T.C.
İSTANBUL
18. ASLİYE TİCARET MAHKEMESİ
ESAS NO: 2014/679 Esas
KARAR NO: 2021/71
DAVA: Eser Sözleşmesinden Kaynaklı Bakiye Hakediş Bedeli ile Çözdürülen Teminat Mektubu Bedellerinin Tahsili
DAVA TARİHİ: 12/04/2012
KARAR TARİHİ: 28/01/2021
DAVA: Dava dilekçesini veren ...Ltd. Şti vekili 12/04/2012 tarihli dava dilekçesinde; müvekkili şirket ile davalı kurum tarafından İstanbul Sismik Riskinin Azaltılması ve Acil Durum Hazırlık Projesi kapsamında ihalesi yapılan "Eğitim yapıları yeniden yapım inşaatı" (...) sözleşme paketi ile ...İlköğretim okulu ve...İlköğretim Okulu yıkım ve yeniden yapım işinin ihale neticesinde müvekkilinde kalması nedeniyle taraflar arasında 10/03/2011 sözleşme imzalandığını, sözleşmeye göre işin süresinin 270 gün olduğunu, 17/03/2011 tarihinde her iki okul için de yer tesliminin yapıldığını ancak müvekkili firmanın yüklenici olarak inşaat çalışmalarını okulların tam olarak boşaltılmamış olması ve diğer sebeple fiili olarak geç başlamak zorunda kaldığını, müvekkilinin işe başlamasından bir süre sonra, davalının vermek zorunda olduğu proje detaylarının uzun süre netleşmemesi, inşaat ruhsatlarının alınamaması, davalı tarafından ödemelerin geç yapılması gibi müvekkili firmadan kaynaklanmayan sebeplerle gecikmeler yaşandığını, sözleşmeye göre betonarme imalatlar için işin süresinin yer tesliminden itibaren 150 takvim günü olduğunu, yukarıda belirtilen sebeplerle bir miktar da süre uzatımı verildiğini, süre uzatımının yetersiz olmasına rağmen müvekkilinin elinden gelen gayreti gösterdiğini ancak davalı tarafın İstanbul ... Noterliğinden 30/12/2011 tarihinde keşide ettiği ...yevmiye numaralı ihtarname ile işin süresi sona ermeden ve tek tarafı olarak sözleşmesi feshettiğini bildirdiğini, feshin haksız olduğunu, fesih gerekçesinin kısaca "işin süresinde bitirilemeyeceğinin anlaşılması" şeklinde olduğunu, oysa işin gecikmesinde müvekkili firmanın bir kusurunun bulunmadığını, öncelikle müvekkili firmaya fiili olarak yer tesliminin geç yapıldığını, proje detaylarının netleşmesinin zaman aldığını, verilen süre uzatımının çok kısa olduğunu, ayrıca davalı tarafından alınması gereken inşaat ruhsatlarının da alınmadığını, inşaat ruhsatı alınmadan müvekkili firmanın işe başlamasının hukuken mümkün olmadığını, bu nedenlerle sözleşmenin davalı tarafça feshinin haksız olduğunu, kaldı ki sözleşmenin özel şartlarının 46. Maddesine göre davalı tarafın sözleşmeyi fesih etmeden önce sözleşmenin fesih edileceği konusunda müvekkili firmaya uyarı yapması gerektiğini, uyarı yapılmadan sözleşmenin fesih edildiğini, daha sonraki ek süre uzatım taleplerinin kabul edilmediğini, oysa davalı tarafın benzer işi yapan başka firmalara ek süre verdiğini, davalı kurumun müvekkili firmaya karşı kötü niyetli olduğunu, öte yandan feshin son çare olmasına rağmen davalı tarafın bu ilkeye uygun davranmadığını, taraflar arasındaki sözleşmenin genel şartlarının 46.maddesine göre işin süresi sona erdiği halde işin tamamlanmadığı durumlarda dahi işin müvekkili firmaya tamamlatılması fakat gecikmeden dolayı ceza uygulamasının mümkün olduğunu, ancak davalı firmanın fesih yolunu seçtiğini, fesih hakkının bulunduğunun kabul edilmesi halinde sözleşmenin 46.maddesinin bir anlamının kalmadığını, davalı tarafın fesih sebeplerinin sözleşmeye ve hukuka aykırı olduğunu, fesih kabul etmediklerini Bakırköy ... Noterliğinden keşide ettikleri 12/01/2012 tarih ... yevmiye numaralı ihtarname ile bildirdiklerini belirterek sözleşmenin feshinin davalı tarafça haksız olduğunun tespiti ile , buna göre müvekkili firmanın söz konusu paket kapsamında yaptığı işlerin bilirkişi marifeti ile tespit edilerek, davalı tarafından halen ödenmemiş olan, yapılan imalat bedellerinden bakiye kalan alacağı olan 600.000,00TL'nin davalıdan alınarak müvekkiline verilmesine ve sözleşmenin davalı tarafça haksiz feshinden dolayı müvekkili firma tarafından davalıya verilen teminatların kesintisiz olarak müvekkiline iadesine karar verilmesini talep ve dava etmiştir.
