine 16.4.2013 tarihinde ... yevmiye numaralı cevabi ihtar ile karşılık verildiğini, buna ilişkin yapılan mahkeme tespitlerinin olduğunu, sözü edilen ihtarname ve yapılan tespitler ve ayıplı imalat konusunda davalının yazılı beyanları ve kabulü olduğu açık olup, iş bu davada tartışılması gerekmeyen maddi bir olgu olduğunu, bu kapsamda kiracı ... Otel ile ek protokol yapılması ve protokol kapsamında hatalı ve ayıplı imalat nedeniyle sorumluluk üstlenmesinin zorunlu olduğunu, çünkü, kiraya veren konumunda olan müvekkile, kiracının, ayıplı imalatın giderilmemesi durumunda sözleşmenin feshi yönüne gidileceğinin ihtar edildiğini, yapılan görüşmeler sonucunda 10.07.2013 tarihinde ek protokol yapılarak onarım işine başlandığını, davanın konusunun 10.07.2013 tarihli ek protokol ve dava dışı kiracının taşınmazda fiilen çalışmayı durdurması ve dava dışı kiracının ödemesi gereken kira bedelinden müvekkilin yoksun bırakılması nedeniyle müvekkilinin yoksun kaldığı muhtemel kira gelirinin davalılardan tahsili olduğunu, çünkü, eserin ayıplı yapılması nedeniyle kiracının ciro üzerinden ödemekle yükümlü olduğu kira bedelinin ödemediğini ve bu şekilde müvekkilinin kira gelirinden yoksun kaldığını, kiracının yer teslimi yaptığı tarih olan 10.07.2013 tarihinden yeri teslim aldığı 14.04.2014 tarihleri arası kira bedeli ödemediğini, çünkü, bu süre zarfından eserin ayıplı olması nedeniyle onarımın yapılmaması nedeni ile kiracının hasılat elde edemediğini, davalıların kendilerine karşı olan hukuki sorumluluğu nedeniyle sorumlu olan kısmın davalılardan tahsilini talep ettiklerini, davalıların eser sözleşmesinden dolayı ayıplı ve hatalı imalat nedeniyle sorumluluklarının tartışılamaz olduğunu, bu konuda davalıların kabulünün bulunduğunu, müvekkilinin muhtemel kira gelirinin, kiracı tarafından ödenen son 6 aylık kira ortalaması aylık muhtemel kira gelirinin hesaplanmasında emsal olacağını, ancak, davalının hatalı ve ayıplı imalat nedeniyle kiracı tarafından satılmayan odalardan elde edilebilecek muhtemel kira gelirinin de hesaplanmasının gerektiğini, bu nedenlerle alacaklarının belirsiz alacak davası kapsamında değerlendirileceğini, taraflar arasında bir eser sözleşmesi olduğunu, eserin hatalı ve ayıplı olduğu tartışılmayacak şekilde kanıtlanmış ve davalıların yazılı beyanlarında da kabulleri olduğunu, nitekim, sözleşme sonrası gelişen olaylar, dava dışı... Otelin zorunlu olarak faaliyetlerini durdurması ve yeniden kapsamlı şekilde imalat yapılması, eserin ayıplı ve hatalı olduğunu kanıtladığını, yüklenicinin bu eserin hatalı veya ayıplı olması nedeniyle uğranılan tüm zararların tazmini yükümlülüğünün kabul edilmesi gerektiğini, iş bu davada da, eser ayıplı ve hatalı yapılmamış olsa idi, elde etmesi muhtemel kira geliri ile ayıplı ve hatalı imalatın onarım süresinde elde etmesi muhtemel kira gelirinin tespiti ile davalılardan tahsiline karar verilmesinin gerektiğini belirterek, sonuç olarak, davanın kabulü ile, davalıların ayıplı ve hatalı imalat nedeniyle sorumlu olduklarının tespiti ile fazlaya ilişkin hakları saklı kalmak üzere, sözleşme yapıldığı dönemden eserin onanlıp teslim edildiği tarihi kadar ayıplı ve hatalı imalat nedeniyle satışı yapılmayan otel odalardan müvekkilinin muhtemel elde etmesi şimdilik 10.000,00- TL muhtemel kira geliri ile otelin hatalı ve ayıplı imalat nedeniyle tekrar faaliyetinin durdurulduğu 10.07.2013 tarihi ile 14.04.2014 tarihleri arasında elde etmesi gereken ve fazlaya ilişkin hakları saklı kalmak üzere şimdilik 40.000,00- TL muhtemel kira gelirinin davalılardan dava tarihinden itibaren avans faizi ve vekalet ücreti ve yargılama giderlerinin davalılardan tahsiline karar verilmesini vekaleten talep ve dava etmiştir.
Davalı vekili cevap dilekçesinde özetle; taraflar arasıda eser sözleşmesi yapıldığını, müvekkili şirket ile davacının da müştereken malik olduğu gayrimenkul için önce 11.07.2006 tarihinde ön Protokol yapıldığını, bilahare pazarlama ve hasılat sözleşmesi yapıldığını, sözleşmelere göre davacının da müşterek malik olduğu gayrimenkule müvekkili şirketin iş yeri ve ofis katları yapıp satıp, hasılat sözleşmesinde belirtilen şartlarda taraflarca paylaşılacağının kararlaştırıldığını, taraflar, değişen şartlar neticesi gayrimenkulde proje değişikliğine giderek söz konusu gayrimenkule Otel ve işyerleri projesi yapmaya karar verdiklerini, proje değişikliği neticesi ilgili Belediyenin proje değişikliğini onaylaması ve projeye ruhsat vermesinin uzun bir süreç aldığını, bu süreçte davacının ... Belediyesi ile gayrimenkulün bir kısmına kamulaştırmasız el atılması neticesi karşılıklı Bursa ... Asliye Hukuk Mahkemesinin ...Esas sayılı dosyası ile görülen davaları da gayrimenkulün niteliğinin belirli olmaması sebebiyle ruhsat verilmesini de geciktirdiğini, müvekkili şirketin, bina projesi için ülkemizin önde gelen mimarlarından ... ile çalıştığını ve mimari açıdan ... Yürütme Kurulundan Şehrin estetiğine uygun mimari yapı olması sebebiyle ödül aldığını, zor bir proje gerçekleştirdiğini, binanın altında Termal su kaynağının bulunmasının uygulamada zorluklar çıkardığını, müvekkili şirketin gerekli yasal izinleri alması neticesi çalışmaların başladığını, nihayetinde kiracılık görüşmelerine başlanıldığını, davacının da içinde bulunduğu taraflar arasında 11.06.2010 tarihinde taraflar arasında yapılan sözleşmenin tadili ve binanın otel kısmının... Otel yapılması hususunda 11.07.2006 tarihinde imza altına alınan sözleşmenin tadili ismiyle tadil sözleşmesi yapıldığını, ( 11.07.2006 imza atlına alınan sözleşmenin tadili sözleşmesi), müvekkili şirketin bu sözleşme gereği edimlerini yerine getirdiğini ve binanın otel kısmını... Otelinin hizmetine sunduğunu, müvekkili şirketinde aralarında bulunduğu arsa sahiplerince kiracı ile kıra sözleşmesi imzalandığını, ...Otel'in söz konusu binada Ocak 2011 ayında vergi açılışını yaptığını ve oteli fiilen teslim aldığını, binanın iskan belgesinin ise ilgili belediyesince 09.02.2011 tarihinde verildiğini, kiracının oteli teslim almasını müteakiben iki dükkanın Pub ve Pastane olarak yapılarak ilave edilmesini, mutfağın Catering hizmetlerine yönelik olarak 100 kişilik kapasitesinin 1.000 kişiye çıkanlması ve seminer toplantı salonları yapılması hususunda ek taleplerinin olduğunu, bunların da arsa sahiplerine Beyoğlu ... Noterliğinin 21.12,2010 tarih ve ... yevmiye numaralı İhtara beyanı (Beyoğlu ... Noterliğinin 21.12.2010 tarih ve... yevmiye numaralı ihtara beyanı) ile bildirildiğini, otelin izolasyon problemlerinin hiçbir zaman belirtildiği kadar olmadığını, otel kısmının kiracı