T.C.
İSTANBUL
18. ASLİYE TİCARET MAHKEMESİ
ESAS NO: 2014/320
KARAR NO: 2018/1299
DAVA: Kesin Hesap Alacağı -Alacak
DAVA TARİHİ: 20/02/2012 - 19/4/2012
KARAR TARİHİ: 29/11/2018
ASIL DAVA: Davacı vekili mahkememize ibraz ettiği dava dilekçesi ile, müvekkili ile davalılar arasında 10/7/2009 tarihinde inşaat ( eser ) sözleşmesi imzalandığını, 24/06/2009 tarihinde yer teslimi için ön protokol yapıldığını, söz konusu sözleşme ile işverenin mülkiyetinde bulunan ...-... Pafta No ... Ada No ... Parsel No ... 'de bulunan yaklaşık ... metre karelik alanın ... metre karesinde tesis edilecek olan ... Blok ... daireden oluşan konutlar ve sosyal tesisler ile ... araçlık otopark , açık ve kapalı yüzme havuzlarını kapsayan ... metre kare alana sahip "..." inşaat işlerini ; ... Yapım İşleri Sözleşmesi kapsamında müvekkili şirket tarafından projeye göre kazı, ikza, zemin kuvvetlendirme, dolgu, reğlaj ve ilgili taşıma, uzaklaştırma işleri, betornarme inşaatı, iç ve dış duvarlar, dış cephe ankrajlı taş kaplama, ve çatı ankrajlı taş kaplama işleri, elektrik ve mekanik tesisat alt yapıları, daire içi mekanik ve elektrik tesisat işleri alt yapıları, otopark, sosyal tesisler inşaat işleri, konut blokları ortak alanları, merdiven bitirmeleri, alüminyum doğramalar ve daire giriş kapıları, dış çevre bitirimleri, bitkilendirme hariç peyzaj alt yapı işleri ve bu işler kapsamında her türlü ısı ve ses izolasyonlarının eksiksiz ve kusursuz şekilde anahtar telimi yapılmasını kapsadığını, kontrolör olarak ... AŞ nin atandığını, sözleşmenin 2.1.maddesinde birinci etap işler için 50.527.418,48 TL + KDV üzerinden anlaşıldığını, 1.Etap dışında kalan diğer işler için malzeme bedeli + işçilik bedeli, + %5 kar olarak tarafların anlaşmaya vardıklarını, 1.Etap inşaat işlerinin müvekkilince bitirildiğini, 15/4/2011 tarihinde geçici kabulü yapılarak iş verene teslim edildiğini, ancak sözleşmenin 2.1.maddesi ve 2.2maddesi gereğince 1.Etap dışı verilen işlere ilişkin iş emirleri gereği imalatların yapıldığını ve yapılmaya devam edildiğini, anahtar teslim projede tamamlanma oranının %95 'i aştığını, işlerin tamamlanması için nihai bir süre konulmadığını açılan yeni iş emirleri ve proje tadilatları ile projenin gelişerek devam etmekte iken yapım işleri şartnamesinin kabul işlemleri başlıklı 13.1 maddesi gereğince geçici kabul başlığı ile "iş tamamen bitirilip, geçici kabule hazır duruma geldiği zaman yüklenici bunu kontrole yazı ile bildirecektir. " denmekte olup bunun akabinde 15 gün içerisinde geçici kabul komisyonu oluşturarak kabul günü saptanması gerektiği bir noktada kontrol tarafından müvekkili şirkete 23/01/2012 tarihli yazı ile 25/01/2012 tarihine kadar sürecin tamamlanarak geçici kabul aşamasına gelinmesinin istenildiğini, şartnamenin 13.1.maddesi gereğince bunun hukuken fiilen mümkün olmadığını, geçici kabul yapılabilmesi için sahadaki tespitlerin tamamlanıp bütün taşeron hesap mutabakatlarının yapılması , yapım işleri şartnamesi 13.2.1.maddesi gereğince kesin hesap çıkartılarak son hakkediş yapılması gerektiğini, sözleşmenin 2.1, 2.2 maddesi gereğince, 1 Etap kapsamı dışında kalan işlerin maliyet + %5 kar ile yapılmakta olup, taşeron hesapları mutabakatı sağlanmadan son hakkedişin yapılmasının ve kesin hesabın çıkarılmasının mümkün olmadığını, yer tesliminin müvekkiline 24/06/2009 tarihinde yapıldığını, 1.Etap kapsamı dışında kalan işlerin yapılmaya devam edildiği sırada ... Asliye Ticaret Mahkemesinin ... D İş nolu dosyası ile delil tespiti talebinde bulunulduğunu, delil tespiti taleplerinin hemen akabinde işverenler tarafından müvekkiline gönderilen ... Noterliğinin 17/02/2012 tarih ... yevmiye nolu ihtarname ile taraflar arasında imzalanan ... - ... konutları ... yapım sözlemesinin 17/02/2012 tarihi itibariyle feshedilip yürürlükten tamamen kaldırdıklarını ihtar ederek en geç üç gün içinde müvekkili şirketin şantiye sahasını tahliye etmesinin istenildiğini, müvekkilince ihtara cevap verilerek bu şekilde feshin mümkün olmadığının bildirildiğini, akabinde işverenlere müvekkili şirket tarafından sözleşmenin teminatı olarak verilmiş ... Bankasının 10/7/2009 tarih ve 5.052.741,85 TL lik ... sayılı kesin teminat mektubu ile 30/06/2009 tarih ... sayılı avans teminat mektubunun kalan 1.801.487,26 TL sinin nakde çevirmek için ilgili bankaya müracaat ettikleri bilgisinin kendilerine ulaştığını, %95 'i tamamlanmış bir işin bakiye alacağı ödenmeden sözleşmenin feshinin ve teminat olarak verilen teminat mektuplarını paraya çevrilmesinin mümkün olmadığını, geçici kabul yapılabilmesi için sahadaki tespitlerin tamamlanıp bütün taşeron hesap mutabakatların yapılması , yapım işleri şartnamesinin 13.2.1.maddesi gereğince kesin hesap çıkartılarak son hakkedişin yapılması gerektiğini, sonuç itibariyle müvekkilinin işleri bitirme aşamasına geldiğini geçici kabullerin yapıldığını kesin hesaba kadar gelindiğini, feshin haksız olduğunu belirterek , ... Bankasının 10/7/2009 tarih ve 5.052.741,85 TL lik ... sayılı kesin teminat mektubu ile 30/06/2009 tarih ... sayılı avans teminat mektubunun kalan 1.801.487,26 TL sinin nakde çevrilmesinin tedbiren durdurulmasına ve şimdilik ıslah haklarının saklı kalmak kaydı ile 100.000 TL bakiye alacağının dava tarihinden itibaren ticari faizle davalılardan tahsiline karar verilmesini talep ve dava etmiştir.