CEVAP : Davalı vekili cevap dilekçesinde ; müvekkilince sözleşmenin feshinin haklı olduğunu, davacının sözleşme nedeni ile sözleşmesel ve yasal kesintiler sonrasında idare nezdinde bakiye alacağı kalmadığı gibi müvekkili idarenin yükleniciden alacağı bulunduğunu, bu alacağın tahsilinin de ancak idarelerinde bulunan mevcut avans ve kesin teminat mektuplarının nakde çevrilmesi durumunda mümkün olacağını, okulların tam olarak boşaltılmadığı ve diğer sebeplerle fiili olarak işe geç başlanıldığı iddiasının gerçek dışı olduğunu, söz konusu sözleşmenin 10 Mart 2011 tarihinde 7.811.000,00TL götürü bedel esaslı olarak imzalandığını, sözleşmeye göre işin süresinin işe başlama talimatı tarihinden itibaren 270 takvim günü olduğunu, betonarme imalatların (temel + tüm + kat betonları) tamamlama tarihinin ise işe başlama talimatı tarihinden itibaren 150 takvim günü olduğunu,... kapsamında ihale edilen, işlerin kontrolünün ... Uluslararası Satın Alma usüllerine göre seçilen tam yetkili müşavir firmalarca yürütüldüğünü, inşaatın kontrol ve teknik sorumluluğunun ... Mimarlık (Türkiye) ortak girişimi tarafından üstlenildiğini, söz konusu okullardan ...okulu ile ilgili işe başlama talimatının 17 Mart 2011 tarihinde verildiğini ancak okulun geç boşaltılmasından ötürü fiilen 25 Mart 2011 tarihinde işe başlandığını, bu durumun günlük raporlardan anlaşıldığını, verilen 9 günlük süre uzatımı sonrasında işin bitim tarihinin 21 Aralık 2011 olduğunu, ...İlköğretim Okulu'nda ise işe başlama talimatının 17 Mart 2011 tarihinde verildiğini okulun geç boşaltılmasından dolayı yüklenicinin 28 Mart 2011 tarihinde işe başladığını, verilen 12 günlük süre uzatımı sonrasında revize işin bitim tarihinin 24 Aralık 2011 olduğunu, okulun boşaltıldığı tarihlerin müşavir, okul müdürü ve yüklenici ile yapılan tutanaklar ile kayıt altına alındığını, verilen süre uzatımlarının yeterli olduğunu, proje detaylarının uzun süre netleşmediği iddiasının yersiz olduğunu, sözleşme ekinde davacıya verilen projelerin uygulama projeleri olup, her türlü detayı da içerdiğini, ayrıca sözleşmenin özel inşaat şartnamesi A-Sözleşme ihtiyaçları/2.inşaat dökümanları kısmında tüm proje ve dökümanların titizlikle inceleneceği, işlerin zamanında tamamlanmasını engelleyebilecek herhangi bir eksiklik ve/veya tutarsızlık tespit edilmesi durumunda, işe başlama talimatını takip eden 30 gün içerisinde bu durumun giderilmesi amacıyla proje müdürüne müracaat edilmesi gerektiği hususunun açık bir şekilde yer aldığını, davacının basiretli tacir olarak bu hususları başlangıçta ön görememişse kendi kusurundan kaynaklanmış herhangi bir gecikmenin sonucuna da kendisinin katlanması gerektiğini, bu hususta davacı tarafından teslim öncesi müşavir nezdinde yaptığı bir baş vurusunun da bulunmadığını, davacının inşaat ruhsatlarının alınmaması iddiası yönünden ise; sözleşmenin inşaat işleri özel teknik şartnamesi A-Sözleşme ihtiyaçları yasal izinler kısmı 15.maddesine göre sözleşme paketi kapsamında yer alan okullara ilişkin inşaat ruhsat süreçlerinde Bakırköy... okulu yönünden ihale öncesinde avan proje onayı için... Belediyesine yapılan başvurunun red edildiğini, bunun üzerine idare tarafından 20 Temmuz 2010 tarihinde kamulaştırma davası açıldığını, Bakırköy ...Asliye Hukuk mahkemesinin 28 Mart 2011 tarihli... esas, ... karar sayılı kararı ile davayı red ettiğini, kararın temyiz edildiğini ancak inşaat ruhsatının alınmamasının sahadaki işlemin ilerlemesini engellemediğini, ...okulu yönünden ihale öncesinde belediyeden avan proje onayı alındığını ancak Danıştay 6.Dairesinin 2010/6413 sayılı kararı ile imar planının yürütülmesinin durdurulmuş olması nedeni ile bu okul için inşaat ruhsatı alınamadığını, bununla birlikte inşaat ruhsatı alınmamasının sahadaki işlerin ilerlemesinin engellemediğini zira yüklenicinin inşaat ruhsatını almaması nedeni ile faaliyetini durdurmadığını, sahadaki işlere devam ettiğini zira ... Okulu'nda 15/06/2011 tarihinde saha grobeton hazır hale getirildiğini 27/06/2011 tarihinde döküldüğünü, diğer okul açısından 02/06/2011 tarihinde döküldüğünü ve temel donatı imalatına başlandığını, davacının ödemelerin geç yapıldığı iddiası yönünden ise müvekkilinin bu konudaki yükümlülüklerini eksiksiz yerine getirdiğini, gerek avans gerekse hak ediş ödemelerini zamanında yaptığını, 1 nolu hak edişini 18/08/2011 tarihinde müşavire sunduğunu incelenerek 28/02/2011 tarihinde uygun bulunan hak edişin ödemesinin 25/08/2011 tarihinde yapıldığını, 2 nolu hak edişin 18/10/2011 tarihinde sunulduğunu 21/10/2011 tarihinde incelemenin yapıldığını eksikliklerin giderilerek hak edişin tekrar 24/10/2011 tarihinde sunulduğunu 25/11/2011tarihinde onaylanarak 03/11/2011 tarihinde ödendiğini, 3 nolu hak edişin 28/11/2011 tarihinde sunulduğunu 02/12/2011 tarihinde yüklenici hak edişte ki eksiklerin giderilmesi için iade edildiğini, süre uzatımlarının yetersiz olduğu iddiasının tamamen soyut iddialardan ibaret olduğunu, betonarme imalatının tamamlanması için ön görülen sürenin işe başlama talimatının 150 gün olduğunu, geç teslim nedeni ile... okulu yönünden 9 gün, diğer okul yönünden 12 gün süre uzatım verildiğini, müşavir tarafından davacının sahada yeterli çalışmaları göstermediği hatta zaman zaman sahada hiç çalışma olmadığı yönünde