tarafından işletilmeye başlanılması neticesi binada mimari yapısından ve altında ki termal su kaynağından kaynaklanan kısmi izolasyon problemleri oluştuğunu, bunların müvekkili şirketçe giderildiğini, davacı ve müvekkili şirketinde bulunduğu kiralayanlarca talep edilerek Bursa ... Sulh Hukuk Mahkemesinin ... D.iş sayılı dosyası ile yapılan tespitte, kiracının belirttiği boyutta bir izolasyon probleminin olmadığı ve satılamadığı söylenen odaların satıldığının açıkça tespit edildiğini, bu raporda toplam 14 odanın problemli olduğunun tespit edildiğini, izolasyon problemlerinin ayıplı imalat sebebiyle olmadığını, tespit raporunda görüleceği üzere, izolasyon problemleri binada bulunan termal su kaynağından kaynaklandığını, binanın altında bulunan termal su kaynağı ısı farkıyla binada yoğuşma ve neme sebebiyet verdiğini, bu kaynağın kendi özelliği olup, SPA'da kullanımı neticesi istenilmeyen sonuçlar doğurduğunu, yoksa binada ayıplı imalatın söz konusu olmadığını, Jeotermal yasası gereği, Bursa ilinde ...A.Ş. adı ile şirket kurulduğunu ve müvekkili şirkete abone olduğunu, bu sebeple artık bina altındaki termal su kaynağının kullanılmadığını, tespit dosyasında, problemli olduğu söylenen 14 odanın neredeyse tamamının farklı zamanlarda kiraya verildiğini veya kiraya verilmeme sebebi tespit konusu sebeplerle olmadığı, yine tespit dosyasına eklenen Otel işletim programı ...-Opera'dan alınan listelerden açıkça görüldüğünü, tespitte problemli olduğu belirtilen odaların hangi tarihlerde hangi sebeplerle kiraya verilemediğinin ek listeden açıkça görüleceğini, ayrıca bu listenin doğruluğunu göstermek açısından listenin çıkarıldığı tespiti yapan sayın mahkemenin dosyasına alınan Otel işletme programı ...-Opera'dan çıkarılan listelerden görüleceğini, yapılan tespitte, otel işletim programı Fidelio-Opera programından dosyaya alınan kayıtlarda, otelin doluluk oranının hiçbir zaman % 100 olmadığını, kayıtlarda yapılan incelemede otelin doluluk oranı tespit tarihi olan 02.02.2012 tarihine kadar en fazla aylık Ocak 2012 ayında % 62,92 olduğunun görüleceğini, diğer aylar ise doluluk oranının % 23-36 arasında değiştiğini, bu tespit sonrası var olan kısmi izolasyon problemleri de kiracı ile müvekkil arasında yapılan görüşmeler neticesi 2012 yazında çözümlenerek 15.09.2012 tarihli toplantıda, yapılan çalışmanın neticesinin 2013 yılı kış ayında sonucunun görüleceği değerlendirilmesinin yapıldığını, tutanağın 32. maddesine bu hususun işlendiğini, 2013 yılı Mart ayında ise Otel teknik müdürü ile otelde inceleme yapıldığını ve çok az izolasyon problemi doğduğunun görüldüğünü, bunlarında 2013 yaz aylarında çözülmesinin karşılıklı kararlaştırıldığını, bu hususun kiracıya çekilen Beyoğlu ... Noterliğinin 11.03.2013 tarih ve ...yevmiye numaralı ihtara cevabında belirtildiğini, kiracı açıklanan tüm görüşme ve mutabakata rağmen müvekkilinin de bulunduğu kiralayanlara Beyoğlu ... Noterliğinin 09.04.2013 tarih ve ... yevmiye numaralı ihtarını keşide ederek, önce 9 sonra 19 odada izolasyon problemleri olduğunu belirttiğini ve bunların giderilmesini istediğini, müvekkili adına bu ihtara verdikleri Beyoğlu ... Noterliğinin 18.04.2013 tarih ve...yevmiye numaralı ihtara cevap ve ihtarda kiracının izolasyon problemlerinin hiçbir zaman iddia ettiği boyutta olmadığını ve buna rağmen yinede müvekkilinin izolasyon problemlerini çözmek için bu konuda uzman bir firma ile anlaştığını ve 24.04.2013 tarihinde saat 11.00'da bu firma elemanlarının otelde hazır bulunacağını, problemleri olduğu iddia edilen odaların ve yerlerin bu firma elemanlarına gösterilmesi ve teslim edilmesinin ihtar olunduğunu, kiracının ise ihtara rağmen ve ihtarda belirtilen tarihte gerek taşeron firma, gerekse müvekkili firma yetkililerinin hazır bulunmalarına rağmen, ne müvekkili yetkilisine, ne de anlaştığı bu şirket yetkililerine problemli olduğu iddia edilen odaları ve yerleri göstermediğini ve teslim etmediğini, bu konu hakkında bir tutanak tutulduğunu, yapılması planlanan onarımın otel faaliyette iken yapılması mümkünken, davacı dahil tüm taraflarca kiracının müşteri memnuniyeti hassasiyeti neticesi onarımın otelin kapalı olarak yapılmasının kararlaştırıldığını ve taraflar arasında 10.07.2013 tarihinde bir ek protokol yapıldığını, bu protokolün eki olan yapılacak işlere bakıldığında, otelin kapatılmasını gerektirecek onarımlar olmadığını, sadece kiracının hassasiyeti ve davacının da kabulü neticesi otelin kapatıldığının anlaşılacağını, sözleşmeyi müteakiben, otelin müvekkili şirketçe teslim alınıp tadilata başlanmak istendığını, davacının da olduğu arsa sahiplerinin tadilatın kontrolünün kendi kuzenleri ve şirketlerinin çalışanı olan ... yönetimi ve kontrolünde yapılmasını talep ettiklerini, müvekkili şirketin ise, davacının bu talebini kabul ettiğini, ...A.Ş.'nin SGK kayıtları istenirse ...'in davacının ortağı olduğunun, şirket çalışanı olduğunun açıkça görüleceğini, onarım sürecinin tamamen ... yönetim ve kontrolünde yapıldığını, onarım için taşeronlarla tüm sözleşmeler ve görüşmeler ...tarafından bizzat yapıldığını, bu hususun açıkça davacının kardeşi ve gayrimenkulun diğer maliki olan ...' in kiracı ... Otel Genel Müdür Yardımcısı ...'a cevaben yazılan 17.07.2013 tarihli mailde açıkça görüldüğünü, bu mailin metnin 2. maddesinde açıkça tek yetkili ve sorumlunun... olduğu kabul ve tasdik edildiğini, binada yapılması planlanan onarımın yönetim ve kontrolünün davacının talebi ile tamamen kuzenleri olan ...tarafından yapılması sebebiyle gecikmeden dolayı müvekkillerin sorumlu olmayıp, bilakis bu sorumluğun davacıya ait olduğunu, ek: 13 olarak sunulan ek potokolun eki olan iş planının da tamamen ...tarafından planlandığını, bu planlamada İşin 30.09.2014 tarihinde bitirilmesinin öngörüldüğünü, bu öngörünün tutturulamadığını, davacının tamamen kendi talebi ve ısrarı neticesi işin yönetimini ...'in yapmış olduğu işin uzamasından müvekkili şirketin mağdur olduğunu, bilakis müvekkilinin işin hızlı bitirilebilmesi için başka taşeron firmalardan teklif dahi aldığını, fakat davacının yetkilendirdiği işi yöneten ...tarafından bu teklifin kabul edilmediğini, davacının onarımı kendi talebi ile otelin kapatılarak yapılmasından ve onarımın ...tarafından kendi talebi ile yapılması sonucu uzamasından bir hak talebinde bulunmasının hukuki olmadığını, onarımın sözleşmede belirtilen süreden fazla uzaması nedeni ile müvekkilinin mağdur olduğunu belirterek, sonuç olarak; haksız ve yersiz açılan davanın reddine, masraf ve vekalet ücretinin karşı tarafa yükletilmesine karar verilmesini savunmuştur.