ASIL DAVA CEVAP -KARŞI DAVA : Davalılar vekilince 19/04/2012 tarihli cevap dilekçesi ile, davacı şirketin yapım sözleşmesi uyarınca yapmayı taahhüt etmeyi 1.Etap işleri tamamlayıp, 15/04/2011 tarihli geçici kabul tutanağı ile müvekkili şirkete teslim ettiğini, ancak sözleşme kapsamı dışında olan ek işleri ve daha sonra müvekkili şirketler tarafından verilen yeni iş emirleri uyarınca ilaveten iş yaptığını, ancak yapım işleri sözleşmesine son bir yıldan beri aykırı davrandığını, hakkedişler dışında avans almasına rağmen alt taşeron tedarikçi ve personel maaşlarını hiç ödemediğini yada eksik ödediğini, şantiyede huzursuzluk başladığını, davacı şirketin içerisine düşmüş olduğu ekonomik sıkıntı nedeniyle hakkında yapılan icra takiplerinde müvekkiline haciz ihbarnamelerinin gönderildiğini, inşaatta çalışan işçilerin SGK prim borçlarının ödenmediğini, yapı kullanma izninin alınması için bunların müvekkilince ödenmek zorunda kalınacağını, müvekkili şirketin onayı olmadan mazot ve malzeme çıkışlarının yapıldığını, davacı şirketin yeni iş emirleri ile üstlendiği imalatları durdurduğunu, projede yapılan dairelerin teslim tarihine çok az kalmasına rağmen davacı - karşı davalı şirketin içine düşmüş olduğu ekonomik dar boğaz nedeniyle işi tamamlaya bilme imkanının kalmaması ve şantiyedeki işlerin 20/01/2012 tarihinden sonra durdurulmasından sonra taşeronları şantiyeden çıkartarak sanki yapım işleri bitmiş gibi şantiyenin tasfiyesine başlamasından ötürü müvekkilince ... Noterliğinin 17/02/2012 tarih ... yevmiye sayılı ihtarnamesi i le sözleşmenin feshedildiğini, 30/11/2011 tarihine kadar olan tüm işleri kapsayan 29.Hakkedişde dahil olmak üzere ... İnşaat tarafından yapılan tüm hakkedişlere ilişkin faturaların fazlası ile ödendiğini, davacı ... İnşaatın dava dilekçesinde söz konusu bütün işlerin tamamlanması için nihai süre konulmadığı iddiasının doğru olmadığını, binaların satış sözleşmelerinde teslim tarihinin 30/4/2012 olarak belirtildiğini, kaldı ki kontrolör firma tarafından yükleniciye gönderilen yazıda işin bitiş tarihinin 01/09/2011 olarak revize edildiğinin bildirildiğini, 01/09/2011 tarihinden sonra yükleniciye sadece yangın pompası alımına ilişkin 08/09/2011 tarihli iş emrinin gönderildiğini, bununda 17/02/2012 tarihinde kadar yapılmadığını, aslen 29.hakkedişten yani 01 Aralık 2011 tarihinden şantiyedeki inşaatın davacı şirket tarafından durdurulduğu 20/01/2012 tarihine kadar olan döneme ilişkin yapılan imalat ve inşaata ilişkin 30.son hakkedişi hazırlayıp bu davayı açmadan önce müvekkili şirketlere sunmayan tarafın yüklenici davacı şirket olduğunu, 01/12/2011 tarihinden 20/01/2012 tarihine kadar yapılan imalat ve inşaat faaliyetin belli olduğunu, kontrolör ile projenin taşeron ve tedarikçileri arasında bu döneme ait bir türlü yapılmayan hesap mutabakatlarının yapılarak davacı - karşı davalı ... İnşaattan olan alacakların müvekkili şirket tarafından temlik alınmak suretiyle müvekkili şirket tarafından ödendiğini , müvekkilinin yüklenici firmadan alacaklı duruma geldiğini, 29 tane hakkediş kapsamında toplam KDV dahil 130.041.271 TL tutarında müvekkiline fatura kesildiğini, bu faturalara karşılık toplam 137.014.000 TL ödeme yapıldığını, sözleşmenin teminat kesintisine ilişkin maddesine göre her hakkedişten %5 oranında nakit teminat kesintisi yapılması gerekirken müvekkilince fazla ödeme yapıldığını, fazladan avans ödemesi mahiyetinde 6.972.729,00 TL ödendiğini, son bir kaç aylık işçi ve personel maaşların da fesihten sonra müvekkilince ödendiğini, müvekkillerince 5.052.741,85 TL lik teminat mektubunun nakde çevrilmiş olmasına rağmen halen müvekkilinin alacaklı durumda olduğunu, nakde çevirme işleminin sözleşmenin 14.3.1.maddesine istinaden yapıldığını belirterek asıl davanın reddine karar verilmesini talep ettiği görülmüştür.
Aynı dilekçe ile açılan karşı dava dilekçesinde ise , sözleşmenin müvekkillerince haklı olarak feshedilmesi nedeniyle taraflar arasında imzalanan yapım sözleşmesi uyarınca davacı - karşı davalı tarafından yüklenmiş olduğu işlere dair yapmış olduğu ayıplı imalatlara ilişkin şimdilik 175.000 TL ile yine davacı - karşı davalının müvekkili şirketlere yapmış olduğu hakkedişlere ilişkin fazladan almış olduğu ödemeler nedeniyle şimdilik 125.000 TL olmak üzere toplamda şimdilik 300.000 TL nin dava tarihinden itibaren işleyecek faizi ile birlikte tahsiline karar verilmesini talep ve dava etmiştir.
ISLAH : Davalılar- karşı davacılar vekili 28/02/2013 tarihli dilekçesi ile asıl davaya karşı vermiş olduğu cevaplarını ve karşı davayı tamamen ıslah ettiğini bildirmiştir. Söz konusu ıslah dilekçesi incelendiğinde ;
Islahla yapılan cevap dilekçesi : Müvekkilleri ile davacı arasında 10/7/2009 tarihinde inşaat ( eser ) sözleşmesi imzalandığını, buna göre , 26 Blok 304 daireden oluşan konutlar ve sosyal tesisler ile 570 araçlık otopark , açık ve kapalı yüzme havuzlarını kapsayan işlerin inşaa edilmesinin bu sözleşme ile kararlaştırıldığını, sözleşmenin 2.1.maddesine göre imal edilecek işlerin 1.Etap ve 2. Etap olmak üzere ikiye ayrıldığını, 1.Etap iş bedelinin götürü bedel olarak 50.527.418,48 TL + KDV olduğunu, 1.Etap işlerin projeye göre kazı, ikza, zemin kuvvetlendirme , dolgu , reğraj, ilgili taşıma, uzaklaştırma işlerini, betornarme inşaatı, iç ve dış duvarlar, dış cephe ankrajlı taş kaplama, ve çatı ankrajlı taş kaplama işleri, elektrik ve mekanik tesisat alt yapıları, daire içi mekanik ve elektrik tesisat işleri alt yapıları , otopark, sosyal tesisler inşaat işleri, konut blokları ortak alanları, merdiven bitirmeleri, alüminyum doğramalar ve daire giriş kapıları, dış çevre bitirimleri, bitkilendirme hariç peyzaj alt yapı işleri ve bu işler kapsamında her türlü ısı ve ses izolasyonlarının yapılmasını kapsadığını, 2.Etap işlerin ise, yükleniciye verilen iş emirleri aracılığıyla yürütüldüğünü, sözleşmenin 2.2 maddesine göre 2.etap işler açısından sabit bedel yerine "malzeme bedeli + işçilik bedeli + %5 kar ve işin etap -1 kapsamında belirtilen genel giderlerinin yüklenici tarafından verilen işin tamamına ait genel gider listesinden düşülmesiyle hesaplanan Etap-2'ye ait kısmın toplam tutarının ödenmesinin" kararlaştırıldığını, 2.Etap işlerinin " dış cephe taş işleri, alüminyum doğramalar + cam işleri , bina içi bitirmeleri, mekanik ve elektrik tesisatı, ana cihaz ve ekipmanları vb, diğer işler " olduğunu, sözleşmenin 10.1.maddesinde 1.Etap işlerinin tamamlanma süresinin sözleşme tarihinden başlayacak olan 550 takvim günü olarak düzenlendiği, 1.Etap işlerden olan bloklar kaba inşaat ve oto park kaba inşaatlarının kısmi geçici kabulünün 15/04/2011 tarihinde gerçekleştirildiğini, yüklenici tarafından 4/06/2011 tarihli ibra yazısıyla yüklenicinin 22 numaralı hakkediş dahil olmak üzere 15/06/2011 tarihinde dek tüm hakkediş ödemelerinin yapıldığını, bu tarih öncesi herhangi bir hak ve alacağının kalmadığını belirterek müvekkili şirketleri ibra ettiğini, ikinci etap işlerin imalatı sırasında kontrolör firma tarafından işlerin bitim tarihini 19/12/2011 olarak kararlaştırıldığını, ancak yüklenici firmanın ekonomik acze düştüğünü, işleri durdurduğunu, müvekkili şirketlerin yükleniciden sahayı teslim alıp işleri tamamlattırmak amacıyla ... İnşaatı 01/12/2012 tarihli yazı ile geçici kabule davet ettiğini, yüklenici firmanın bu davete uymadığı gibi sahadaki taşeronlarına işlerin ifasını bırakması yönünde talimat verdiğini bu husustaki 20/01/2012 tarihli e postanın dilekçelerine ekli olduğunu, kontrolör firmaya da işin durdurulduğunu bildirildiğini, yüklenici işi durdurması ayrıca şantiye sahasının güvenlik ve huzurunu bozan fiillerde bulunması nedeniyle sözleşmenin feshedilmek zorunda kaldığını ve feshin 17/02/2012 tarihli noter ihtarnamesi