uyarılarının bulunduğunu, bu konuya ilişkin toplantı tutanaklarının da mevcut olduğunu, davacı firmanın müvekkili nezdinde ki hak edişlerini zaman zaman davacının borçları nedeni ile haciz ve tedbirlerde konulduğunu, bu arada davacının Çorlu ... asliye Hukuk Mahkemesinin ... esas sayılı dosyasından iflas ertelemesine ilişkin tedbir kararı da verildiğini, her iki okulda toplam sürenin tamamının kullanılmış olmasına rağmen betonarme karkas imalatında ilerlemenin %50'ye bile uluşmadığı, yine her iki okulda toplam sürenin kullanılmış olmasına rağmen tüm sözleşme kapsamındaki işlerin ilerleme oranının %20 bile olmadığını, son 45 gün içinde her iki okulda yapılan imalatların yok denecek kadar az olduğunu, bazı günler hiç çalışma yapılmadığını, mevcut gecikmelerin telafisine ilişkin yeterli malzeme ekip ve ekipmanın bulunmadığını, müşavir tarafından sunulan haftalık raporlardan da işteki ilerleme düzeyinin düşük olduğunu, tüm bu nedenlerle sözleşmenin fesih edilmek zorunda kalındığını, işin okul inşaatı olması nedeni ile söz konusu okullarda eğitim gören öğrencilerin ve ailelerinin daha fazla mağdur olmaması için okul inşaatlerinin acilen tamamlanmasında kamu yararı olduğu göz önüne alınarak işin ivedilikle tamamlanabilmesi için sözleşmenin fesih edilerek, söz konusu işlerle ilgili yeniden ihale yapılmak zorunda kalındığını, sözleşmeye göre müvekkilinin tek taraflı fesih hakkının bulunduğunu, davacı yüklenicinin sözleşmenin başlarında işi durdurmayıp yukarıda belirtildiği şekilde çalışmasını sürdürmesi nedeni ile inşaat ruhsatlarının davalı tarafından alınmaması nedeni ile, davacının işe başlamasının hukuken mümkün olmadığı iddiasının dinlenemeyeceğini, betonarme imalatlarının tamamlanma tarihinin 150 takvim günü olduğunu,...okulu açısından 22/08/2011 , ... okulu içinse 28/11/2011 tarihinden itibaren betonarme gecikme cezası keserek, tüm işin teslim süresi olan hedeflenen tamamlanma süresine kadar idare tarafından yüklenicinin işi bitirmesinin beklenildiğini buna rağmen davacı tarafça ilerleme kayıt edilemediğini, tüm inşaat süresi kullanıldığı halde betonarme imalatlarının dahi tamamlanamadığını, sözleşmenin 46.maddesinin bu olayda uygulanmasının mümkün olmadığını zira fesih olan sözleşme konusu işin tamamlanamadığının açık olduğunu, 100 günlük cezalı çalışan sürelerin bitiş tarihlerini cevap dilekçesinde gösterildiğini, fesih tarihinde 100 günlük toplam ceza limitininde dolduğunu, fesihten sonra müşavir firma tarafından davacının hesabının çıkartıldığını, onay için davet edilmesine rağmen onaydan imtina edildiğini, idare tarafından İstanbul ... Asliye Hukuk Mahkemesinin... değişik iş esas, Bakırköy ...Asliye Hukuk Mahkemesinin ... d.iş sayılı dosyasından tespit davaları açıldığını, alınan raporlarda sahanın ve yapılan imalatların durum ve miktarının bilirkişi raporu ile açıklandığını, davacıya verilen yüklü avanslara rağmen süresinde işin yapılmadığını, davacının kendi işçilerine ücretlerini ödememesi nedeni ile 27/12/2011 tarihinde iş sahasında işçilerin olay çıkarttığını, bir kısım malzemeyi yaktıklarını, itfaiye ve polis ekiplerinin olay yerine geldiğini, sözleşme kapsamında fesih hak edişinde tahakkuk eden tutardan yasal ve sözleşmesel kesintiler sonrasında davacının alacağının kalmadığını, müvekkilinin alacaklı duruma geçtiğini, müvekkilinin bakiye alacağı olması nedeni ile teminat mektuplarının da iadesinin mümkün olmadığını, avans ve kesin teminat mektuplarının nakde çevrilmesi için bankaya başvurulduğunu, iflas erteleme tedbiri nedeni ile bu taleplerinin red edildiğini belirterek açılan davanın reddine karar verilmesini istemiştir.
DELİLLER VE GEREKÇE : Dava eser sözlemesi kapsamında davalı tarafından yapılan feshin haksız olduğunun tespiti ile bakiye hak ediş alacağı, sözleşme kapsamında yüklenici tarafından verilen teminat mektuplarının kesintisiz iadesi talebine ilişkindir.
DELİLLER : 10/03/2011 tarihli sözleşme ve eki şartnameler, hak ediş dosyaları, mahkeme ve icra dairelerinden idareye gelen tedbir ve haciz ihbarnameleri, iflas erteleme tedbir kararı, İstanbul ... Asliye Hukuk Mahkemesine ait ... d.iş, Bakırköy ... Asliye Hukuk mahkemesinin... d.iş sayılı dosya, Bakırköy ... Asliye Hukuk Mahkemesine ait... D.iş sayılı dosya, teminat mektuplarının nakde çevrilmesine ilişkin talep yazısı, okulların proje onayları , davacı yüklenici- müşavir yazışmaları, okullarla ilgili bilgi edinme başvuruları ve şikayetler, taraflara ait ticari defter ve belgeler, işin kontrolörlüğünü üstlenen ...Mimarlık tarafından inşaatın seviyesini gösteren tüm evrak ve belgeler, keşif ve bilirkişi incelemesi.
Davalı tarafından davacıya gönderilen İstanbul ... Noterliğinin 30 Aralık 2011 tarih ... yevmiye numaralı ihtarnamesi ile, verilen süre uzatımlarına rağmen betonarme karkas imalatının %50'ye bile uluşmadığı, son günlerde çalışma olmadığı, gecikmenin telafisine yönelik sahada malzeme ve ekip bulunmadığı, davalı tarafın işçilerinin ücretini ödeyemediği bu konuda hak ediş alacaklarına tedbir ve haczi konulduğu, okulda öğrenim gören öğrencilerin mağdur olduğu, bildirilerek sözleşmenin 56.5.maddesi gereğince bu yazının tevdinden itibaren 14 gün sonra inşaat sahasından çıkılması, belirtilerek sözleşmenin 56.maddesi uyarınca fesih edildiğinin ihtar edildiği görülmüştür.