İşbu dosya ile birleştirilen Mahkememizin 2014/1401 E. Sayılı dosyada davacı vekili dava dilekçesinde özetle; müvekkilinin Bursa ili Osmangazi İlçesinde bulunan ...Ada , ... nolu Parselde tapu maliki olduğunu, müvekkili ile davalı şirket arasında söz konusu gayrimenkul üzerinde bina yapılması hususunda eser sözleşmesi imzalandığını, diğer davalının da sözleşmeyi garantör ve müşterek borçlu olarak imzaladığını, aynı zamanda davalı yüklenici şirketin de aynı taşınmazda hissesi olduğunu, davalı yüklenicinin edimini ayıplı olarak yerine getirdiğini, ayıplı olarak yapılan binanın, ... Otel'ine kiraya verildiğini, ancak binanın ayıplı olması nedeniyle otelin zorunlu olarak faaliyetlerini durdurduğunu ve yeniden kapsamlı şekilde imalat yapılması gerektiğini, davalıların ayıplı ve hatalı imalat nedeniyle müvekkilinin kira gelirinden yoksun kaldığını, belirterek bu nedenle uğramış olduğu zarardan şimdilik 40.000 TL muhtemel kira gelirinin davalılardan tahsiline karar verilmesini talep ve dava etmiştir.
Davalılara dava dilekçesi tebliğ edilmediğinden cevapları alınmamıştır.
Kapatılan İstanbul ... Asliye Ticaret Mahkemesinin 14/04/2014 tarihli, ...E,, ... K. Sayılı kararı ile, Mahkememizin görevsizliği nedeni ile dava dilekçesinin reddine, kararın kesinleşmesinden itibaren iki hafta içerisinde mahkememizden talepte bulunduğunda dosyanın görevli İstanbul Asliye Hukuk Mahkemesine gönderilmesine ilişkin karar verilmiş olup, verilen kararın temyiz edilmesi nedeni ile T.C. Yargıtay 15. Hukuk Dairesi'nin 20/10/2014 tarih ve 2014/4171 E. 2014/5899 K. Sayılı kararı ile; "... 6100 sayılı HMK'nın 114.maddesi uyarınca dava şartlarından olan görev konusunda aynı Kanun'un 138. maddesi uyarınca dosya üzerinden karar verilebilir ise de, ancak bunun için dava dilekçesinin davalıya tebliğ edilerek savunma hakkı tanınması gerekir. Dava dilekçesi tebliğ edilmeden dosya üzerinden görevsizlik kararı verilmesi HMK'nın 27. maddesinde düzenlenen hukuki dinlenilme hakkına da aykırılık oluşturmaktadır. Bütün bu hükümlerden, dava dilekçesi davalıya tebliğ edilmeden ve dilekçelerin karşılıklı teatisi aşaması tamamlanmadan görevsizlik kararı verilemeyeceği sonucuna ulaşıldığından kararın usul yönünden bozulması gerekmiştir." gerekçesi ile bozularak dosya mahkememize iade edilmiş ve dosya yeniden esasa kaydedilmiş olup, 2014/1401 E. sayısını almıştır.
Davalı ... vekili birleşen dava yönünden mahkememize ibraz ettiği cevap dilekçesi ile; taraflar arasında eser sözleşmesi imzalandığını, Müvekkili şirket ile davacının da müştereken malik olduğu Bursa ili, Gaziakdemir Mah. Kükürtlü cad. Hamam civarı mevkii, ... pafta,... ada,... parselde kayıtlı gayrimenkul için önce 11.07.2006 tarihinde ön Protokol yapıldığını, bilahare pazarlama ve hasılat sözleşmesi yapıldığını, bu sözleşmelere göre davacının da müşterek malik olduğu gayrimenkule müvekkili şirket işyeri ve ofis katları yapıp satacağını, hasılatın sözleşmede belirtilen şartlarda taraflarca paylaşılacağını, taraflarca değişen şartlar neticesî gayrimenkulde proje değişikliğine gidildiğini, söz konusu gayrimenkule Otel ve işyerleri projesi yapılmasına karar verildiğini, proje değişikliği neticesi ilgili Belediyenin proje değişikliğini onaylamasının ve projeye ruhsat vermesinin uzun sürdüğünü, müvekkili şirketin bu sözleşme gereği edimlerini yerine getirdiğini,otelin izolasyon problemlerinin hiçbir zaman belirtildiği kadar olmadığını, otel faaliyette iken de onarımın yapılabileceğini ancak kiracı ve davacının kararı üzerine otelin kapatılarak onarım yapıldığını, yapılan onarımın uzun sürmesinden müvekkillerinin sorumlu olmadığını belirterek davanın reddine karar verilmesini talep etmiştir.
Mahkememizin 20/10/2015 tarih 2014/1401 E 2015/663 Karar sayılı kararı ile işbu dosya ile birleştirilmesine karar verilmiştir.
DELİLLER :
11.07.2006 tarihli ön Protokol, Pazarlama ve Hasılat Sözleşmesi, Bursa ... Asliye Hukuk Mahkemesinin ... Esas sayılı dosyası, 11.07.2006 imza altına alınan sözleşmenin tadili sözleşmesi, Yapı Kullanma belgesi-..., Beyoğlu ..., Noterliğinin 21J 2.2010 tarih ve ... yevmiye numaralı ihtar, Bursa ... Sulh Hukuk Mahkemesinin ...D.lş sayılı dosyası, otel işletim sistemi ...-Opera programı kayıtlarına isitinaden yapılan liste, Tespit dosyasına sunulan otel odaları geçmişini gösterir Otel ...programı çıktıları, Otelin doluluk oranım gösterir liste,15.09.2012 tarihli toplantı tutanak maili ve ek toplantı tutanağı, Beyoğlu ... Noterliğinin 11,03,2013 tarih ve ...yevmiye numaralı ihtar,Kiracının keşide ettiği Beyoğlu ... Noterliğinin 09,04.2013 tarih ve ...yevmiye numaralı ihtar, Beyoğlu .., Noterliğinin IJL04.2013 tarih ve ... yevmiye numaralı ihtar, tutanak, 10.07.2013 tarihli ek protokol, Ticaret Odası web sayfası çıktısı, ... tarafından davalı şirkete ve vekiline gönderilen mail yazışmaları, ...'in ...'a yazdığı 17.07.2013 tarihli mail, bilirkişi incelemesi
GEREKÇE :
Dava, eser sözleşmesine dayalı olarak ayıplı ifa ve geç teslim nedeniyle mahrum kalınan kira bedelinin tazmini istemine ilişkindir.