ile bildirildiğini, yüklenicinin bakiye alacak talebinin mesnetten yoksun olduğunu, 17/02/2012 tarihine dek müvekkili şirketlerce ... inşaata yapılan toplam ödemenin vergi dairesine yapılan stopaj ödemesi de dahil olmak üzere 136.869.565,39 TL olduğunu, bu tutarın 130.041.271,96 TL sinin KDV dahil 1-29 numaralı hakkediş bedelleri olarak ödendiğini, 1-29 numaralı hakkediş dosyalarının ve faturalarının dosyaya sunulduğunu, yüklenici firmanın bakiye alacak iddiasının 30.numaralı hakkediş kapsamında yapılan işlere ait olduğu iddiasında olduğunu, 1-29 numaralı hakkedişler kapsamında yapılan ödemelere dair taraflar arasında ihtilaf bulunmadığını, 30.numaralı hakkediş döneminin 29 numaralı hakkediş döneminin bittiği 01/12/2011 ile yüklenicinin işleri durdurduğu 20/01/2012 tarihine kadar olan dönemi kapsadığını, yüklenicinin 30 nolu hakkediş kapsamında ... Asliye Ticaret Mahkemesinde ... D İş ile tespit talebinde bulunduğunu mahkemece talebin yargılamaya muhtaç olması nedeniyle reddedildiğini bunun üzerine yüklenici tarafın ... Asliye Ticaret Mahkemesi nezdinde ... D İş sayılı dosya ile tespit talebinde bulunduğunu, davacı açıldıktan sonra yapılacak tespitlerin asıl dosyadan talep edilmesi kuralı gereğince söz konusu tespit dosyasında alınacak raporun geçerliliğinin bulunmadığını, yüklenici firma tarafından dosyaya sunulan maliye müşavir raporunda 29 adet hakkediş tutarının 130.041.271,96 TL olduğu, 29 adet hakkediş kapsamında müvekkili şirketlerden 133.342.213,77 TL tahsil edildiğinin beyan edildiğini, yüklenici tarafından sunulan belgelerde dahi fazla tahsilat yapıldığını kabul edildiğini, ancak bu mali müşavir tarafından müvekkilince ... İnşaat adına vergi dairesine yapılan 3.527.351,62 TL tutarındaki kurumlar vergisine mahsuben stopaj ödemesinin dikkate alınmadığını, bu mali müşavir tarafından belirlenen yüklenicinin 30 nolu hakkediş kapsamında 20.606.760,19 TL alacağının bulunduğu iddiasının afaki olduğunu;
30.nolu hakkediş kapsamında mal ve hizmet tedarikinin doğrudan sağlayan alt taşeron ve tedarikçilerin tüm alacaklarının müvekkili şirketler tarafından ödendiğini ve bu ödemeler karşılığında alt taşeron ve tedarikçilerin ... inşaattan olan bu alacaklarının temlik alındığını, temlik sözleşmelerinin dilekçeye eklendiğini, alt taşeron ve tedarikçilere ödenen miktarın 9.227.521,46 TL olduğunu, ( bu miktarın 6.655.361,31 TL lik kısmının 30 numaralı hakkediş kısmındaki imalatlardan kaynaklandığını, kalan 2.572.160,15 TL sinin ise zaten müvekkili şirketlerin ... inşaata daha önceki hakkedişler kapsamında ödediği ancak bu ödemeye rağmen yüklenicinin alt taşeron ve tedarikçilerine ödeme yapmadığı dolayısıyla müvekkilince mükerrer olarak ödenen kısım olduğunu )
30.numaralı hakkediş kapsamındaki genel giderlerin müvekkili şirketlerce ödendiğini ... İnşaatın şantiyede çalışan personelin ödemesini yapmaması nedeniyle 448.457,50 TL tutarındaki özlük haklarına ilişkin tutarların doğrudan personele ödendiğini, bu itibarla ... inşaatın personel alacağı ödemesi iddiasıyla 30 numaralı hakkediş kapsamında bir talep ileri süremeyeceğinin açık olduğunun çünkü bu tutarın müvekkilince ödendiğini,
30 numaralı hakkediş kapsamındaki %5 kar payına ilişkin yüklenici iddiası ile ilgili olarak; müvekkili şirketlerin 30.numaralı hakkediş kapsamında alt taşeron ve tedarikçilere 6.655.361,31 TL personele ise 448.457,50 TL olmak üzere toplam 7.103.818,81 TL ödeme yaptığını, bu tutarın %5 kar payının 355.190,94 TL olduğunu, yüklenicinin 30 nolu hakkediş kapsamında talep edebileceği maksimum miktarının 355.190,94 TL olduğunun bu miktarında müvekkili şirketin alacağından mahsup edildiğini tüm bu nedenlerle asıl davanın reddi gerektiği bildirildiği görülmüştür.
ISLAH EDİLEN KARŞI DAVA: Müvekkilince sözleşmenin 17/02/2012 tarihinde haklı olarak feshedildiğini, ... İnşaatın işleri tamamlamak için gerekli ekonomik gücünü kaybederek aciz hale düştüğünü, alt taşeron ve tedarikçilere ödemeleri yapmadığını müvekkilinin bu ödemeleri , söz konusu şirketlerden temlik alarak ödediğini, yine yüklenici firmanın şantiyede çalışan işçilerin SGK prim borçlarını ödemediğini, ... İnşaat hakkında yapılan icra takipleri nedeniyle müvekkiline haciz ihbarnameleri geldiğini, yüklenici firmanın şantiyede çalışan sayısının 40 kişinin altına indirerek inşaat sahasını tasfiye etmeye giriştiğini, şantiye sahasının güvenlik ve huzurunu bozucu olaylara sebebiyet verdiğini, tüm bu nedenlerle iş programının gerisinde kaldığını, işleri süresinde tamamlamasının mümkün olmadığını, ve diğer güvenlik ve huzuru bozan eylemleri nedeniyle sözleşmenin haklı olarak feshedildiğini, müvekkili şirketlerin ... İnşaattan alacaklı olduğunu, 17/02/2012 tarihine kadar ... inşaata ve yüklenici hesabına stopaj yoluyla vergi dairesine yapılan toplam ödeme miktarının 136.869.565,39 TL olduğunu, bu miktardan 1-29 numaralı hakkediş ödemeleri miktarı olan 130.041.271,96 TL mahsup edildiğinde kalan 6.828.293,43 TL nin fazla ödendiğini bu miktarın 3.300.941,81 TL sinin fazladan yapılan avans ödemesi 3.527.351,62 TL sinin ise fazladan yapılan stopaj ödemesi olduğunu, (vergi düzenlemeleri açısından ... İnşaatı yapılan ödemeler üzerinden vergi kesintisi yaparak bu tutarı ... inşaatın nam ve hesabına ilgili vergi dairelerine ödediklerini, müvekkili şirketlerin vergi dairesine karşı sadece muhatap durumunda olup verginin mükellefinin ... İnşaat olduğunu dolayısıyla vergi dairesine ödenmemiş tutarların ... inşaata yapılan fazladan ödeme tutarı teşkil ettiğini, sözleşmenin yapım işleri şartnamesinin 12.1.2 de ... inşaata yapılacak hakkediş ödemelerinden kanunen ödenmesi lazım gelen vergiler mahsup edildikten sonra hakkediş ödemelerinin yapılacağının düzenlendiğini )
İlk 29.hakkedişle ilgili alt taşeron ve tedarikçilere yapılan mükerrer ödemelerden doğan alacaklarının bulunduğunu, ... inşaatın aciz nedeniyle alt taşeronlarına ve tedarikçilerine ödeme yapmadığını, mal alımının sağlanması ve projelerinin tamamlanması amacıyla yüklenicinin alt taşeronlarına ve tedarikçilerine borçlu olduğu tutarların müvekkilince temlik alınarak doğrudan ödendiğini, bu miktarın 9.227.541,46 TL olduğunu, bu miktardan 2.572.160,15 TL sini zaten ... İnşaatın daha önceki hakkedişler kapsamında ödendiğini, ... inşaatın 2.572.160,15 TL yi müvekkili şirketlerden almasına rağmen alt taşeronlarına ödemediği için müvekkilince mükerrer olarak ödemek zorunda kaldığını,
Müvekkili şirketlerin eksik ve kusurlu işleri dolayısıyla uğradığı zararlar nedeniyle alacaklı olduğunu, beton imalatlarının izolasyonlarının , çatılarının su izolasyonlarının hatalı olduğunu, hatalı işlerin tespiti için 22/02/2012 tarihinde ... Asliye Ticaret Mahkemesi nezdinde ... D. İş sayılı dosyası tespit yaptırdıklarını eksik ve kusurlu işler bedelinin 6.034.938,00 TL olduğunu, raporda belirtildiğini ,
Buna göre müvekkili şirketlerin; ... inşaata yapılan avans ödemesi 3.300.941,81 TL, müvekkili şirketlerce yapılan stopaj ödemesi 3.527.351,62 TL, ... inşaata hakkedişler kapsamında ödenen ancak ... inşaatın alt taşeron ve tedarikçilerine ödeme yapmadığı için müvekkili şirketler tarafından mükerrer olarak ödenmek zorunda kalan 2.572.160,15 TL, ayıp ve eksik işler tutarı 6.034.932,00 TL olmak üzere toplam 15.435.385,58 TL den 30 numaralı hakkediş ile ilgili ... inşaatın mahsup edilen %5 kar payı olan 355.190,94 TL nin mahsubu sonucun da müvekkili şirketin yükleniciden 15.080,194,64 TL alacağı bulunduğunu, bu miktarın 300.000,00 TL lik kısmına 04/5/2012 tarihinden kalan kısmına ise bu dilekçenin karşı tarafa tebliğ edildiği günün ertesi gününden itibaren işleyecek avans faizi ile birlikte davacı - karşı davalıdan alınarak müvekkili şirketlere ödenmesine karar verilmesini talep ve dava etmiştir.