İstanbul ... Asliye Hukuk Mahkemesine ait... d.iş sayılı dosya incelendiğinde,... Özel İdaresi tarafından 30/01/2012 tarihinde delil tespiti talebinde bulunulduğu, mahkemece 09/02/2012 tarihinde keşif sureti ile inceleme yapıldığı, 14/02/2012 tarihli inşaat makine ve elektrik mühendisinden oluşan bilirkişi heyetince verilen raporda iş bu dava dosyasında dava konusu olan ... İlköğretim okulu açısından eski okul binasının söküm ve yıkım işinin yapıldığını, yeni yapılacak binanın bodrum kat , zemin kat ve 2 normal kattan oluştuğunu, kazı işlerinin yapıldığını, A blok temel altı 10cm grobeton dökümü yapıldığını, radye temel demir montajının yapıldığını, yan kalıpları ve topraklamasının yapılarak radye temel dökümünün döküldüğünü, bodrum kat kolon ve perde donatılarının bağlandığını, bodrum kat ve perde beton betonlarının döküldüğünü, yapılan işlerle ilgili metrajların raporda çıkartıldığını ve keşif anında okula ait inşaatın resminin çekilerek resmin raporda gösterildiğini belirttikleri görülmüş, söz konusu rapora karşı ...Ltd.Şti tarafından itiraz dilekçesi verildiği tespit edilmiştir.
Bakırköy ... Asliye Hukuk Mahkemesine ait ... D.iş nolu dosya alınıp incelendiğinde; ...Özel İdaresi tarafından, ...Okulu ile ilgili 10/02/2012 tarihinde delil tespiti talebinde bulunulduğu, mahkemece keşif yoluyla bilirkişiler eşliğinde inceleme yapıldığı, bilirkişi heyetince 11/03/2012 tarihli rapor sunulduğu, incelendiğinde; eski okulun yıkıldığı bahçe duvarının yıkılmadığını kazı işlerinin tamamlandığını A Blok alt zemin katın fotoğraflarının raporun 3.,4.,5.,6.,7.sayfalarında gösterildiğini yapılan işlere ait metraj çalışmalarının bilirkişi heyetince yapıldığı, taraflar arasında imzalanan sözleşmeye göre işin genel toplam bedelinin 8.396.623,55 TL olduğunu ancak davacı tarafından yapılan işlerin parasal toplamının 1.604.547,85 TL olduğu yönünde rapor verildiği rapora karşı ...İdaresince itiraz edildiği, bilirkişi heyetince ek rapor düzenlendiği, ek raporda demirlerin bağlandığını ancak yağmur nedeniyle paslandığını, betonarme kalıbının bağlanmadığını, betonların dökülmediğini, bağlı demirlerin sökülmesi gerektiğini belirterek davacı tarafından yapılan iş bedelinin 1.594.310,04 TL olarak tespit edildiği görülmüştür.
Bakırköy ... Asliye Hukuk Mahkemesine ait... D.iş nolu dosya incelendiğinde davacı tarafından 15/02/2012 tarihinde tespit talebinde bulunduğu mahkemece keşif yoluyla inceleme yapıldığı, 22/05/2012 tarihli rapor incelendiğinde; Bakırköy ... Okulu yönünden düzenlenen raporda yine inşaatın hali hazırdaki durumunun bir çok fotoğrafla rapora yansıtıldığı bilirkişilerce metraj çalışmasının yapıldığı, işin bedelinin 8.396.623,55 TL olmasına rağmen davacı tarafından yapılan iş bedelinin 1.659.771,51 TL olduğu görülmüştür.Taraflarca gösterilen tüm deliller toplanmış mahallinde keşif yapılarak alınan raporlar dosyaya bırakılmıştır.
Yargılamanın devamı sırasında... Özel İdaresi Hukuk Müşavirliğince 27/03/2014 tarihli dilekçesinde, ...İdaresi tüzel kişiliğinin 30/03/2014 tarihi itibariyle sona erdiğini, icra ve dava dosyalarının ilgisine göre dosyada belirtilen kurumlara devrine karar verildiğini belirtmiş, İstanbul Valiliği 05 Eylül 2013 tarihli dilekçesinde Milli Eğitim Bakanlığı adına duruşmaya girecek vekillerin isimleri bildirilmiş, daha önce ...İdaresi adına duruşmalara katılan vekil 08/05/2014 tarihli dilekçesinde ... İdaresinin tüzel kişiliğinin sona ermesi nedeniyle vekillik görevinin sona erdiğini, dosyanın ilgisi nedeniyle İl Milli Eğitim Müdürlüğüne devredildiğini belirtmiş, daha sonra Milli Eğitim Bakanlığı ( ... İdaresi yerine) vekil olarak Av. ... dilekçe vererek duruşmaları da takip etmiştir.