Taraflar arasında yapılan eser sözleşmesine konu ... Otelinde borçlar hukukçusu, mimar, inşaat mühendisi ve mali müşavirden oluşan bilirkişi heyeti ile keşfen inceleme yapılarak otel binasının yapımı aşamasında ayıplı ve hatalı imalatın söz konusu olup, olmadığı varsa ayıpların neler olduğu süresinde ayıp ihbarında bulunulup, bulunulmadığı, otel kayıtları incelenerek ayıplı imalat nedeni ile otel odalarının kiralanmasının sekteye uğrayıp, uğramadığı bundan dolayı dava dilekçesinde belirtilen dönemler için mahrum kalınan kira gelirinin ne kadar olduğu konusunda rapor alınması için Bursa Nöbetçi Asliye Ticaret Mahkemesine talimat yazılmasına karar verilmiş olup, talimat mahkemesince re'sen tayin edilen inşaat mühendisi ve mimar bilirkişiler tarafından sunulan raporda özetle; Bölgede gerek yer altı suyu olarak ve gerekse yer altında havuzlanmak sureti ile yoğun bir şekilde bulunan termal suyun, inşaat uygulaması esnasında ana yapının zemin ile temas eden bölümlerine zarar vermemesi için onaylı projeye göre zorunlu olarak yapılması gereken " bohçalama " uygulamasının binanın tümü ile bittiği ve kullanımda olduğu göz önüne alındığında; teknik şartlara göre yapılıp yapılmadığının taraflarınca belirlenemediğini, bununla beraber bohçalama yapılmış olsa dahi, çıkan sonuçlar göz önüne alındığında, yapılan bohçalamanın yetersiz olduğunu, onaylı mimari projede drenaj ile ilgili herhangi bir tarih veya çizimin ise bulunmadığını, onaylı mimari projede belirtilmemiş olsa dahi, yörenin vasfı göz önüne alındığında drenaj konusunda gerekli tedbirin alınması gerekirken, bu durumun da göz önüne alınmadığını, ortaya çıkan sonuçlar göz önüne alındığında, bina temelinin oturduğu tabii zemindeki bohçalama uygulamasının yokluğu veya yetersizliği, açık taraflardaki bazı bölümlerdeki eğitim yetersizliği ve dış kısımlardaki taban ve duvar kaplamalarındaki kısmi derz hatalarının ayıplı imalat olduğunu, inceleme sırasında, otel odalarının büyük bölümünün müşteri kullanımında olduğu için bu odaların doğrudan incelenemediğini, rutubetlenme olduğu ve bu nedenle satışı yapılmayan odaların taraflarınca incelendiğini, bu odaların 1. Normal katta bulunan 205-206 ve ...numaralı odalar ile ... Normal katta bulunan ... numaralı odalar olduğunu, müşteri kullanımında olduğu için ttaraflarına gösterilemeyen odalardan bazılarının sürekli rutubetlendiği, rutubetlenen bu odaların otel yetkililerince zaman zaman onarıldığı ve onarıldıktan sonra satışının yapılabildiğinin keşif sırasında otel yetkililerince taraflarına ifade edildiği hususları rapor edilmiştir.
Hukukçu ve mali müşavir bilirkişiler tarafından sunulan 19/08/2016 tarihli raporda özetle; davalı yüklenici tarafından yapılan imalatın ayıplı olduğunu ve davalı yüklenicinin özen/ihbar borcuna aykırı hareket ettiğini, davalı yüklenicinin ve diğer davalının taraflar arasındaki sözleşme ve Türk Borçlar Kanunu uyarınca, davacıya karşı birlikte sorumlu olduklarını, davacının; otelin kapalı olması sebebiyle ( 10,07.2013 tarihi ile 14,04.2014 tarihleri arasında elde etmesi gereken kira geliri) uğramış olduğu zarar toplamının ; 137.020,22- TL + 68 879,07 TL = 205,899.29 TL olduğunu, davacının ise dava dilekçesinde bu dönem için 40.000,00- TL (fazlaya ilişkin haklar saklı kalmak üzere ) talep ettiğini, otelin bazı odalarının "... - ayıplı imalat vs." sebeplerle kapalı olması gerekçesiyle davacı tarafından talep edilen zarar miktarının mevcut deliller gereğince hesaplanabilmesinin mümkün olmadığı hususları rapor edilmiştir.
Davalılar vekilinin asıl dosyaya yapmış olduğu itirazların değerlendirilmesi ve birleşen dosya yönünden rapor hazırlanması için bilirkişi heyetinden ek rapor aldırılmak üzere Bursa Nöbetçi Asliye Mahkemesin talimat yazılmasına karar verilmiş olup, 13.11.2017 tarihli ek raporda özetle; davalıların otelde yapılan zorunlu tadilatın boyutunun ne olduğu, tadilatın otel kapatılmadan yapılıp yapılamayacağı ve yapılacak tadilat süresinin ne kadar olması gerektiği yönündeki davalı taleplerinin takdir mahkemeye ait olmak üzere 2 bölümde değerlendirildiğini, 10.7.2013 tarihi tarihli ek protokole göre, yapılacak tadilata yönelik 10.7.2013 tarihli taraflarca imzalanan ek protokolve protokol eki belgeler, hukuki bir belge olup, teknik bilirkişiler olarak bu belgelerin doğruluğu ve geçerliliği konusunda değerlendirme yapmalarının söz konusu olmadığını, ek protokol ve eklerine muhatap olanların sadece davacı ve davalı tarafların olmadığını, 3. Kişi durumundaki otel işletmesinin de ek protokolde taraf durumunda olduğunu, protokoldeki imzaların eksik ve doğruluğunun hülasa ek protokolün geçerli olup olmadığının hukuki yorumunun ve takdirinin mahkemeye ait olduğunu, davalıların, yapılan tadilat sözleşmesinde toplam 14 oda için ve kısmi tadilat istendiğini, bu tadilatların otelin tümüyle kapatılmasına gerek duyulmadan yapılabileceğini belirtmesine karşılık 10.7.2013 tarihli ek protokolde yapılacak tadilatla ilgili olarak, davalının beyan ettiği gibi sadece 14 oda ifadesi bulunmadığını, protokolün 1. sayfasının " konu " başlıklı 1. maddesinde " işbu protokolün konusu, taraflar arasında imzalanmış olan 21.10.2010 imza ve 22.10.2010 noter onay tarihli kira sözleşmesi çerçevesinde kiraya konu kiralanan taşınmazda ( otel) kapsamlı tadilat yapılacağından, kira sözleşmesine konu otelin gecici süre ile kapatılması kira sözleşmesine ek hüküm getirilmesi ile bu hususta tara2fların hak ve yükümlülüklerinin belirlenmesine ilişkindir" denildiğini, protokolün 1. Sayfasının " konu " başlıklı 2-2 maddesinde ise "... Tarafların tadilat hususundaki kapsamlı mutabakatları çerçevesinde kira sözleşmesine konu otel tadilat sebebiyle 8.7.2013 tarihinde kapatılacaktır. Ancak taraflar hali hazırdaki rezervasyonları da göz önüne alarak karşılıklı mutabakat ile bu tarihte değişiklikler yapabilirler ..." denildiğini, aynı bölümün 2-4 maddesinde ise tadilatın 3 ay süreceği ve 7.10.2013 tarihinde tamamlanacağının ifade edildiğini, tadilat süresinin, tarafların ortak mutabakatına göre 3 ay olarak belirlendiğini, bu açıdan bakıldığında, taraflar arasında yapılan 10.7.2013 tarihli ek protokole göre, tadilatların 14 oda ile sınırlı olmayıp, protokol eki belgeler göre çok daha geniş bir alanı kapsadığını, aynı protokolde yapılacak olan tadilatlar için otelin tümüyle ve 3 ay süre ile kapatılacağının açıkça belirtildiğini, sadece davalı taraflar beyanına göre, bu bölümdeki değerlendirmelerin takdirinin mahkemeye ait olduğunu, yapılacak tadilatın taraflar arasında yapılan 10/07/2013 tarihli protokol hiç göz önüne alınmadan sadece davalıların talebine göre 14 oda ile sınırlı olduğunun mahkemece kabulü halinde, tadilat süresince otelin tümüyle kapatılıp kapatılmaması hususunda ve 14 odanın tadilatı için gereken sürenin, gerek önceki bilirkişi raporlarında, gerekse taraflarınca hazırlanan bilirkişi raporunda özetle, pencere kenar ve altlarında bulunan yetersiz izolasyona dayalı boya ve duvar kağıtlarındaki nemlenme sonucu ortaya çıkmış kabarmalar ile tavanlarda ortaya çıkan boya ve badana hasarları olduğunu, söz konusu hasarların onarılması ses ve toz çıkarmayan çalışmalar kapsamında olup, beher oda için onarım süresi taraflarınca azami 3 gün olarak belirlendiğini, söz konusu onarımların yapılması sırasında meslek disiplini konusuna girmeyen yerleşik otel işletmeciliği prensipleri izin verdiği takdirde tadilat yapılan odalar nedeniyle otelin tümüyle kapatılmasına gerek olmadığını, bu durumda 14 oda için belirlenen toplam kullanılamayan gün sayısının ( F ) ise F=3x14=42 gün olduğu hususları rapor edilmiştir.