KARŞI DAVAYA CEVAP : Davacı karşı davalı vekili vermiş olduğu 18/03/2013 tarihli dilekçesi ile, ıslahın kötü niyetli yapıldığı, bu nedenle geçersiz olduğunu, müvekkiline hakkediş ödemelerinin zamanında yapılmaması nedeniyle mağdur olduklarını, davalının sözleşmeyi haksız feshettiğini, müvekkili adına davalılara 89/1 haciz ihtarnamelerinin tebliğinin fesih nedeni olamayacağını, imalatlarında ayıp bulunmadığını, iddia edilen gecikmenin sebebinin ilave işler ile davalının mali kaynak sağlamamasından dolayı meydana geldiğini, müvekkilinin davalıdan alacaklarının sadece taşeron ücretlerinden ibaret olmadığını bu nedenle alacağının temliki iddiasının dinlenemeyeceğini, fazladan avans ödendiği iddiasının doğru olmadığını, stopaj ödemesinin haklı alacak gibi gösterilmesinin yasaya ve usule aykırı olduğunu belirterek karşı davanın reddine karar verilmesini istemiştir.
BİRLEŞEN DAVA : Davacı vekili ... Asliye Ticaret Mahkemesine ibraz ettiği dava dilekçesi ile, müvekkili ile işveren olan davalılar arasında ... -... ... -... İnşaat İşleri için 10/7/2009 tarihinde eser sözleşmesi imzalandığını, 24/06/2009 tarihinde yer teslimi için ön protokol imzalandığını, müvekkili firmaca birinci etap işleri bitirilerek iş verenler tarafından geçici kabuller yapıldıktan sonra sözleşme konusunun ikinci etabı olan maliyet artı kar esası üzerinden işleri yapmaya başladığını ve 30 hakkediş yaptığını bu hakkedişlerden 26 sının işverence onaylandığını, diğerleri üzerindeki çalışmalarının devam ettiğini, ancak 17/02/2012 tarih ... yevmiye nolu ... Noterliğinden çekilen ihtarname ile işveren tarafından sözleşmenin tek taraflı ve haksız bir şekilde feshedildiğini, bu feshe karşılık cevabi ihtarname gönderilerek taraflar arasında imzalanan sözleşme gereğince , sözleşmenin feshedilebilmesi için ön ihtar çekilerek 15 takvim günü süre verilerek sözleşme şartlarına uymaya davet edilmesi gerektiğini, bu süre içerisinde sözleşme hükümlerine uyulmazsa feshetme hakkı doğacağını, haksız fesihten sonra müvekkili şirketin valilikten almış olduğu özel güvenlik yetki belgesinin davalı tarafından iptal ettirildiğini, işveren firma tarafından 24/02/2012 tarihinde yeni güvenlik görevlileri getirilmek suretiyle , eski güvenlik görevlilerine gönderdiklerini ve sahaya giriş çıkışları engellediklerini, ... Asliye Ticaret Mahkemesinin ... D İş sayılı dosyası ile bilirkişiler vasıtasıyla yapılmak istenen keşfe işverenlerce engel olunduğuna dair tutanak tutulduğunu, taraflar arasında imzalanan sözleşmelerde TTK nun ve Borçlar Kanunu hükümlerinin uygulanması gerektiğini ve bu kanunlarda belirtilen sözleşme feshi sebeplerinin geçerli olacağından tek yanlı irade beyanı ile bu sözleşmenin sona ermesi, taşınma zilliyetliğinin devri istenemeyeceğini, tespit edilmek suretiyle muarazanın önlenmesini karar verilmesini talep ve dava etmiştir.
BİRLEŞEN DAVAYA CEVAP : Davalı vekili cevap dilekçesi ile, taraflar arasında eser sözleşmesi imzalandığını, yüklenicinin birinci etap işleri tamamlayıp, 15/4/2011 tarihinde geçici kabul tutanağı ile müvekkili şirketlere teslim ettiğini, sözleşme kapsamında kalan ek işleri de daha sonra yeni iş emirleri uyarınca ilaveten yaptığını, ancak yapım işleri sözleşmesine son bir yıldan beri aykırı davrandığını, hakkedişler dışında avans almasına rağmen alt taşeron tedarikçi ve personel maaşlarını hiç ödemediğini yada eksik ödediğini, şantiyede huzursuzluk başladığını, davacı şirketin içerisine düşmüş olduğu ekonomik sıkıntı nedeniyle hakkında yapılan icra takiplerinde müvekkiline haciz ihbarnamelerinin gönderildiğini, inşaatta çalışan işçilerin SGK prim borçlarının ödenmediğini, yapı kullanma izninin alınması için bunların müvekkilince ödenmek zorunda kalınacağını, müvekkili şirketin onayı olmadan mazot ve malzeme çıkışlarının yapıldığını, davacı şirketin yeni iş emirleri ile üstlendiği imalatları durdurduğunu, proje kapsamındaki 300 'ü aşkın konutun çoğunun satıldığını, 30/4/2012 tarihi itibariyle müşterilere teslim taahhüdünde bulunulduğunu, ancak yaklaşık bir aydır hiçbir imalatın yapılmadığını, müvekkili şirketlerin davacıya borcunun bulunmadığının aksine alacağının bulunduğunu belirterek açılan davanın reddine karar verilmesini istemiştir.
DELİLLER VE GEREKÇE : ASIL DAVA : Yüklenicinin işverenlere karşı açmış olduğu eser sözleşmesinden kaynaklanan bakiye kesin hesap alacağına, KARŞI DAVA : İşverenler tarafından yüklenici adına yapılan bir kısım ödenmelerin yükleniciden tahsili ayrıca eserin ayıplı iddia edildiğine ilişkin tazminatın istemine, BİRLEŞEN DAVA:Elatmanın önlenmesi istemine ilişkindir.
Deliller ; ... Asliye Ticaret Mahkemesinin ... D.İş sayılı dosyası, ... Asliye Ticaret Mahkemesinin ... D İş sayılı dosyası, ... Asliye Ticaret Mahkemesinin ... D İş sayılı dosyaları, 10/07/2009 tarihli eser sözleşmesi ve ekleri, fesih ihtarnamesi, teminat mektupları, hakkediş evrakları, projeler, işverenler tarafından hazırlanan tasfiye kesin hesap raporu ve yüklenici tarafından bu rapora karşı sunulan itiraz dilekçesi, taşeronlara yapılan ödemelerle ilgili temlik evrakları, taraflara ait ticari defter ve belgeler, vergi dairesi yazı cevapları, bilirkişi incelemesi .
... Asliye Ticaret Mahkemesinin ... D İş sayılı dosyası alınıp incelendiğinde, ... İnşaat tarafından işverenler hakkında 30 nolu hakkediş kapsamına giren ilave işlerin tespitinin istenildiği, mahkemece talebin yargılamaya muhtaç olduğu gerekçesi ile tespit talebinin reddedildiği görülmüştür. ... Asliye Ticaret Mahkemesinin ... D İş sayılı dosyası alınıp incelendiğinde, İşverenlerden ... .... AŞ tarafından yüklenici aleyhine inşaatın tespit tarihi itibariyle ile mevcut durumunun ve ... İnşaat tarafından eksik ve ayıplı olarak yapılan işlerin tespitinin talep edildiği, mahkemece taşınmaz başında bilirkişiler vasıtasıyla keşif suretiyle tespit yapıldığı, tespit raporunun sonuç kısmında yüklenici tarafından yapılan eksik ve kusurlu imalatların izolesi, kabule şayan olmayan ve sökülerek yeniden yapılması gereken imalat işçilik ve malzeme bedellerinin 6.034.932,00 TL olduğu yüklenici tarafından işin %82'sinin tamamlandığı yönünde rapor verildiği , rapora karşı yüklenici tarafından itiraz edildiği görülmüştür. ... Asliye Ticaret Mahkemesinin ... D.İş sayılı dosyası alınıp incelendiğinde , Yüklenici tarafından işverenler aleyhine açılan tespit isteminde 10/7/2009 tarihli eser sözleşmesi ile yapılmış olan toplam 31 hakkediş kapsamında tüm işlerin ayrı ayrı tespitinin yapılması ayrıca taraflar arasındaki 10/7/2009 tarihli eser sözleşmesi gereğince ikinci etap işler olarak adlandırılan Maliyet + %5 kar ile ilgili yüklenici firma tarafından satın alınarak şantiye içinde stoklanmış ancak işverenlerce sözleşmesinin haksız feshi sebebiyle imalatta kullanılmamış malzemelerin neler olduğunun ve miktarının, değerinin tespiti istenilmiş mahkemece keşif suretiyle bilirkişiler eşliğinde tespit yapılmış alınan rapor incelendiğinde , 10-29 arası hakkedişlerinin tamamının kontrol ve işveren tarafından imzalanıp kesin hakkedişin yapılabilmesi için ... İnşaata ulaştırılması gerektiği, sözleşmenin feshedilmesinden dolayı ... İnşaata ait olan ekipmanların sahadan taşınması gerektiği , proje revizyonları ve ek ilave yapılan işlerle ilgili oluşacak sorunları çözmek için yerinde gerekirse imalatı yapan taşeronlarında katılacağı detaylı bir tespit yapılması gerekir şeklinde görüş bildirmişlerdir.