13/03/2013 tarihli duruşmada alınan ara kararı ile davacının davalıdan hakediş alacağının bulunup bulunmadığı feshin haksız olup olmadığı hususlarında rapor tanzim edilmesi için dosya bilirkişi heyetine tevdii edilmiş, 29/05/2013 havale tarihli heyet raporu incelendiğinde; taraflar arasında ihale neticesinde...ve ...İlköğretim Okulunun yıkım ve yeniden yapım işi konusunda sözleşme imzalandığı, sözleşme tarihinin 10/03/2011 olup işin götürü bedelinin 7.811.000,00 TL, süresinin 270 gün, betonarme imalatları için belirlenen sürenin 150 takvim günü olduğu, bir kez ek süre verildiği, davacının üstlenmiş olduğu işin bir kısmını yaptığı tamamını bitiremediği davalı tarafça sözleşmenin feshedildiği, taraflar arasında imzalanan sözleşmenin özel inşaat teknik şartnamesi A-Sözleşme ihtiyaçları/2'de inşaat dökümanları kısmında bütün proje ve dökümanlarının titizlikle inceleneceği, işlerin zamanında tamamlanmasını engelleyebilecek herhangi bir eksiklik ve/veya tutarsızlık tespit edilmesi durumunda işe başlama talimatını takip eden 30 gün içinde bu eksikliğin olumsuz etkilerinin giderilmesi amacıyla proje müdürüne müracaat edilmesi gerektiği hususunun yazılı olduğunu, davacı tarafın bu madde uyarınca müracaatta bulunduğuna dair herhangibir delile rastlanmadığını, işin yarısından çoğunun tamamlanmadığını bu nedenle davalının yapmış olduğu feshin haklı olduğunu verilen süre uzatımlarının az olduğuna ilişkin davacının ihtirazi kayıp ileri sürmediğini, sözleşmenin feshedildiği tarihte her iki işle ilgili ön görülen sürenin bitmiş olması, yapımı taahhüt edilen işin kamu hizmetine yönelik bir iş olması nedeniyle bir an önce bitirilmesi gerekmesi gibi hususlar birlikte değerlendirildiğinde fesihten önce bir uyarının yapılmasının gerekmediğini kaldı ki Borçlar Kanunun 358/1 hükmüne göre ".....müteaahitin işi muayyen zamanda bitirmesine imkan vermeyecek derecede olursa iş sahibi teslim için tayin edilen zamanı beklemeye mecbur olmaksızın akdi feshedebilir" denildiğini somut olayda da bu durumun söz konusu olduğunu, Borçlar Kanunun 360.maddesine göre "Yapılan şey iş sahibinin kullanamayacağı ve nısfet kaygısına göre kabule icbar edilemeyeceği derecede kusurlu veya mukavele şartlarına aykırı olursa iş sahibi o şeyi kabulden imtina edebilir, bu hususta müteahitin taksiri bulunursa zarar ve ziyan da isteyebilir...." denildiğini, ticari defter ve belgeler sunulmadığından davalı tarafça yapılan ödeme miktarının tespit edilemediğini, davacının bakiye alacağının bulunup bulunmadığının da bu nedenle tespit edilemediğini, feshin haklı olduğunu belirttikleri görülmüştür.
Davalı taraf bu rapor üzerine dosyaya sunmuş olduğu 21/10/2013 havale tarihli dilekçesinde, ... nolu sözleşmeyle ilgili olarak tablolar halinde açıklama yaparak avans ve hakediş tutarlarının, fesih hakedişleri hariç, yasal ve sözleşmesel kesintiler sonrasında kalan kısmının yükleniciye ödendiğini belirterek bununla ilgili evrak ve delillerini dosyaya sunmuştur. Söz konusu tablolar incelendiğinde, avans ve hakediş detaylarının tablo halinde verildiği, fesih hakedişiyle ilgili tablo sunulduğu, buna göre firma alacakları toplamının 837.583,95 TL olarak yer aldığı bundan teknik personel kesintisi, şartnamenin 46.2 maddesine göre betonarme imalatlar gecikme cezası, sözleşme bitim tarihine göre gecikme cezası, şartnamenin 57.1 maddesine göre tamamlanmamış iş bedeline uygulanacak yüzde oranı , uygunsuzluk kesintisi olmak üzere toplam ceza kesinti tutarı miktarının 1.837.796,06 TL olduğu, tabloda toplam ödeme tutarının belirtildiği, bakiye avans kesintisi borcunun da gösterildiği ve ilgili belgeleri dilekçe ekinde dosyaya sunulduğu görülmüştür.
Verilen rapora davacı tarafından da itiraz edildiği görülmüştür. Kök rapordaki heyette yer alan inşaat mühendisi bilirkişi tarafından 26/02/2014 tarihinde dosyaya sunulan raporda, daha önceki kök raporda inşaatla ilgili maliyetin raporda belirtilmemesi nedeniyle mahkemece inşaat bilirkişisinden ek rapor istenildiği belirtilerek inşaat işleri toplamı ile elektrik tesisatı inşaat işleri toplam miktarının 1.594.310,04 TL olduğu bildirilerek inşaatın halihazır durumuyla ilgili olarak da raporda değerlendirme yapıldığı görülmüştür. Davalı tarafından bu ek rapora karşı verilen 20/03/2014 tarihli dilekçede bilirkişinin sadece imalat bedelini hesapladığını ancak yüklenicinin yapmış olduğu imalat bedelinin ne kadarını almaya hak kazandığını yani sözleşmeye göre hesaplanması gereken hakedişin diğer unsurlarını hiçbir şekilde dikkate almadığını, oysa sözleşme gereği uygulanması gereken cezaların (betonarme imalatların gecikme cezası, tamamlanmamış iş bedeline fesih üzerine uygulanan ceza gibi) diğer kesintiler (damga vergisi) ve yasal kesintiler (işçi alacakları, sgk prim borcu gibi) ile yükleniciye yapılan ödemeler toplamı bir arada değerlendirilmeden herhangi bir alacağın olup olmadığının tespitinin mümkün olmadığını belirttiği görülmüştür. Davacı tarafça da ek bilirkişi raporuna itiraz edildiği görülmüştür.