Bursa Nöbetçi Asliye Ticaret Mahkemesine talimat yazılarak tarafların iddia ve savunmaları doğrultusunda ve önceki rapora yönelik itirazlar da değerlendirilerek taraflar arasındaki eser sözleşmesine konu otel binasının yapım aşamasında ayıplı ve hatalı imalat söz konusu olup olmadığı, ayıpların niteliği, ayıpların ne kadarlık sürede giderilebileceği, yapılan tadilat ve süresi nazara alınarak davacıların yoksun kaldığı kira geliri hesabı ve davalının sorumluluğu noktasında otel kayıtları da incelenmek suretiyle önceki bilirkişiler dışında 1 inşaat , 1 mimar, 1 mali müşavir ve 1 otel işletmeleri alanında uzman sektör bilirkişisi 1 hukukçu bilirkişisinden oluşacak heyetten rapor aldırılmasının istenmesine, bilirkişilere yerinde inceleme yetkisi verilmesine karar verilmiş olup, talimatla alınan 07/01/2019 tarihli raporda özetle; yapının mimari projesi üzerinden yapılan incelemede; davaya konu olan ...Otelinin dosyada mevcut Mimari projesinde yapılan İncelemede söz konusu binanın 2 Bodrum +Zemin+3 Normal katlardan olmak üzere toplamda 6 katlı bir bina olduğunu, binaya ait Yapı Ruhsatının 07.06.2007/413 ve Tadilat Yapı Ruhsatının 12.02.2010/76 olduğunu, ayrıca 09.02.2011 tarih ve 41 sayılı Yapı Kullanma İzin Belgesinin olduğunu, yapının sınıfının 4B olduğunu, toplamda 22 adet bağımsız bölümden ibaret olup, katlara göre bağımsız bölümlerin dağılımının; otel- 1 no.lu bağımsız bölüm olup, yüzölçümünün 6515 m2dır, mahalleri 2. Bodrum, 1 .Bodrum, Zemin, 1 .Normal, 2.Normal katlarda yerleşmiş olduğuNU, dükkânlarIN- 2 no.lu, 3 no lu, 4 no.lu, 5 no.lu, 6 no.lu, 7 no.lu, 8 no lu, 9 no.lu Bağımsız Bölüm olup, yüzölçümünün 1327 m2,, mahalleri 1. bodrum katta yerleşmiş olduğunu; hamamın, 10 no.lu bağımsız bölüm olup, yüzölçümünün 1969 m2 olduğunu, mahallerinin 2. bodrum katta yerleşmiş olduğunu; rezidans daire (odalar)-11 nolu, 12 no.lu, 13 no.lu, 14 no.lu, 15 no.lu, 16 no.lu, 17 no.lu, 18 no.lu, 19 no.lu, 20 no.lu, 21 no.lu, 22 no.lu bağımsız bölüm olup, yüzölçümünün 590 m2 olduğunu, mahallerin 3. normal katta yerleşmiş olduğunu; tüm bağımsız bölümlerin ortak alanları yüzölçümünün 7364 m2 olduğunu, yapının toplam inşaat alanının ise: 17763 m2 olduğunu, yapı (Otel Binası) nın, dinamik bir mimari özelliğe sahip olduğunu, güneyinde dik bir yamacın hemen önünde projelendirildiği için tasanmsal olarak, fonksiyonel hizmetlere bakıldığında gayet güzel cevap verdiğini, dolayısıyla mimarlık kavramı hususunda tartışılacak bir durumu bulunmadığını, ancak yapılan mahkeme keşifleri ve bilirkişi raporlarına bakıldığında, uygulamalar yapılırken, proje detaylarının teknik kurallarına tam olarak uyulmadığı görüşünde olduklarını, dava dosyasında bulunan bilirkişi raporlarından; otel olarak kullanılan binanın temelinde bohçalama yapılmadığı ya da usulüne uygun yapılmadığını, binanın toprak temaslı duvarlarında ise su yalıtımının yapılmadığı ya da usulüne uygun yapılmadığı, bina etrafına ise drenaj yapılmadığı, yapılmış ise de çalışmadığının anlaşıldığını, diğer taraftan açık teraslardaki eğimin yetersiz olduğunu ve su yalıtımının usulüne uygun olmadığı, derzlerin de düzgün yapılmadığının anlaşıldığını, bu bilgilerden yüklenici davalı şirketin davacı ile imzalamış olduğu sözleşme gereğince ifa etmesi gereken otel inşaatının yapımı sırasında, inşaatı yapacağı bölgenin coğrafi şartlan içerisinde yer alan Yer Altı Suyu ve Termal Su yapısını dikkate almaksızın İmalat veya bu coğrafî koşulları dikkate almasına rağmen bu şartların gerektirdiği Fen ve Tekniğine uygun imalat yapmadığının anlaşıldığını, bu durumda temel bohçalara ve binanın toprak temaslı duvarlarında ise su yalıtımı, bina etrafındaki drenajın ve teraslardaki su yalıtımının ayıplı olarak yapıldığının anlaşıldığını, bu açıdan yapılan imalatın ayıplı olduğu ve bu ayıptan dolayı davalı yüklenicinin davacı iş sahibine karşı sorumlu olduğunu, diğer davalının da davalı yüklenicinin borcu yönünden davacıya müştereken ve müteselsilden sorumluluk kabul eden şahıs olduğu gözletildiğine de; ortaya çıkan ayıp ve zarar açısından davalıların davacılara karşı müştereken ve müteselsilden sorumlu olduğu görüş ve kanaatine vardıklarını, davalılardan Kiralayan ...Ltd. Şti. ile Kiracı ...A.Ş arasında imzalanan ve diğer davalı ... arasında 10.07.2013 tarihli ek protokolde kiralanan taşınmazda (Otel) kapsamlı tadilat yapılacağından otelin geçici süre ile kapatılacağı, tadilatın 3 ay süreceği ve 07.10.2013 tarihinde tadilatın tamamlanacağının belirtildiğini, netice itibarı ile 10.07.2013 tarihli ek protokolde yapılacak tadilat için otelin 3 ay kapatıldığının anlaşıldığını, protokolde tadilatta hangi imalatların yapılacağı belirtilmemiş olup, dosyada 14 odadaki nemlenme sonucu kabaran duvar kâğıtları, boya ve badana ile balkon ve dış cephedeki ahşap kaplamalarda su alması neticesinde kabarma ve dökülmelerin tamiri, Pasifik, Atlantik, Adriyatik, Kızıldeniz, Akdeniz, Ege, Karadeniz ve Marmara Salonlarındaki tamiratların yapılmış olabileceğiri, teraslardaki eğim ve su yalıtımlarının yapılmış olabileceğini bu tamiratların yapılabilmesi için otelin 3 ay kapalı kaldığı kanaatine varıldığını,