Taraflar arasında 10/7/2009 tarihinde eser sözleşmesi imzalandığı, sözleşmenin konusunun ve bedelinin ikinci maddede düzenlendiği buna göre; işverenin mülkiyetinde bulunan ...-... Pafta No ... Ada No ... Parsel No ... 'de bulunan yaklaşık ... metre karelik alanın ... metre karesinde tesis edilecek olan ... Blok ... daireden oluşan konutlar ve sosyal tesisler ile ... araçlık otopark , açık ve kapalı yüzme havuzlarını kapsayan ... metre kare alana sahip "..." inşaat işlerini ;... ... Projesi 1.Etap ...-... Yapım İşleri Sözleşmesi kapsamında müvekkili şirket tarafından projeye göre kazı, ikza, zemin kuvvetlendirme, dolgu, reğlaj ve ilgili taşıma, uzaklaştırma işleri, betornarme inşaatı, iç ve dış duvarlar, dış cephe ankrajlı taş kaplama, ve çatı ankrajlı taş kaplama işleri, elektrik ve mekanik tesisat alt yapıları, daire içi mekanik ve elektrik tesisat işleri alt yapıları, otopark, sosyal tesisler inşaat işleri, konut blokları ortak alanları, merdiven bitirmeleri, alüminyum doğramalar ve daire giriş kapıları, dış çevre bitirimleri, bitkilendirme hariç peyzaj alt yapı işleri ve bu işler kapsamında her türlü ısı ve ses izolasyonlarının eksiksiz ve kusursuz şekilde anahtar telimi yapılmasını kapsadığını, bütün bu işlerin yapılması eksik ve kusurlarının giderilmesinin götürü bedelle anahtar teslimi esasına göre üstlenildiği, etap 1 için belirlenen bedelin 50.527.418,48 TL + KDV olduğu, dış cephe taş işleri, alüminyum doğramalar + cam işleri, bina iç bitirmeleri, mekanik ve elektrik tesisatı , ana cihaz ile diğer işlerin malzeme + işçilik toplamına %5 kar ilave edilerek hesap edileceği bu tutarın sözleşme bedeline ilave edileceği 1.Etap kapsamında belirtilen genel giderlerin yüklenici tarafından verilen işin tamamına ait genel gider listesinden düşülerek ikinci etap tutarının ayrıca yükleniciye ödeneceğinin kararlaştırıldığı, sözleşmenin 3.3.1.maddesinde vergi, resim ve harç giderlerinin yüklenici tarafından ödeneceği yine aynı hususun 3.3.6.maddesinde de tekrarlandığı, 3.5.6.maddesinde sözleşme bedelinin %10 'u tutarında kesin teminat mektubunun işverenlere verilmesi gerektiği, 10.maddesinde yapım işleri şartnamesi 7.3.'e göre iş programının hazırlanacağı bu iş programının sözleşme tarihinden başlayarak 550 takvim günü olacağının kararlaştırıldığı, 10.2.maddesinde sürenin uzatılması ile ilgili hüküm bulunduğu bu hususta yetkinin kontrolöre verildiği, hakkedişlerin sözleşmenin 13.2.maddesinde düzenlendiği, 18.maddesinde sözleşmenin feshinin düzenlendiği buna göre, süre yönünden yüklenicinin temerrüte düşmesi halinde gecikme cezasının düzenlendiği maddenin devamında, yüklenicinin edimlerini ifa etmemesi veya temerrütü halinde işverenin gecikme cezalarını tahsil etmeye, beklemeye veya 15 gün kesin süreli bir ihtarname ile edimlerin ifasına aksi halde sözleşmenin feshedilmiş sayılacağının bildirmeye yetkili olduğunu, işbu her iki halde de işverenin işi üçüncü kişilere yaptırarak bedelini ve tüm menfi müspet zararlarının gecikme cezalarının yükleniciden tahsil edebileceği ve hakkedişlerinden mahsup edebileceği teminatları da nakde çevirebileceği düzenlendiği görülmüştür. Yine şartnamenin 14.3.maddesinde de yüklenicinin yaptığı hizmetler ve sözleşmenin ifasının işverenler tarafından tatminkar bulunmadığı takdirde yüklenici 15 gün takvim süresi verilerek sözleşme şartlarına uyulmaya davet edileceği yerine getirilmediği takdirde sözleşmenin feshedileceğinin düzenlendiği görülmüştür.
İşveren şirketler tarafından ... Noterliğine ait 17/02/2012 tarih ... yevmiye nolu ihtarname ile sözleşmenin feshedildiği görülmüş ihtarname incelendiğinde, yüklenicinin ekonomik acze düşmesi, sözleşmedeki süreye uyulmaması, taşeronların hakkedişlerin ödenmemesi, işçilerin SGK prim borçlarının ödenmemesi gibi nedenler sıralanarak 1.Etap işlerin 10/7/2012 tarihinde feshedilerek tamamen yürürlükten kaldırıldığı ihtar edildiğinin görülmüştür.
Feshin haklı olup olmadığı, yüklenicinin ödenmemiş hakkediş alacağının olup olmadığı, ıslah edilen karşı davadaki talepler açısından işverenler tarafından yüklenici nam ve hesabına ödemeler yapılıp yapılmadığının tespiti için mahallinde bilirkişiler eşliğinde keşif yapılarak rapor alınmıştır.
07/04/2014 tarihli bilirkişi raporu incelendiğinde, taraflar arasında toplam 29 adet hakkediş düzenlendiği, bu hakkedişlerin KDV dahil hesaplanan bedelinin 130.041.271,97 TL olduğu ve bu bedelin ... İnşaata ödendiğinin anlaşıldığını, 29 adet ara hakkediş ve gerekse 30 nolu hakkediş adı altında yapılan işlerle ilgili kesin hesabın çıkartılması için tek tek metrajlarının çıkartılarak hesap yapılması gerektiğinin belirtildiği ancak bilirkişilerce kesin hesabın çıkartılmadığı görülmüştür.
Davalılar tarafından alınan hukuki mütalaa dosyaya sunulmuştur.
Yargıtay ... Hukuk Dairesinin 27/10/2011 tarih ... esas ... karar nolu ilamında da belirtildiği üzere, mahkememizce , işverenlere kesin hesabı çıkartarak dosyaya sunmaları için süre verilmiş, işverenler tarafından hazırlanan kesin hesap dosyaya sunulmuş bir sureti yükleniciye tebliğ edilmiş, yüklenici tarafından işverenlerce hazırlanan kesin hesaba itiraz edildiği görülmüştür.