Rapor ve ek raporun hüküm kurmaya yeterli olmaması nedeniyle tarafların ticari defter ve belgeleri de incelenerek hakediş bedellerinin tespiti için bilirkişi heyetinden rapor alınması yönünde 02/04/2014 tarihli ara kararı kurulmuş bunun üzerine dosyaya sunulan 04/09/2014 tarihli ikinci heyet raporu incelendiğinde .....yapım-17 nolu sözleşme kapsamında ...i ile... Okulunun yıkım ve yeniden yapım işinin taraflar arasında imzalanan 10/03/2011 tarihli sözleşme ile kararlaştırıldığı, müşavir firmanın ... ortaklığı olduğu, sözleşme bedelinin her iki okul yönünden 7.811,000,00 TL olduğu, süre uzatımları da dikkate alındığında...yönünden işin bitim tarihin 20/12/2011 , diğer okul yönünden 23/12/2011 olduğu, işveren İstanbul Proje Koordinasyon Birimce hazırlanan tespit raporuna göre; 1 nolu hakediş bedelinin toplam tutarının 788.730,34 TL, 2 nolu hakediş toplam tutarının 174.321,41 TL, fesih hakediş toplam tutarının 796.776,67 TL olmak üzere toplam 1.759.828,42 TL olduğunu, personel kesintisi miktarının 46.250,00 TL, avans kesinti toplam miktarının 781.100,00 TL, teminat geri ödemesi icmalinin 40.807,28 TL olduğunu, sözleşmenin 46.2 fıkrasına göre betonarme imalatlar gecikme cezası kesintisinin 174.556,19 TL , sözleşme bitim tarihine göre gecikme cezasının 43.410,03 TL, uygunsuzluk kesintisinin 25.000,00 TL, sözleşme özel şartnamesinin 57.1 maddesine göre tamamlanmamış işin bedeline uygulanacak yüzdeye göre yapılan kesintinin 1.575.487,65 TL olduğunu, cezalar toplamının 2.068.740,26 TL olduğunu, bundan teminat geri ödemesi düşüldüğünde kalan miktarın 2.027.932,98 TL olduğunu, raporda bütün bu hususların değerlendirilmesi sonucunda müteahhidin toplam borcunun 1.618,083,00 TL olduğunu, bilirkişi heyeti tarafından yeniden kesin hesap hazırlandığını, ...okulu yönünden davacının yapmış olduğu inşaat işleri ve elektrik işleri toplam bedelinin 1.585.712,62 TL, ...yönünden inşaat, elektrik, mekanik tesisat toplamının 741.200,32 TL olduğunu belirtilerek ceza ve kesinti miktarları raporda tek tek değerlendirilerek müteahhidin borcunun 1.648.094,92 TL olarak hesaplandığını, sözleşmenin ... Teknik Şartnamesi A-sözleşme İhtiyaçları/2 İnşaat Dökümanları kısmında belirtildiği üzere işin zamanında tamamlanmasını engelleyecek herhangi bir eksiklik tutarsızlık bulunması halinde başlama talimatını takip eden 30 gün içinde bunun bildirilmesi gerektiğini ancak bu konuda bildirim yapılmadığını, sözleşme süresi sona ermekle yüklenicinin temerrüde düştüğünü bu nedenle feshin haklı olduğunu Kamu İhale Kanununda Borçlar Kanunu Mevzuatı karşısında özel hükümler bulunduğunu, sözleşmeye göre gecikme nedeni ile hakedişten idarenin kesinti yapma yetkisi olduğunu, fesih nedeniyle söz konusu cezaların talebinde aykırılık bulunmadığını inşaat oranının Yargıtay uygulamasına göre %85-90'ın altında olduğu için feshin geriye etkili olduğunu, geriye etkili fesihte emek, masraf ve maliyetlerin talep edilebileceğini, sözleşmede iadenin nasıl yapılacağının özel hükümlerle kararlaştırıldığını, davalının cevap dilekçesinde eksik ayıplı işler , cezai kesintiler, sair masraflar nedeniyle davacının alacak hakkının kalmadığı aksine davalı idarenin banka teminat mektubu ile de karşılanamayan alacağı bulunduğunu beyan ettiğini, yapılan inceleme ve verilen rapora göre davacı firmanın alacağının bulunmadığının bildirildiği görülmüştür. Rapora karşı her iki taraf vekilince itiraz dilekçesi verildiği görülmüştür.
Davacı tarafından dosyaya uzman görüş raporu sunulduğu raporda, Borçlar Kanunun 82.maddesine göre taraflar arasındaki sözleşmenin konusunun baştan itibaren hukuken imkansız olduğu kabul edilecek olursa baştan itibaren geçersiz olduğunu, hiç bir hükümle sonuç doğurmayacağını, hukuki imkansızlık sebebiyle baştan itibaren geçersiz olan bu sözleşmeye dayanılarak gecikme cezası gibi yaptırımların talep edilmesinin mümkün olmadığının belirtildiği görülmüştür.
İkinci kök rapora karşı itiraz edilmesi üzerine aynı heyetten ek rapor alınmasına karar verilmiş ancak heyetteki hukukçu bilirkişinin yurtdışında olduğu, uzun süre dönmeyeceğinin öğrenilmesi üzerine ikinci heyete başka bir hukukçu bilirkişi eklenerek ek rapor alınmıştır. Ek raporda; mimar ve muhasebeci bilirkişi önceki rapordaki görüşlerini tekrarladıklarını bildirmiş, hukukçu bilirkişi tarafından verilen rapor incelendiğinde ise öncelikle ruhsat almanın hangi tarafın yükümlülüğünde olduğunun tespiti gerektiğini, davalı tarafın yükümlülüğünde ise ruhsat alınmayan yerle ilgili müteahhidin temerrüdünden bahsedilemeyeceğinin bildirildiği görülmüştür.
Davacı şirketle ilgili Ankara ... Asliye Ticaret Mahkemesinin ... Esas sayılı dosyasından davacı şirketin iflasına karar verildiği anlaşılmıştır.