13/05/2019 tarihli raporda özetle; dosya muhtevasında bulunan bilirkişi raporlarından anlaşıldığı üzere; yüklenici, davalı şirketin davacı ile imzalamış olduğu sözleşme gereğince ifa etmesi gereken eserin imalatı sırasında, eserin imal edileceği bölgenin coğrafi şartlan içerisinde yer alan Yer Altı Suyu ve Termal Su yapısını dikkate almaksızın imalat veya bu coğrafî koşullan dikkate almasına rağmen bu şartların gerektirdiği Fen ve Tekniğine uygun imalat yapmadığının anlaşıldığını, bu açıdan yapılan imalatın ayıplı olduğu ve bu ayıptan dolayı davalı yüklenicinin davacı iş sahibine karşı sorumlu olduğunu, diğer davalının da davalı yüklenicinin borcu yönünden davacıya müştereken ve müteselsilden sorumluluk kabul eden şahıs olduğu gözletildiğine de; ortaya çıkan ayıp ve zarar açısından davalıların davacılara karşı müştereken ve müteselsilden sorumlu olduğunu, davaya konu olan ... Otelinin dosyada mevcut Mimari projesinde yapılan İncelemede söz konusu binanın 2 Bodrum +Zemin+3 Normal katlardan olmak üzere toplamda 6 katlı bir bina olduğunu, binaya ait Yapı Ruhsatı 07.06.2007/413 ve Tadilat Yapı Ruhsatı 12.02.2010/76 olduğunu, ayrıca 09.02.2011 Tarih ve 41 Sayılı Yapı Kullanma İzin Belgesinin olduğunun tespit edildiğini, yapının sınıfının 4B olduğunu, toplamda 22 adet Bağımsız Bölümden ibaret olup, katlara göre Bağımsız Bölümlerin de dağılımının Otel- 1 no.olu Bağımsız Bölüm olup, yüzölçümünün 6515 m2dır, mahalleri 2. Bodrum, 1 .Bodrum, Zemin, 1 .Normal, 2.Normal katlarda yerleşmiş olduğu; Dükkânlar- 2 Nolu, 3 Nolu, 4 Nolu, 5 Nolu, 6 Nolu, 7 Nolu, 8 Nolu, 9 Nolu Bağımsız Bölüm olup, yüzölçümü 1327 m2dır, mahalleri 1.Bodrum katta yerleşmiş olduğu; Hamam- 10 Nolu Bağımsız Bölüm olup, yüzölçümü 1969 m2 dır, mahalleri 2. Bodrum katta yerleşmiş olduğu; Rezidans daire (odalar)-11 no.lu, 12 No.lu, 13 No.lu, 14 No.lu, 15 No.lu, 16 No.lu, 17 No.lu, 18 No.lu, 19 No.lu, 20 No.lu, 21 No.lu, 22 No.lu Bağımsız Bölüm olup, yüzölçümünün 590 m2,r, mahalleri 3. normal katta yerleşmiş olduğunu; tüm bağımsız bölümlerin ortak alanlarının yüzölçümünün 7364 m2, yapının toplam inşaat alanın ise: 17763 m2 olduğunu, yapı (Otel Binası)- dinamik bir mimari özelliğine sahip olduğunu, Güneyinde dik bir yamacın hemen önünde projelendirildiği için tasarımsal olarak, fonksiyonel hizmetlere bakıldığında gayet güzel cevap verdiğini, dolayısıyla mimarlık kavramı hususunda tartışılacak bir durumun bulunmadığını, ancak yapılan mahkeme keşifleri ve bilirkişi raporlarına bakıldığında, uygulamalar yapılırken, proje detaylarının teknik kurallarına tam olarak uyulmadığı görüş ve kanaatinde olduklarını, dava dosyasında bulunan bilirkişi raporlarından; Otel olarak kullanılan binanın temelinde bohçalama yapılmadığı ya da usulüne uygun yapılmadığı, binanın toprak temaslı duvarlarında ise su yalıtımının yapılmadığı ya da usulüne uygun yapılmadığı, bina etrafına ise drenaj yapılmadığı, yapılmış ise de çalışmadığının anlaşıldığını, bilirkişi raporlarında "...taraflar arasında imzalanan protokol gereği yapılan imalatların ayıplı olduğunun kabul edildiği, Otel odalarının çoğunda su sızıntısı olduğu ve bu sızıntıların duvar kâğıtlarının, sıvalarının boyalarının ve süpürgeliklerinin kabarmalarına ve dökülmelerine sebep olduğu, bazı merdiven kenarlarında ve bodrum katta sıva kabarmalarının olduğu, şapların içindeki su birikimleri sonucu çatlakların meydana geldiği, özellikle Balkon ve dış cephedeki ahşap kaplamalarda su alması neticesinde kabarma ve dökülmelerin meydana geldiği, Otelin ana girişindeki suyun toplanması ve tahliyesinin sağlıklı yapılmadığı, çelik konstrüksiyondan yapılan istinat duvarlarının üstlerinin su tecridi yapılmaması ve düşey yağmur borularının sularının tahliye edilmemesi, temel bocalamasının sağlıklı yapılmaması neticesinde bodrum katın su aldığı, balkon çiçeklik üstlerinin kapatılmaya, düşey su borularının değiştirilmeye başlandığının tespit edildiği, yapılan işlerde muhtelif işçilik hatalarının bulunduğu ve mevcut iş akışı göz önüne alındığında işin her ne kadar 07.10.2013 tarihinde tamamlanacağı ifade edilmiş ise de en iyi ihtimalle 31.12.2013 tarihinde bitirileceği, Pasifik, Atlantik, Adriyatik, Kızıldeniz, Akdeniz, Ege, Karadeniz ve Marmara Salonlarında havalandırma sistemlerinin yetersiz olduğu"nun ifade edildiğini, diğer taraftan açık teraslardaki eğimin yetersiz olduğu ve su yalıtımının usulüne uygun olmadığı, derzlerin de düzgün yapılmadığının anlaşıldığını, bu bilgilerden yüklenici davalı şirketin davacı ile imzalamış olduğu sözleşme gereğince ifa etmesi gereken otel inşaatının yapımı sırasında, inşaatı yapacağı bölgenin coğrafi şartları içerisinde yer alan Yer Altı Suyu ve Termal Su yapısını dikkate almaksızın imalat veya bu coğrafî koşulları dikkate almasına rağmen bu şartların gerektirdiği Fen ve Tekniğine uygun imalat yapmadığının anlaşıldığını, bu durumda temel bohçalama ve binanın toprak temaslı duvarlarında ise su yalıtımı, bina etrafındaki drenajın ve teraslardaki su yalıtımının ayıplı olarak yapıldığının anlaşıldığını, bu açıdan yapılan imalatın ayıplı olduğu ve bu ayıptan dolayı davalı yüklenicinin davacı iş sahibine karşı sorumlu olduğunu, diğer davalının da davalı yüklenicinin borcu yönünden davacıya müştereken ve müteselsilden sorumluluk kabul eden şahıs olduğu gözletildiğin de; ortaya çıkan ayıp ve zarar açısından davalıların davacılara karşı müştereken ve müteselsilden sorumlu olduğunu, davalılardan Kiralayan ... Ltd. Şti. ile kiracı...A.