İşverenler tarafından hazırlanan 24/12/2014 tarihli kesin hesap raporu incelendiğinde; yüklenicinin fiilen çalıştığı dönemin 24/06/2009 - 20/01/2012 arasındaki tarihler olduğunu. 1-29 nolu hakkedişlerin döneminin 24/06/2009-30/11/2011 tarih aralığını kapsadığını, 29-30 numaralı hakkediş döneminin ise 01/12/2011 - 20/01/2012 tarih aralığını kapsadığını, 1-29 hakkediş toplamının KDV dahil 130.041.271,97 TL olup ... inşaata ödendiğini, bu ödemenin yanında haricen ... İnşaata fazladan 3.300.941,81 TL avans ödendiği, yine ... İnşaat adına 3.527.351,62 TL stopaj ödemesinin yapıldığı böylelikle 1-29 döneminde yapılan olan toplam ödeme tutarının fazla avans ödemesi ve stopaj ödemesi de eklenmesi suretiyle 136.869.565,39 TL olduğunu, 29-30 hakkediş toplamı olarak : işveren tarafından kesilen KDV li fatura tutarının 29 hakkediş sonu itibariyle 130.041.271,97 TL olup, bu imalatların içindeki taşeron imalatları toplamının 65.323.624,84 + KDV olduğunu, taşeronların 20/01/2012 tarihine kadar yaptığı ve tümünün kendi raporları ile birlikte vermiş oldukları imalat tutarının KDV dahil 71.808.190,64 TL olduğunu, 01/12/2011- 20/01/2012 tarihi itibariyle taşeronlarının tümünün yapmış olduğu imalatların 30/11/2011 dönemine ait hakkedişlerden çıkartıldığında bulunan farkın KDV dahil 6.484.565,80 TL olduğunu, taşeron final hesabı olduğundan 01/12/2011-20/01/2012 tarihleri arasını kapsayan imalatlara ait ödemelerin kesin hesapta düzeltilen taşeron tutarları düzenlenerek yapılan ödeme toplamının 6.655.361,31 TL , personel ödemesi tutarlarının ise KDV dahil 448.457,50 TL olduğunu, bu ikisinin toplamı olan 7.103.818,81 TL nin doğrudan taşeronlara ve personele müvekkili işveren şirketlerce ödendiğini, buna göre kesin hesabın ; 30 Kasım 2011 'e kadar 29.hakkediş bedeli olarak KDV dahil 130.041.271,97 TL taşeron farkı 29-30 hakkediş ilerleme (KDV dahil) 6.655.361,31 TL , personel maaşları ödemesi 30.hakkediş 448.457,50 TL , 29-30 hakkediş farkı %5 kar payı 355.190,94 TL = 20 Ocak 2012 'ye kadar yapılan tüm imalatlar toplamı 30.hakkediş 137.500.281,72 TL olarak hesaplandığı görülmektedir. İşverenler tarafından hazırlanan kesin hesapta bakiye alacak hesabında yapıldığı görülmüş olup buna göre ; yüklenicinin 30 hakkediş ile KDV dahil alacağının yukarıda da belirtildiği üzere 137.500.281,72 TL olduğu açıklandıktan sonra işverenlerin yaptığı ödemeler ile ayıplı işler tutarının sıralandığı buna göre; işverenlerin ... inşaata 1-29 nolu dönem için avans ve stopajlar dahil olmak üzere (130.041.271,97 TL KDV dahil 1-29 hakkediş ödemesi + 3.300.941,81 TL avans ödemesi + işverenlerce yapılan stopaj ödemesi olan 3.527.351,62 TL = ) 136.869.565,39 TL , 29-30 nolu dönem için taşeron ve personele toplam ( taşeronlara yapılan KDV dahil ödeme 6.655.361,31 TL + personele yapılan 448.457,50 TL = ) 7.103.818,81 TL ödeme , ... inşaatın 1-29 hakkediş dönemlerinde işverenlerce hakkedişin yükleniciye ödenmesine rağmen ... inşaatın taşeronlara 2.572.160,15 TL yi ödemediği belirtilerek bu tutarın işverenlerce tekrar taşeronlara ödenmesi nedeniyle 1-29 nolu dönem için mükerrer ödeme denilerek 2.572.160,15 TL , ayıplı ve eksik işler bedeli 6.034.932 TL zarar miktarı olmak üzere toplam 152.580.476,35 TL olduğunu, bu miktardan 137.500.281,72 TL olarak belirlenen kesin hesap bedeli düşüldüğünde müvekkillerinin yükleniciden 15.080.194,64 TL alacaklı olduğunu belirterek alacak kalemlerinin tablo halinde gösterildiği tespit edilmiştir.
İşverenlerce hazırlanan ve yukarıda özetlenen kesin hesap raporu yükleniciye tebliğ edilmiş yüklenici 27/11/2015 havale tarihli dilekçesi işverenlerce hazırlanan kesin hesaba itiraz etmiştir. İtiraz dilekçesi incelendiğinde, kesin hesap metrajlarının yapılmadığını, teminat ve ihale indirim kesintilerinin sözleşmeye uygun şekilde yapılmadığını, teminatlarını nakde çevrildiğini bu hususun hazırlanan kesin hesapta yer almadığını, ödenen stopaj bedelinin iş bedeli gibi gösterilmesinin doğru olmadığını, vergi yükümlüsü ve sorumlusunun müvekkili olmadığının belirtildiği görülmüştür.
Yüklenici tarafından teminat mektubunun çözdürülerek irat kaydedildiğinin iddia edilmesi üzerine, ...Bankası' na yazılan yazı cevabı incelendiğinde, 10/7/2009 tarih ... sayılı teminat mektubu bedelinin 5.052.741,85 TL olduğunun ve işverenlerin talebi üzerine 20/02/2012 tarihinde bedelinin işverenlere ödendiği bildirilmiştir.
İşverence hazırlanan kesin hesaba yüklenici tarafından itiraz edilmesi nedeniyle (ilk bilirkişi heyeti tarafından verilen raporun yetersiz olması, bilirkişi heyetinden kesin hesabın çıkartılması istenilmesine rağmen bilirkişilerce ölçüm yapılmayarak, kesin hesap hazırlandığından bu bilirkişi heyetinden ek rapor alınmadan yeni bilirkişi heyeti oluşturulmuştur ) mahkememizce oluşturulan yeni bir bilirkişi heyeti ile birlikte taşınmaz başında keşif yapılarak, kesin hesabın çıkartılması ve uyuşmazlık noktaları olarak mahkememizce belirlenen hususlarda rapor tanzim edilmesi istenilmiştir.
26/04/2016 Tarihli bilirkişi kurulu raporu incelendiğinde; bilirkişi heyetince ölçüm ve metraj çalışması yapılarak, harfiyat , fore kazık, kaba inşaat , ince inşaat, elektrik işleri, mekanik işleri tutarları bedelleri ile 01/12/2011-20/01/2012 tarihine kadar ince inşaat işleri taşeron bedeli KDV dahil 6.655.361,31 TL , 01/12/2011-20/01/2012 7'ye kadar personel maaşları ödemesi 448.457,50 TL, 30 nolu hakkediş ince işler %5 kar ( 2.Etap işler maliyet + işçilik + %5 kar esasına göre kararlaştırıldığından 6.655.361,31 + 448.457,50 TL nin toplamı olan 7.103.818,81 TL nin %5'i olarak hesaplanan ) 355.190,94 TL olmak üzere kesin hesap toplamı olan 136.750.973,92 TL olarak bilirkişilerce hesaplanmıştır. Bilirkişilerce, ... İnşaat'a yapılan ödemeler icmali kapsamında; ... İnşaata 1-29 nolu dönem için avans ve stopajlar dahil olmak üzere (130.041.271,97 TL KDV dahil 1-29 hakkediş ödemesi + 3.300.941,81 TL avans ödemesi + işverenlerce yapılan stopaj ödemesi olan 3.527.351,62 TL = ) 136.869.565,39 TL ödendiğini, yüklenici nam
ve hesabına 1/12/2011 - 20/01/2012 kadar ince inşaat işleri kapsamında taşeronlara 9.227.521,96 TL (6.655.361,31 TL + 2.572.160,15 TL=9.227.521,96 TL ) , yine nam ve hesaba aynı tarihlere kadar personel maaşları ödemesi kapsamında 448.457,50 TL ödendiğini , hatalı işler bedellerinin ise 6.034.932,00 TL olmak üzere toplam 152.580.476,85 TL olduğunu, KDV dahil 136.869.565,39 TL nin ödendiği yönünde taraflar arasında çekişme bulunmadığını, taraflar arasındaki anlaşmazlığının 30.hakkedişte toplandığını, sonuç olarak 152.580.476,85 TL - 136.750.973,92 TL = 15.829.502,93 TL yüklenicinin işverenlere borcunun bulunduğu sonucuna varıldığı görülmüştür.