Yargılamanın devamı sırasında dosyaya dilekçe sunan... Ltd. Şti 01/12/2016 tarihli dilekçesinde müvekkili firma ile davacı Şira arasında Ankara ... Noterliğinin 16/04/2012 tarih ... yevmiye numaralı temlik sözlemesi ile İstanbul... Asliye Ticaret Mahkemesinin... ve... Esas sayılı davalardan doğan alacaklarının temlik alacaklısı olduğunu, yapılan araştırmada söz konusu dosyaların yeni numaralarının İstanbul ... Asliye Ticaret Mahkemesinin... ve ... Esas sayılı dosyalar olduğunu öğrendiklerini belirterek davaya müdahil olmak istediklerini belirterek dilekçede belirtilen temlik sözleşmesinin sunulduğu görülmüştür. 01/12/2012 tarihli duruşmaya hem müflis şirket vekili hem de... vekili katılmış, ... vekili duruşmadaki beyanında dilekçeye müdahale talebi olarak yazılmış ise de müvekkili ile görüşerek temlik alacaklısı olarak davacı konumunda duruşmaya girip girmeyeceklerini yazılı olarak açıklamak için süre istemiş, davalı vekili ise temlik tarihi ve sunulduğu duruşma tarihi dikkate alındığında 4,5 sene geçtiğini, davacı şirketin iflas ettiğini, taraflar arasında muvazaa yapıldığını belirtmiştir.
Davalı taraf vekili 15/12/2016 tarihli dilekçesinde, temlik dilekçesi ile ilgili olarak taraflar arasındaki sözleşmenin özel şartlar 7.1 maddesinde temlik yasağı bulunduğunu, idarenin yazılı izni olmaksızın devir ve temlik yapılamayacağını bildirmiştir.
Himsak vekili 15/12/2016 tarihli dilekçesinde dosyaya sunmuş oldukları temlikname gereğince davaya davacı sıfatıyla katıldıklarını belirtmiştir.
Davalı vekilinin sözleşmede temlik yasağı olduğunu bildirmesi nedeniyle mahkememizce 19/10/2017 tarihli duruşmada alınan 1 nolu ara kararı gereğince, temlik yasağına ilişkin sözleşmenin özel şartlar 7.1 maddesi ve Borçlar Kanunun 183. Maddesine göre ...Ltd. Şti'nin aktif husumetinin bulunmadığına dair ara karar oluşturulmuştur. Temlik alan vekili ara kararından rücu edilmesi yönünde dosyaya dilekçe sunmuştur. 10/05/2018 tarihli duruşmada temlik alan vekili dava konusunun devralındığını ve devralan olarak duruşmaya katıldıklarını belirtmiş bu duruşmada alınan 1 nolu ara kararı ile "bir sureti dosya içerisine bırakılan Yargıtay 15. Hukuk Dairesine ait 2016/2945 Esas, 2017/1617 Esas ve 2016/2946 Esas sayılı Yargıtay ilamlarına göre belge ve temlikname verilmesine rağmen yargıtay içtihatında da belirtilmesi üzerine dava tarihinden sonra yapılması ayrıca dava konusu edilen hak ve alacakların işleyecek faiz ve ferileriyle birlikte tahsile, ahzu kabza yetkili kılınması nedeniyle HMK 125. Maddesine göre dava konusunun devri niteliğinde belge sayılması nedeniyle mahkememize ait 19/10/2017 tarihli 1 nolu ara kararından dönülerek, dava konusunu devralan olarak davacı olarak ...Ltd. Şti'nin duruşmalara kabulüne" şeklinde karar verilmiştir.
Mahkememizce alınan her iki raporun da hüküm vermeye elverişli olmaması nedeniyle yüklenicinin temerrüt durumunun, davacının toplam imalat bedelinin hesaplanması, davacıya yapılan avans ve toplam hakediş ödemelerinin mahsubu ile imalat bedelinin hesaplanması, ayrıca teminat mektuplarının iadesi talebinin değerlendirilmesi hususunda ticari defter ve belgeler de incelenerek keşif suretiyle inceleme yapılarak rapor tanzim edilmesi istenilmiştir.
İlgili belediyeden taraflar arasındaki söz konusu işe ait daha sonra aynı işin başka firmalarla yapılasına ilişkin plan ve projeler istenilmiş söz konusu yere ait yapı ruhsatı mevcut olduğu belirtilerek CD olarak gönderilmiştir.
28/10/2019 tarihli bilirkişi raporu incelendiğinde, söz konusu okulların toplam 7.811.000,00 TL götürü bedelle yapılması hususunda taraflar arasında sözleşme imzalandığı, sözleşmenin davalı idarece tek taraflı feshedilerek fesih hakedişi düzenlediği ve teminatlarına el konulduğu, davacı tarafa verilen süre uzatımları da dahil süre sonuna yaklaşılmasına rağmen imalatların hala temelden, kısmen kaba inşaat seviyesinde olduğu, ayrıca iflas erteleme sürecinde olması sonucunda davaya konu işi yapıp bitirme gücünü kaybettiği, mezkur işi zamanında bitiremeyeceği kanaatinin hasıl olduğu, sözleşmenin feshinin haklı nedene dayandığını, davalı iş verenin fesih hakedişinde ve diğer hakedişlerde yaptığı sözleşmesel cezai kesintilerin yerinde olduğunu, fesih hakedişine göre davacı yüklenicinin 1.000.149,11 TL cezai şart, 617.870,89 TL bakiye avans borcu olmak üzere toplam 1.618.019,00 TL davalı idareye borcu olduğu kanaatine varıldığının bildirildiği görülmüştür. Taraflarca bilirkişi raporuna itiraz edilmiştir. Dava konusu....17 nolu sözleşme için alınan avans ve teminat mektupları ile paraya çevrilmesine ilişkin evrakların davacı vekilinin 15/02/2018 tarihli dilekçe ekinde dosyaya sunulduğundan bu evrakların da değerlendirilerek ayrıca tarafların itirazları da değerlendirilerek bilirkişi heyetinden ek rapor istenmiş ve dava dilekçesinde teminat mektuplarının iadesinin de istenmesi nedeniyle davacı tarafa eksik harcı yatırması için süre verilmiştir.