Ş arasında imzalanan ve diğer davalı ... arasında 10.07.2013 tarihli Ek Protokolde kiralanan taşınmazda (Otel) kapsamlı tadilat yapılacağından, otelin geçici süre ile kapatılacağı, tadilatın 3 ay süreceği ve 07.10.2013 tarihinde tadilatın tamamlanacağının belirtildiğini, netice itibarı ile 10.07.2013 tarihli ek protokolde yapılacak tadilat için otelin 3 ay kapatıldığının anlaşıldığını, protokolde, tadilatta hangi imalatların yapılacağı belirtilmemiş olup, dava dosyasmda 14 odadaki nemlenme sonucu kabaran duvar kâğıtları, boya ve badana ile balkon ve dış cephedeki ahşap kaplamalarda su alması neticesinde kabarma ve dökülmelerin tamiri, Pasifik, Atlantik, Adriyatik, Kızıldeniz, Akdeniz, Ege, Karadeniz ve Marmara Salonlarındaki tamiratların yapılmış olabileceği, teraslardaki eğim ve su yalıtımlarının yapılmış olabileceği kanaatine varıldığını, bu tamiratların yapılabilmesi için otelin 3 ay kapalı kaldığı kanaatine varıldığını, dosya genelindeki karşılıklı beyanlar sonrası yapılan keşif ile yazılan bilirkişi raporları incelendiğinde, ayıplı ve hatalı imalatın olduğu konusunda raporlar sunulduğunu, yine aynı raporlarda hotel binasındaki rutubet sebebiyle oda satışı yapılamadığı, otel yan hizmetlerinin aktif halde olmadığının vurgulandığını, dolayısıyla otelin kesin kapalı olduğu belirtilen onarım başlama ve bitiş tarihi olarak belirtilen 10.07.2013 tarihi ile 14.04.2014 tarihleri arasında ayıplı ve hatalı imalat yapılmasından dolayı aktif bir turizm hizmetinin otelce verilemeyeceğinin gözlemlendiğini, somut olarak, turizm dönemi değerlendirildiğinde aktif bir hizmet olmadığı, bu sebeple bir turizm geliri elde edilemeyeceğini, mevcut sözleşmelerde kira geliri hasılat bedeli üzerinden hesaplandığı için takdiri mahkeme heyetince olmak üzere gelecek dönem kira gelirleri hesaplaması yapılırken, inşaat ve onarım sebebiyle bu hesapların değişiklik gösterebileceğini, otelin uzun süre tadilat sürecinde kalmış olması turizm acentaları tarafından konaklama listelerinden çıkarılmasına sebebiyet verebileceğini, bu noktada mevcut ayıplı ve hatalı imalatın ve eksik unsurların olması hizmet kalitesini ve marka değerini negatif etkileyeceğini, ileriye dönük dönemler için grup rezervasyonları ve bireysel rezervasyonlar yapacak kişilerin bu negatif etki sebebiyle oda ve turizm hizmet alımı yapmayabileceklerini, bu sebeple turizm dönemlerinin bir önceki dönemim etkisi ve tesirinde kaldıklarını, bu yaklaşım ile muhasebe kayıtlarının incelenmesi neticesi sonrasında belirlenecek oranla bir sonraki dönem olan 3 aylık periyodun bu negatif durumdan etkilenebileceğini, otelin kapalı olduğu dönem için aktif bir turizm hizmetinin otelce verilememesi sebebiyle turizm geliri elde edilemeyeceğine, otelin açık olduğu takip eden dönem için ise negatif etkiler sebebiyle kira gelirlerinin normal seyrinden daha az olabileceğini, dosyaya sunulu kira sözleşmesine ilişkin yapılan sözleşmenin 21.10.2010 tarihinde yapılmış olduğunu ve kira bedelinin aylık 5.000,00 TL (Minimum kira bedeli aylık KDV hariç stopaj dahil net 5.000,00 TL) olduğunun tespit edildiğini, sözleşmenin "madde 7 mali koşullar" kısmının, her yıl için kira bedeli, KDV hariç Stopaj dahil toplam cionun yüzde yirmi üçüdür (%23). kiralayanlardan bir kısmı gerçek kişi olduğu için cironun yüzde yirmi üçü (% 23) üzerinden hesaplanan kira bedelinden gerçek kişi kiralayanların hisselerine tekabül eden kısmın stopajı, kiracı tarafından kiralayan gerçek kişi kiralayanların hissesine tekabül eden kısmı stopajı, kiracı tarafından kiralayan gerçek kişi adına ilgili vergi dairesine ödenecek stopaj bedeli düştükten sonra kalan bedel de gerçek kişi kiralayanın belirttiği banka hesabına ödeneceğini, minimum kira bedeli aylık KDV hariç stopaj dahil net 5.000,00 TL' olduğunu, işbu kira bedelinin minimum kira bedeli olarak belirlenmiş olup, esas olan sözleşmenin 7.1. maddesinde belirtilen kira bedeli olduğunu, sözleşmenin 7.1. maddesinde belirtilen kira bedelinin minimum kira bedelinden yüksek olması halinde sadece 7.1. maddede belirtilen kira bedelinin ödeneceğini, sözleşmenin 7.1. maddesinde belirtilen kira bedelinin minimum kira bedelinden düşük olması halinde 7.1. maddede belirtilen kira bedelinin ödenmesi olduğunu, davacı vekili ile yapılan görüşmede dava konusu otelde yerinde ve muhasebesinde inceleme yapılması için Turizmci Bilirkişi ve Mali Müşavir Bilirkişi için uygun gün belirlenip inceleme yapılmak istendiği bildirilmiş ise de; bu konuda geri dönüş olmadığından dava dosyasına sunulu 19.08.2016 tarihli bilirkişi raporundan yararlanıldığını, dava dışı...Otel'in ticari defter ve belgeleri üzerinde yapılan incelemeler sonucunda, otelin Temmuz 2013 ayından Nisan 2014 tarihleri arasında otelin kapalı olduğunun tespit edildiğini, 2013 yılı ilk 6 aylık dönemde kiraya konu olan net cironun 2.381.914,09- TL olduğu, net cironun % 23'ünün 548.080,88-TL olduğu hesaplanmış,...İnşaat'ın % 50 hissesine karşılık 6 aylık kira gelirinin 274.040,44 TL olduğu, davacı ...'in % 25 hissesine karşılık 6 aylık gelirinin 137.020,22 TL olduğu ve ...'m % 25 hissesine karşılık 6 aylık gelirinin 137.020,22 TL olduğunun tespit edildiğini, davacılar ... ve ...'in 2013 yılı ilk 6 aylık dönem için ortalama aylık kira gelirlerinin (137.020,22 / 6) = 22.836,71-TL olduğunu, 2013 yılı Temmuz, Ağustos, Eylül, Ekim, Kasım ve Aralık ayları için her bir davacının kira bedeli kaybının 22.836,71- TL * 6 Ay = 137.020,22 TL olduğunun hesaplandığını, 2017 yılı Nisan ayından Aralık ayı dahil net cironun % 23'ünün 826.547,74 TL olduğunun hesaplandığını, ...inşaat'ın % 50 hissesine karşılık 9 aylık kira gelirinin 413.274,38 TL olduğu, davacı ...'in % 25 hissesine karşılık 9 aylık gelirinin 206.637,14 TL olduğu ve ...'in % 25 hissesine karşılık 9 aylık gelirinin 206.637,14 TL olduğunun tespit edildiğini, davacılar ... ve ...'in 2014 yılı ilk 9 aylık dönem için ortalama aylık kira gelirlerinin (206.637,14 / 9) = 22.959,69 TL olduğunun, 2014 yılı Ocak, Şubat ve Mart aylan İçin her bir davacının kira bedeli kaybının 22.959,69 TL * 3 Ay = 68.879,07-TL olduğunun hesaplandığını, sonuç itibari ile 2013 ve 2014 yıllarında kapalı kalan aylara ilişkin yapılan hesaplama neticesinde: davacı ... 'ın (137.020,22 + 68.879,07) = 205.899,29 TL kira gelir kaybının, davacı ...'in (137.020,22 + 68.879,07) = 205.899.29- TL kira gelir kaybının oluştuğunun hesaplandığı hususları rapor edilmiştir.