Yüklenici tarafından bilirkişi raporuna itiraz edilmesi üzerine aynı bilirkişi heyetinden alınan 03/04/2017 tarihli ek rapor dosyaya bırakılmıştır. Sözleşmenin feshinin haklı olup olmadığı yönünden bilirkişilerin kök raporda , tarafların 19/12/2011 tarihinin vade tarihi olarak yani iş bitim tarihi olarak kararlaştırdıkları, davalının sözleşmeyi 17/02/2012 tarihinde feshettiği , işin 19/12/2011 tarihine kadar tamamlanmadığı, dolayısıyla feshin haklı olduğu sonucuna varıldığını, bu kanaate yüklenici tarafından itiraz edildiğini, itirazında işverenlerin proje ve şartnamelerinde sürekli değişikliğe gittiğini bu nedenle değişiklik sürelerinin vadeye eklenmesi gerektiğini, ihtar çekilmeden ve süre tanınmadan sözleşmenin feshinin mümkün olmadığını itiraz nedeni olarak bildirdiklerini, sözleşmenin 11.5.maddesinde işverenden kaynaklanan gecikme halinde süre uzatım verilmesi gerektiğini, 14.3.maddesinde işveren tarafından feshedilmeden önce 15 günlük süre tanınacağının yazılı olduğunu, mahkemece 15 günlük süre tanınmasının zorunlu olduğu kanaatine varılması halinde feshin haksız olduğu sonucuna varıldığının, ayıplı işler bedelinin 6.034.932,00 TL olduğunu, işverenin yükleniciye fazladan 3.300.941,81 TL avans ödediğini, yine yüklenici namına 3.527.351,62 TL stopaj ödemesinin yapıldığını, işveren tarafından taşeronlara ödeme yapıldığını, sonuç itibariyle kök rapordaki kanaatlerinde bir değişiklik olmadığını belirttikleri görülmüştür.
Ek rapora karşı yüklenici tarafça itiraz edilmiştir, itiraz dilekçesi kapsamında işverenlerce çözdürülen kesin teminat mektubu bedelinin irat kaydedilip edilmediği yada yüklenicinin borcundan düşülüp düşülmediği ve vergi stopajının işverence ödenmediği iddiası ile işveren vekillerinden bu hususlarda yazılı açıklama yapmaları istenilerek dilekçeler dosyaya bırakılmıştır. Yapılan yazılı açıklama akabinde ilgili vergi dairelerine yazı yazılarak stopaj ödemelerinin yapılıp yapılmadığı ve kimin tarafından yapıldığı sorularak yazı cevapları dosyaya bırakılmıştır.
25/01/2018 tarihli duruşmada alınan ara karar ile, Ek ve kök raporda çelişkiler olduğuve hüküm kurmaya yeterli olmadığı görülmekle, A)Davacı-karşı davalı ... İnşaat tarafından avans teminat mektubu olarak verilen teminat mektupları ile bunların hangilerinin işveren tarafından paraya çevrildiği yönünde açıklama yapmaları için her iki taraf vekiline bir hafta kesin mehil verilmesine, B) Davacı - karşı davalı hakkediş kapsamında alacağını, davalı - karşı davacı ise davacı nam ve hesabına ödemeler yapıldığı, ayıplı işleri başkasına yaptırdığı iddiasıyla alacak talebinde bulunduğundan ek ve kök raporda çelişki olmakla, davacının hakkedişler kapsanmında alması gereken ve davacıya hakkedişler kapsamında ödenen miktarın tespitinden sonra davalının davacı adına yaptığı itirazlar , ayıplı ve eksik işler bedeli , fazla avans verilip verilmediği hususları tespit edilerek kesin hesabın çıkartılmasının istenilmesine, Ayrıca, Kesin teminat mektubunun davalı tarafça nakde çevrildiği, uyuşmazlık konusu olmayıp , davalı taraf kesin teminat mektubu bedelini davacının borçlarına mahsup ettiğini , davacı ... İnşaat vekili ise kesin teminat mektubu bedelinin işveren tarafından irat kaydedildiğini iddia etmesi nedeniyle bu husus yönünden de inceleme yapılarak kesin teminat mektubu bedelinin irat mı kaydedildiği yoksa borca mı mahsup edildiğinin tespiti, yine avans teminat mektupları paraya çevrilmiş ise hakkedişlerden avans kesintisi yapılıp yapılmadığı husununu tespit edilerek mükerrer avans kesintisi olup olmadığı, daha önceki raporlarda mükerrer hesaplar bulunduğu görülmekle, kesin hesabın hüküm vermeye elverişli şekilde gerekçeli olarak çıkartılması, ayrıca vergi stopaj ödemeleri yönünden de ... İnşaat tarafından yapılan ödemeler değerlendirilerek ek rapor tanzim edilmesinin istenilmiştir.
Bilirkişi kurulu 05/4/2018 tarihli ikinci ek raporunda ; sözleşmenin haklı- haksız feshi terditli olarak irdelenmiş olarak mahkemenin takdirine bırakılmış 30/06/2009 tarihli ... sayılı avans teminat mektubunun tahsil edilmeyerek bankaya iade edildiğini ... Bankası AŞ ye ait 10/7/2009 tarih ... sayılı 5.052.741,85 TL tutarlı kesin teminat mektubunun işveren tarafından nakde çevrildiği, yükleniciye yapılan ödemeler kapsamında 1-29 hakkediş bedeli olarak KDV dahil 130.041.271,96 TL , işverenler tarafından yüklenicinin nam ve hesabına taşeronlara yapılan ödeme toplamı 9.227.521,46 TL , davacıya ödenen fazla avans miktarı 3.300.941,81 TL , yüklenicinin nam ve hesabına ödenen vergi miktarı 3.527.351,62 TL , yüklenici nam ve hesabına işçi/ personel ödeme miktarı 448.457,50 TL olmak üzere ödeme miktarının 146.545.544,35 TL olduğunu ,ayıp ve eksik işler bedeli olan 6.034.932 TL nin ilavesiyle yükleniciye yapılan toplam ödeme miktarının 152.580.476,85 TL olduğunu 30 nolu hakkediş dahil toplam hakkediş bedelinin KDV dahil 136.750.973,92 TL olarak belirlendiğini, (152.580.476,85 -136.750.973,92 = ) 15.829.502,93 TL olup, bu miktarda da çözdürülen kesin teminat mektup bedeli olan 5.052.741,85 TL nin mahsubu ile ... İnşaatın borç miktarının 10.776.761,08 TL olarak belirlendiği görülmüştür.
Taraflar arasında imzalanan sözleşmeye ve şartnameye göre, işverenlerin sözleşmeyi feshetmeden önce yükleniciye 15 gün kesin süreli bir ihtarname göndermeleri gerekirken işveren tarafından bu süreye uyulmaksızın sözleşmenin feshedilmesi nedeniyle , sözleşmenin haksız feshedildiği sonucuna varılmıştır. Sözleşmenin 18.3.maddesinde ihtarsız fesih hali düzenlenmiş olup buna göre "işverenin katile yönetim sistemi prosedürlerine göre, yüklenicinin işveren tarafından periyodik olarak değerlendirmelerinde, performansının yetersiz bulunduğunu raporlanması halinde , işbu sözleşmeyi işveren hiçbir ihtara , hüküm ve karara gerek kalmaksızın feshedebilir. " denilmiş olup, maddede belirtildiği şekilde periyodik olarak yüklenicinin denetlenerek performansının yetersiz olduğunun raporlanmadığı, bu hususta dosyaya herhangi bir delil ibraz edilmediği anlaşıldığından bu maddeye göre ihtarsız fesih halinin oluşması mümkün değildir. Ancak 18.1.maddede düzenlenen ihtarlı fesih yapılması mümkündür. Davalı tarafça da usulüne uygun ihtar yapılmaksızın sözleşme haksız feshedilmiştir. İşverenler vekili ayıp ve eksik iş bedelleri kapsamında 6.034.932,00 TL yükleniciden alacakları olduğunu iddia etmiş ise de sözleşme işveren tarafından haksız fesih edilmiş olup feshe dair ihtarname incelendiğinde ayıp ve eksik iş iddiasına ilişkin bir nedene yer verilmediği görülmüştür.