Davacı vekilinin 15/02/2018 tarihli dilekçe ekindeki teminat mektupları incelendiğinde......17 nolu sözleşme için 781.100,00 TL kesin teminat mektubu ile 617.870,89 TL'lik avans teminat mektuplarının davalı idarece paraya çevrildiği anlaşılmıştır. Teminat mektuplarının paraya çevrilmesiyle ilgili 11/05/2016 tarihli dekont incelendiğinde; ...-...-...-... seri nolu 4 adet teminat mektubunun tazmin bedelinin 3.027.516,87 TL (17 nolu sözleşme için 781.100,00 TL kesin teminat + aynı sözleşme için 617.870,89 TL avans + 16 nolu sözleşme için 767.254,98 TL avans + 16 nolu sözleşme için 861.291,00 TL'lik teminat mektuplarının çözülmesiyle oluşan bedel)
Üçüncü bilirkişi heyeti 10/03/2020 tarihli ek raporlarında feshin sözleşmenin 56.1, 56.2 ve 56.4 maddesine göre haklı olduğu, fesih hakedişine göre davacının yaptığı toplam iş/ hakediş bedelinin 1.769.828,42 TL olduğu, sözleşmenin özel şartlar 9/3-48/3 ve 57/1 maddeleri gereğince ceza ve diğer kesintiler toplamı miktarının 2.013.752,98 TL olarak hesaplandığı, davalı idarece yükleniciye 1 ve 2 nolu hakediş bedeli olarak 732.107,55 TL ödendiği, yükleniciye avans olarak 781.100,00 TL verildiği, buna karşılık avans teminat mektubu alındığı bu avansın 163.229,11 TL'lik kısmının hakedişlerde kesildiği, kalan miktar olan 617.870,89 TL'lik teminat mektubu bedeline paraya çevrilerek el konulduğunu, kesin teminat mektubu olan 781.100,00 TL'nin paraya çevrilerek el konulduğunu, davacı yüklenicinin sözleşme kapsamında yaptığı işlerin hakediş bedelinden ceza ve kesintiler , idarece hakediş bedeli olarak ödenen bedeller ve yüklenici adına yapılan diğer ödemeler düşüldükten sonra yüklenicinin davalı idareye 1.618.034,54 TL borçlu çıktığını ancak davalı idarece el konulan teminat mektupları bedeli olan (781.100,00 TL + 617.870,89 TL =) 1.398.970,89 TL'den davacının davalıya olan 1.618.034,54 TL'nin mahsubu neticesinde davacının davalı idareye 219.063,65 TL borçlu olduğu sonucuna varıldığı yönünde görüş bildirildiği anlaşılmıştır.
Toplanan tüm deliller ve alınan bilirkişi raporlarına göre, davacı tarafın sözleşmeyle kendine verilen tüm süreyi ve uzatılan süreyi kullanmasına rağmen işin küçük bir kısmını ancak tamamlayabildiği dikkate alındığında davalı tarafça yapılan feshin haklı olduğu, davacı taraf inşaat ruhsatının alınamamasını gerekçe göstererek feshin haksız olduğunu iddia etmiş ise de, inşaat ruhsatı alınamamasına rağmen davacı tarafa yer tesliminin yapıldığı, ilk başlarda davacı tarafın sözleşme konusu yerde çalışmaya devam ettiği bu durumun davacının işini bitirmesine engel olmadığı, kaldı ki sözleşmenin 1.6 maddesinde inşaat ruhsatı alınması yükümlülüğünün yüklenicide olduğunun anlaşılması nedeniyle feshin haklı olduğu sonucuna varılmıştır.
Borçlar kanunun 179/1 fıkrasına göre bir sözleşmenin hiç veya gereği gibi ifa edilmemesi durumu için bir ceza kararlaştırılmışsa, aksi sözleşmeden anlaşılmadıkça alacaklı ya borcun ya da cezanın ifasını isteyebilir. Borçlar 180. Maddesine göre alacaklı hiç bir zarara uğramamış olsa bile kararlaştırılan cezanın ifası gerekir. Alacaklının uğradığı zarar kararlaştırılan ceza tutarını aşıyorsa borçlunun kusuru bulunduğu ispat etmedikçe aşan miktarı isteyemez denilmektedir.
En son bilirkişi heyetince verilen rapor ve ek rapor dikkate alınarak davacının yapmış olduğu işin bedeli hesaplanmış, sözleşmenin özel şartlar maddeleri gereğince (9.3, 46.2, 57.1, 48.3) ceza ve diğer kesintiler hesaplanarak nakde çevrilen avans ve teminat mektupları da değerlendirilerek davacının davalıya 219.063,65 TL borçlu olduğu anlaşıldığından davacının davası aşağıdaki şekilde reddedilmiştir.
HÜKÜM:Yukarıda Açıklanan Nedenlerle;
1-Davacının çözdürülen teminat mektubu bedellerinin davalıdan tahsiline ilişkin davasının reddine,
2-Davacının eser sözleşmesinden kaynaklı bakiye alacak davasının reddine,
3-Davalı taraf kendini vekil ile temsil ettirdiğinden 99.806,48 TL vekalet ücretinin davacıdan alınarak davalıya verilmesine,
4-Davacı tarafından yapılan yargılama giderlerinin kendi üzerinde bırakılmasına,
5-Gider avansından kullanılmayan kısmın karar kesinleştiğinde ilgilinin iban numarasına resen iadesine,
6-Bu dava sebebiyle 59,30 TL karar ve ilam harcı alınması gerektiğinden peşin alınan (başta 8.910,00 TL + tamamlama hacı 23.890,92 TL olmak üzere toplam=) 32.800,92 TL'den mahsubu ile fazla alınan 32.741,62 TL karar ve ilam harcının karar kesinleştiğinde istek halinde davacı tarafa iadesine,
Taraf vekillerinin yüzlerine karşı, kararın tebliğinden itibaren iki hafta içerisinde İstanbul Bölge Adliye Mahkemesine İstinaf Kanun yolu açık olmak üzere oybirliği ile verilen karar açıkça okunup anlatıldı. 28/01/2021
Başkan
¸e-imzalıdır
Üye
¸e-imzalıdır
Üye
¸e-imzalıdır
Katip
¸e-imzalıdır
¸