T.C.
İSTANBUL
18. ASLİYE TİCARET MAHKEMESİ
ESAS NO: 2014/682 Esas
KARAR NO: 2018/732
DAVA: İtirazın İptali
DAVA TARİHİ: 06/07/2012
KARAR TARİHİ: 18/06/2018
Taraflar arasında görülen davanın mahkememizde yapılan açık yargılaması sonunda:
GEREĞİ DÜŞÜNÜLDÜ:
İDDİA VE TALEP : Davacı vekili dava dilekçesinde özetle; Müvekkili şirketin davalı şirket ile yapmış olduğu 12.05.2010 tarihli iki adet sözleşmenin ve bu sözleşmelerin ayrılmaz parçası olan malzeme sipariş formu gereği edimini sözleşme ve teknik şartname hükümleri dahilinde tam ve eksiksiz bir şekilde yerine getirdiği, müvekkili şirketin davalıdan sözleşme ve eki malzeme sipariş formu gereği 91.650,00 TL alacaklı olduğu ve bu alacağın müvekkil şirkete ödenmediği, davalıya gerekli ihtarların yapıldığı, fakat yine ödeme yapılmadığı, bunun üzerine davalı adına ... 19. İcra Müdürlüğümün ...-... E. sayılı dosyaları ile icra takibi başlatıldığı ve davalının haksız itirazıyla takibin durdurulduğu, Bu nedenlerle, davanın kabulüne, itirazın iptali ile takiplerin devamına, takiplere konu alacağın fatura tarihlerinden itibaren işleyecek ticari faizi ile tahsiline, karşı taraf aleyhine % 40 tazminata hükmedilmesine, yargılama giderleri ile vekalet ücretinin karşı tarafa yüklenmesine karar verilmesini talep etmiştir.
SAVUNMA VE KARŞI TALEP : Davalı vekili cevap ve karşı dava dilekçesinde özetle; Davacının dilekçesinde sözleşmelerden kaynaklanan yükümlülüklerini teknik şartname hükümleri dahilinde tam ve eksiksiz olarak yerine getirdiğini iddia etse de, taraflarından davacıya keşide edilen ihtarnamelerde ve gerekse karşı davalarında davacının haksız, hukuka ve sözleşmelere aykırı davranışları nedeniyle müvekkil şirketin zarara uğradığı, davacının edimini sözleşmeye uygun şekilde yerine getirmediğinin ihtar edildiği, bu iddialarının haklılığının yapılan keşif ve bilirkişi incelemeleri neticesinde tespit edildiği, Yapılan keşif, bilirkişi inceleme ve tespitler sonucunda davacının projelendirme aşamasından itibaren eksik, hatalı ve kusurlu iş yaptığının anlaşılması nedeniyle müvekkil şirketin, asıl işverenlere karşı işin sorunsuz tamamlanması bakımından sorumlu durumda kaldığı, Bu nedenle işin tamamlanması ve vananın işler hale getirilmesi için müvekkil şirketin dava dışı alt yüklenicilere işi rehabilite etmeleri, tamamlamaları için tevdi etmek ve bu şirketlere ödeme yapmak zorunda kalarak zarara uğradığı, hal böyle iken davacının sözleşmeye uygun şekilde edimini ifa ettiği ve bedele hak kazandığından bahsetmenin mümkün olmadığı, sonuç olarak davacının sözleşmelerden kaynaklanan alacak talebine, davacının edimini sözleşmeye uygun şekilde ifa etmemesi ve müvekkilin zarara uğratılması nedeniyle müvekkil tarafından itiraz edildiği, ayrıca davacı vekilinin iddia ettiğinin aksine taraflar arasında cari hesap mutabakatı olmadığı, açıklanan ve reset tespit edilecek sair nedenlerle, her türlü dave ve talep hakları saklı tutularak, müvekkili adına açılan davanın reddi ile davacı aleyhine %20 'den az olmamak üzere uygun bir tazminata mahkum edilerek, yargılama giderleri ve vekalet ücretinin davacı üzerinde barıkalmısına karar verilmesini talep etmiştir.
DELİLLER VE GEREKÇE :
Tüm dosya kapsamı birlikte değerlendirildiğinde, Asıl Davanın; Davacı şirketin davalı şirket ile yapmış olduğu 12.05.2010 tarihli sözleşme konusu " ... projesinin cebri boru inşaatında montajı olacak Çapı DN 1000 olan kelebek vana ve müştemilatının imalat projelerinin hazırlanması, malzeme teminin, imalatı, atölye ve su testleri, kontrolleri, bu vana ve müştem,ilatla ilgili kurumlardan tasdiki, proje şantiye sahasında montajı, , su testleri ve elektrik aksamı ile işler halde teslimi ve eki ayrılmaz parçası olan 09.06.2010 tarihli konusu 1400mm kelebek vana olan malzeme sipariş formu gereği edimini sözleşme ve teknik şartname hükümleri dahilinde tam ve eksiksiz bir şekilde yerine getirdiği, davacı şirketin davalıdan sözleşme ve eki malzeme sipariş formu gereği 91.650,00 TL alacaklı olduğu ve bu alacağın davacı şirkete ödenmediği, davalıya gerekli ihtarların yapıldığı, fakat yine ödeme yapılmadığı, bunun üzerine davalı adına ... 19. İcra Müdürlüğümün ...-... E. sayılı dosyaları ile icra takibi başlatıldığı ve davalının haksız itirazıyla takibin durdurulması nedeniyle İİK 67. Madde gereği açılan itirazın iptali davasıdır.