Eser sözleşmelerinde ayıp nedeniyle iş sahibinin seçimlilik hakları 475.maddede düzenlenmiş olup, eksik iş nedeniyle nama ifa ile ilgili düzenleme ise, BK nun 113.maddesinde düzenlenmiştir. İşverenin ayıp ve eksik iş bedellerini talep edebilmesi için yükleniciyi temerrüte düşürmesi ve sözleşmeyi haklı olarak feshetmesi gerekmektedir. Yüklenicinin ayıba karşı tekeffül borcunun gerçekleşmesinin şartlarının birini de eserin tamamlanarak iş sahibine teslim edilmiş olması gereğidir. Yüklenici işi teslim etmeden, davalı tarafça sözleşme haksız olarak feshedildiğinden, yükleniciye işi tamamlama imkanı verilmeden bu şart gerçekleşmemiştir, dolayısıyla yüklenicinin ayıba karşı tekeffül sorumluluğu bulunmamaktadır. Sözleşmenin işverence feshinin haksız olduğu sonucuna varıldığında işverenlerin ayıp ve eksik işlerin başkasına yaptırıldığı iddiasından dolayı yükleniciden talepte bulunamayacağı sonucuna varılmıştır ayrıca yine sözleşmenin haksız feshi nedeniyle kesin teminat mektubunun irat kaydedilemeyeceği sonucuna varılarak çözdürülen 5.052.741,85 TL teminat mektubu bedelinin yüklenicinin borçlarından mahsubu gerekmektedir. Buna göre, işverenler tarafından yükleniciye yapılan ödemeler toplamı olarak;1-29 hakkediş bedeli olarak KDV dahil 130.041.271,96 TL, işverenler tarafından yüklenicinin nam ve hesabına taşeronlara yapılan ödeme toplamı 9.227.521,46 TL , davacıya
ödenen fazla avans miktarı 3.300.941,81 TL, yüklenicinin nam ve hesabına ödenen vergi miktarı 3.527.351,62 TL , yüklenici nam ve hesabına işçi/ personel ödeme miktarı 448.457,50 TL olmak üzere ödeme miktarının 146.545.544,35 TL olup, işverenler tarafından hazırlanan kesin hesap icmalinde kesin hesap miktarı olarak belirlenen 137.500.281,72 TL (bilirkişiler tarafından kesin hesap miktarı 136.750.973,92 TL olarak belirlenmiş ise de işverenler tarafından kesin hesap miktarı 137.500.281,72 TL olarak belirlendiğinden işverenler tarafından belirlenen kesin hesap miktarı esas alınmıştır) ve haksız yere çözdürülen kesin teminat mektubu bedeli olan 5.052.741,85 TL nin mahsubu neticesinde işverenlerin yükleniciden 3.992.520,78 TL alacağı bulunduğu sonucuna varılmıştır.
Tüm bu nedenlerle, toplanan deliler alınan bilirkişi raporları ve yukarıda yapılan açıklamalara göre; 1-29 nolu hakkediş bedelleri yönünden taraflar arasında uyuşmazlık bulunmayıp, uyuşmazlık 30 nolu hakkedişte toplanmaktadır. Bilirkişiler vasıtasıyla kesin hesap yapılmıştır, yapılan kesin hesap sonucunda, yüklenicinin işverenlerden herhangi bir kesin hesap alacağı kalmadığından davacı - karşı davalının davasının reddine, davalılar -karşı davacıların davasının kısmen kabulü ile 3.992.520,78 TL nin bu miktarının 300.000 TL sinin ilk karşı dava tarihi olan 04/5/2012 geri kalan kısmına ise talep dikkate alınarak, ıslah yoluyla yapılan karşı dava dilekçesinin karşı tarafa tebliğ tarihi olan 05/03/2013 tarihinden itibaren avans faizi ile birlikte alınarak davalılar - karşı davacılara verilmesine, birleşen davanın konusunun inşaat sahasına yapılan müdahalenin önlenmesi olup, yukarıda anlatılan olayların cereyan ediş tarzına göre el atmanın önlenmesi talebi açısından yüklenicinin artık hukuki yararı kalmadığından birleşen dava yönünden hukuki yarar yokluğundan usulden reddine karar vermek gerekmiştir. Feshin haksız olması nedeniyle birleşen davanın açılmasına işverenler sebep olduğundan birleşen davada davacı lehine vekalet ücretine ve yargılama giderine hükmedilmiştir.
HÜKÜM : Yukarıda izah edilen sebep ve gerekçelere göre;
A- Asıl dava yönünden ,
1-Davacı - karşı davalının davasının reddine,
a)Davalılar- karşı davacılar vekille temsil edildiğinden 10.750,00 TL vekalet ücretinin davacı -karşı davalıdan alınarak davalılar - karşı davacılara verilmesine,
b)Davacı- karşı davalı tarafından yapılan yargılama giderlerinin kendi üzerinde bırakılmasına,
c)Bu dava sebebiyle 35,90 TL karar ve ilam harcı alınması gerektiğinden peşin alınan 1.485,00 TL den mahsubu ile fazla alınan 1.449,10 TL nin talep halinde davacı -karşı davalıya verilmesine,
2-Davalılar - karşı davacıların davasının kısmen kabulü ile, 3.992.520,78 TL nin ( bu miktarın 300.000 TL sine 4/5/2012 , geri kalan kısmına ise 5/03/2013 tarihinden itibaren uygulanacak ) avans faizi ile birlikte davacı - karşı davalıdan alınarak davalılar - karşı davacılara verilmesine,
3-Davalılar - Karşı davacıların fazla taleplerinin reddine,
a)Davalılar - karşı davacılar vekille temsil edildiğinden 105.125,21 TL vekalet ücretinin davacı - karşı davalıdan alınarak, davalılar - karşı davacılara verilmesine,
b)Davacı- karşı davalı vekille temsil edildiğinden 125.200,00 TL vekalet ücretinin davalılar -karşı davacılardan alınarak davacı- karşı davalıya verilmesine ,
c)Davacı - karşı davalı tarafından yapılan 21.776,50 TL yargılama giderinin kabul ve ret edilen oranlara göre takdir edilen 15.896,00 TL nin davalılar- karşı davacılardan alınarak davacı - karşı davalıya verilmesine, bakiyesinin kendi üzerinde bırakılmasına,
d)Davalılar- karşı davacılar tarafından yapılan 20.927,15 TL TL yargılama giderinin kabul ve ret edilen oranlara göre takdiren 5.539,41 TL nin davacı- karşı davalıdan alınarak davalılar- karşı davacılara verilmesine bakiyesinin kendi üzerinde bırakılmasına,
e)Taraflarca yatırılan gider avansından kullanılmayan kısmın ilgilisine iadesine,
g)Davalılar- karşı davacılar tarafından yatırılan (Karşı Davada : 4.455,00 TL + Islahla : 252.408,77 TL =) 256.863,77 TL peşin harcın davacı- karşı davalıdan alınarak davalılar -karşı davacılara verilmesine,
ı)Bu dava sebebiyle 272.729,09 TL karar ve ilam harcı alınması gerektiğinden peşin alınan (Karşı Davada : 4.455,00 TL Islahla : 252.408,77 TL) 256.863,77 nin mahsubu ile bakiye 20.320,32 TL nin davacı - karşı davalıdan alınarak hazineye irat kaydına ,
B - Birleşen dava yönünden,
1-Davacının, birleşen davadaki talepleri yönünden hukuki yararının kalmaması nedeniyle davanın dava şartı yokluğundan usulden reddine,
a)Davacı vekille temsil edildiğinden 2.180,00 TL vekalet ücretinin davalılardan müştereken ve müteselsilen alınarak davacıya verilmesine,
b)Davacı tarafından yapılan 60,35 TL masrafın davalılardan müştereken müteselsilen alınarak davacıya verilemesine,
c)Davalı tarafından herhangi bir yargılama gideri bulunmadığından bu konuda karar verilmesine yer olmadığına,
d)Davacı tarafından yatırılan gider avansından kullanılmayan kısımın davacı tarafa iadesine ,
e)Bu dava sebebiyle 35,90 TL karar ve ilam harcı alınması gerektiğinden peşin alınan 148,50 TL den mahsubu ile fazla alınan 112,60 TL nin talep halinde davacıya verilmesine,
Taraf vekillerinin yüzlerine karşı, kararın tebliğinden itibaren iki hafta içerisinde İstanbul Bölge Adliye Mahkemesine İstinaf Kanun yolu açık olmak üzere oybirliği ile verilen karar açıkça okunup anlatıldı. 29/11/2018
Başkan ... Üye ... Üye ... Katip ...
HARÇ BEYANI ESAS DAVA
1.485,00 TL P.H
35,90 TL İ.H.
1.449,10 TL İadesi gereken harç
HARÇ BEYANI KARŞI DAVA
272.729,09 TL İ.H,
256.863,77 TL P.H
20.320,32 TL B.İ.H.
DAVACI - KARŞI DAVALI SARFI
20.750,00 TL Bilirkişi ücreti
1.026,50 TL Tebligat ve tezkere
21.776,50 TL
DAVALILAR - KARŞI DAVACILAR SARFI
21,15 TL ilk masraf
20.750,00 TL Bilirkişi ücreti
156,00 TL Tebligat ve tezkere
20.927,15 TL
HARÇ BEYANI BİRLEŞEN DAVA
148,50 TL P.H
35,90 TL İ.H.
112,60 TL İadesi gereken harç.
BİRLEŞEN DAVA DAVACI SARFI
24,45 TL İlk Masraf
35,90 TL Karar
60,35 TL