Davacı vekili, 03.05.2017 tarihli ıslah dilekçesi ile; davanıın kabulü ile, otelin hatalı ve ayıplı imalat nedeniyle tekrar faaliyetinin durdurulduğu 10.07.2013 tarihi ile 14.04.2014 tarihleri arasında elde etmesi gereken ve fazlaya ilişkin haklarının saklı kalması kaydıyla şimdilik 205.899,29 TL muhtemel kira gelirinin davalılardan dava tarihinden itibaren avans faizi ve vekalet ücreti ve yargılama giderlerinin davalılardan tahsili ile müvekkile ödenmesine karar verilmesini talep etmiş ve harcını ikmal etmiştir.
Davacı vekili, 09/10/2019 tarihli ıslah dilekçesi ile Birleşen 2014/1401 Esas sayılı dava yönünden; otelin hatalı ve ayıplı imalat nedeniyle tekrar faaliyetinin durdurulduğu 10.07.2013 tarihi ile 14.04.2014 tarihleri arasında elde etmesi gereken ve fazlaya ilişkin haklarımız saklı kalmak üzere şimdilik 205.899,29- TL kira gelirinin dava tarihinden itibaren avans faizi ve vekalet ücreti ve yargılama giderlerinin davalılardan tahsili ile müvekkile ödenmesine karar verilmesini talep etmiş ve harcını ikmal etmiştir.
Tüm dosya kapsamı incelendiğinde; taraflar arasında yapılan eser sözleşmesi ile davalı yüklenici ... Turizm .. Şirketinin otel yapımı işini üstlendiği, işin dava dışı kiracıya tesliminden sonra ayıplı olduğunun tespit edilmesi nedeniyle, dava dışı kiracı ... AŞ nin de dahil olduğu 10/07/2013 tarihli ek protokolün imzalandığı, davalı yüklenici vekilince 14 oda için yapılacak kısmi tadilat nedeniyle otelin tamamen kapatılmasına gerek olmadığı savunulmuşsa da, davalının da imzası bulunan 10/07/2013 tarihli ek protokolün 2.2 maddesi ile tarafların kapsamlı tadilat hususundaki mutabakatları çerçevesinde kira sözleşmesine konu otelin tadilat sebebi ile 08/07/2013 tarihinde kapatılacağıın kabul edildiği, alınan her iki bilirkişi raporunun birbiriyle uyumlu olduğu, asıl ve birleşen dosya davacılarının her birinin imalatın ayıplı yapılması nedeniyle 205.899,29 TL kira gelir kaybı bulunduğu, bu zarardan dolayı davalı yüklenicinin davacı iş sahiplerine karşı sorumlu olduğunu, diğer davalının da davalı yüklenicinin borcu yönünden müştereken ve müteselsilden sorumluluk kabul etmiş olması nedeniyle ortaya çıkan ayıp ve zarar açısından davalıların davacılara karşı müştereken ve müteselsilden sorumlu olduğu değerlendirilmiş asıl ve birleşen davanın kabulüne karar verilmiştir.
HÜKÜM: Gerekçesi Yukarıda Açıklandığı Üzere;
1-Asıl dava yönünden davanın kabulü ile; 205.899,29 TL nin dava tarihinden itibaren işleyecek avans faizi ile birlikte davalıdan alınarak davacıya verilmesine,
a)Asıl dava yönünden alınması gerekli olan 14.064,98-TL karar ilam harcından, peşin alınan (davada 853.90 -TL + ıslahta 2.664,00 TL =) 3.517,90 TL nin mahsubu ile noksan kalan 10.547,08- TL bakiye ilam harcının davalılardan müştereken ve müteselsilen alınarak hazineye gelir kaydına,
b)Asıl dava yönünden davacı kendisini vekil ile temsil ettirdiğinden AAÜT uyarınca hesap ve takdir olunan 22.862,95 -TL vekalet ücretinin davalılardan müştereken ve müteselsilen alınarak davacıya verilmesine,
2-Birleşen dava yönünden davanın kabulü ile; 205.899,29 TL nin dava tarihinden itibaren işleyecek avans faizi ile birlikte davalılardan müştereken ve müteselsilen alınarak davacıya verilmesine,
I)-Birleşen dava yönünden Alınması gerekli olan 14.064,98-TL karar ilam harcından, peşin alınan (davada 853.90 -TL + ıslahta 2.664,00 TL =) 3.517,90 TL nin mahsubu ile noksan kalan 10.547,08- TL bakiye ilam harcının davalılardan müştereken ve müteselsilen alınarak hazineye gelir kaydına,
II) Birleşen dava yönünden davacı kendisini vekil ile temsil ettirdiğinden AAÜT uyarınca hesap ve takdir olunan 22.862,95 -TL vekalet ücretinin davalılardan müştereken ve müteselsilen alınarak davacıya verilmesine,
3-Asıl dava ve Birleşen dava yönünden Davacılar tarafından yapılan dava açılış gideri: (882,90- TL x 2=) 1.765,80 TL, ıslah harcı: (2.664,00 TL x2=)5.328,00 TL , bilirkişi ücreti: 8.500,00 TL , davetiye posta gideri: 770,30 -TL olmak üzere toplam: 16.274,10 -TL. yargılama giderinin davalılardan müştereken ve müteselsilen alınarak eşit oranda davacılara verilmesine,
4-Asıl dava ve Birleşen dava yönünden taraflarca yatırılan gider ve delil avansından bakiye kalan kısmın karar kesinleştiğinde ilgilisine iadesine,
Davacı vekilinin yüzüne karşı davalının yokluğunda , kararın tebliğinden itibaren iki hafta içerisinde İstanbul Bölge Adliye Mahkemesine İstinaf Kanun yolu açık olmak üzere verilen karar açıkça okunup anlatıldı. 23/09/2020
Katip ...
¸e-imzalıdır
Hakim ...
¸e-imzalıdır