Karşı dava ise ; Asıl davadaki sözleşme nedeniyle davacı-karşı davalının ayıplı ifası nedeniyle ayıbın giderilmesi ve işin tamamlanması için dava dışı yüklenicilere karşı karşı davalı nam ve hesabına yaptığı ödemelerden sözleşmeye aykırılıktan kaynaklanan kazanç kaybı dahil zararlarının tazmini davasıdır.
Deliller; Dava ve icra dosyası ile bu dosyalara ibraz edilmiş tüm belgeler ve davalı- karşı davacı ... firmasına 2010 -2011 - 2012 - 2013 ve 2014 yılları ticari defterleri ve yardımcı kayıtları, ... Şti. Ait 2010-2015 yıllarına ait yasal Defterleri, ... 19. İcra Müdürlüğümün ...-... E. sayılı dosyaları,12.05.2010 tarihli sözleşme ve eki 09.06.2010 tarihli sözleşme, ... 1. Asliye Ticaret Mahkemesi aracılığıyla talimatla aldırılan 04/04/2016 tarihli bilirkişi raporunda; İlgili yıllara ait defter onaylarının süresi içerisinde yapılmış olduğu böylece gerek V.U.K.. gerekse T.T.K.da yazılı yasal zorunlulukların yerine getirilmiş olduğu, İlgili defter ve belge incelemesi sonucunda ... A.Ş. cari hesabının 91.650,00 borç bakiyesi verdiği ve 131 Ortaklardan Alacaklar hesabının içerisinde varlığını sürdürdüğü sonucuna varılmıştır. İlgili defter ve belge incelemesi sonucunda fatura ve belgelerin yasal süresi içerisinde kayıtlara alındığı tespit edilmiştir.
Mahkememiz dosyasından aldırılan 21/02/2017 tarihli bilirkişi raporunda; "Davalı - karşı davacı şirketin incelemeye ibraz ettiği 2010 yılı ticari defterlerinin açılış tasdiklerinin bulunduğu görülmesine rağmen, yevmiye defterinin kapanış tasdiklerinin bulunmadığından, lehlerine kesin delil vasfına haiz olup olmadığı, davalı - karşı davacı şirketin 2011 - 2012 ve 2013 yılları ticari defterlerinin açılış ve kapanış tasdiklerinin bulunduğundan bu yıllar için lehlerine kesin delil vasfına haiz oldukları, 2014 yılı ticari defterlerinin ise açılış tasdiklerinin yasal süresinde yaptırıldığı, davalı - k. davacı şirketin incelenen ticari defterlerine göre, davacı - k. davalı ... Ltd. Şti/nin cari hesabının 320.01.01.B048 Satıcılar hesabında izlendiği, davacı ... Şti., davalı ... A.Ş. Hakkında 60.050,00 TL asıl alacak ve 6.351,96 TL işlemiş faiz olmak üzere toplam 66.401,96 TL alacağın icra giderleri, vekalet ücreti ve yıllık % 16 faizi ile birlikte tahsili talebiyle İstanbul 19. İcra müdürlüğünün ... E. Sayılı dosyasından 09.08.2011 tarihi itibariyle 06.12.2010 tarihli 189.980,00 TL değerindeki fatura ve sözleşmeden kaynaklanan alacağı için haciz yolu ile takibe geçmiştir. Davacının takibine karşı, davalı vekili tarafından icra dosyasına sunulan 26.08.2011 havale tarihli dilekçesinde özetle: "Müvekkili şirketin, alacaklının taraflar arasında yapılan 12.05.2010 tarihli taşeron sözleşmesine aykırı davranışları nedeniyle zarara uğramış olduğu, bu konuda alacaklı ile karşılıklı ihtarnameler keşide edilip, müvekkil tarafından sözleşmeye aykırılıkların ve müvekkil şirketin zararının belirlenmesi için mahallinde keşif ve bilirkişi incelemesi ile delil tespitleri yapılıp, alınan bilirkişi raporlarının alacaklıya tebliğ edildiği, bu nedenle borca, ferilerine ve tüm takibe itirazlarının kabulü ile takibin durdurulmasına karar verilmesi " talep etmiştir.
Davacı ... Şti, davalı ... A.Ş. hakkında 13.600,00 TL asıl alacak ve 1.371,00 TL işlemiş faiz olmak üzere toplam 14.971,00 TL alacağın icra giderleri, vekalet ücreti ve yıllık % 16 faizi ile birlikte tahsili talebiyle ... 19. İcra müdürlüğünün ... E. Sayılı dosyasından 09.08.2011 tarihi itibariyle 06.12.2010 tarihli 40.120,00 TL değerindeki fatura ve sözleşmeden kaynaklanan alacağı için haciz yolu ile takibe geçmiştir.
Davacının takibine karşı, davalı vekili, icra dosyasına sunulan 26.08.2011 havale tarihli dilekçesi ile itiraz etmiştir.
Davacı ... Şti., davalı ... A.Ş. hakkında 18.000,00 TL asıl alacak ve 1.105,00 TL işlemiş faiz olmak üzere toplam 19.105,00 TL alacağın icra giderleri vekalet ücreti ve yıllık % 16 faizi ile birlikte tahsili talebiyle ... 19. İcra müdürlüğünün ... E. Sayılı dosyasından 09.08.2011 tarihi itibariyle 09.03.2011 tarihli 53.100,00 TL değerindeki fatura ve sözleşmeden kaynaklanan alacağı için haciz yolu ile takibe geçtiği görülmüştür.
... Şti.'nin ticari defterlerinde, ... A.Ş.'den 09.08.2011 tarihi itibariyle 91.650,00 TL alacağının raporlandığı ve ... A.Ş.'nin ticari defterlerine göre de 91.650,00 TL borcunun raporlandığı ve ticari defterlerin birbirini teyit ettiği görüldüğünden, ticari defterler açısından taraflar arasında çekişme bulunmadığı tespit edilmiştir.
Tespiti istenen çapı DN2800 olan kelebek vana, müştemilatı ve tüm vana sisteminin imalat projelerinin sözleşmeye ve ilgili teknik şartnamelere uygun şekilde hazırlanıp hazırlanmadığı bakımından yapılan bilirkişi incelemesinde;" Şartname 6. Sayfa, projeler ana başlığı altında aşağıdaki tanım yer almaktadır. İnşai projelerin gerçekleştirilmesi için her teçhizat için betona aktarılacak yükleri gösterir projeler, ... projeleri içerisinde betona aktarılacak yükleri gösterecek projelerin bulunmadığı, Şartname 23.Sayfa, 1.10.2.1 Malzeme Deneyleri başlığı altında aşağıdaki tanım süreçleri gerçekleşmemiştir. Şartname 50. Sayfa, 15.3 İŞLETME KOŞULLARI başlığı altında aşağıdaki tanım yer almaktadır. "Vana ayrıca santral binasından da uzaktan yalnız kapama kumandası alarak kapanabilecektir. "
Vananın Açma - Kapama sistemi alternatif akım motorları tarafından beslenen hidrolik basınç sistemi tarafından sağlanmaktadır. Alternatif enerji olmadığı zaman bu sistemin kumanda edilmesi ve çalıştırılması mümkün değildir. Sistemdeki emniyet Pimi AA Motoru tarafından beslenen hidrolik sistemle gerçekleştirildiğinden, alternatif enerji kesildiği zaman bu vananın kapatılması engellenmiş olacaktır.
Şartname 50. Sayfa, 15.3 İŞLETME KOŞULLARI başlığı altında aşağıdaki tanım yer almaktadır. "Kelebek vana cebri boruda meydana gelecek bir patlama dolayısıyla meydana gelecek hız artışını algılayacak sisteme haiz olacaktır. Hız artışının algılanmasından sonra en kısa zamanda kelebek vana otomatik olarak kapanacaktır." Ayrıca 5 5.Sayfa, 5.5.9 Tahrik mekanizması başlığı altında aşağıdaki tanım yer almaktadır. " Tehlike vanasının menba ve mansap basınçlarını ölçerek sinyal gönderecek şekilde iki (2) basınçölçer "
... tarafından hazırlanan projede hız artışını algılayacak sistem bulunmamaktadır. Bu sistem bir emniyet olarak öngörüldüğünden projede ve yerinde uygulamada sistemde bulunması durumunda kaza önlenebilirdi.
Şartname 51.Sayfa, 5.4 PROJELENDİRME başlığı altında aşağıdaki tanım yer almaktadır.
"Hidrolik silindir kapanma işlemlerinde sırasında frenleme etkisine sahip olacak şekilde yastıklı (cushion) olacaktır. "
Ayrıca 54.Sayfa, 5.5.9 Tahrik mekanizması başlığı altında aşağıdaki tanım yer almaktadır. " Vananın açılması simetrik olarak yerleştirilmiş yağ basıncı ile çalışan bir (1) veya iki (2) adet tek etkili ve yastıklı (cushion) hidrolik silindirler ve karşı ağırlık (gerekmesi halinde) ile sağlanacaktır. Kapatma sırasında silindirler frenleme görevi yapacaktır"
Mevcut projelerde de tanımlanmış olan Hidrolik Silindir modeli Rexroth ve muadili "VANA SİLİNDİRİ (CDII1 MP5-200/125-1129+5) modelidir. Tanımlı silindirde Cushion (yansıma) özelliği yoktur. Projede belirtilen silindir modeli şartnameye uymamaktadır.
Şartname 55.Sayfa, 5.5.9 Tahrik mekanizması başlığı altında aşağıdaki tanım yer almaktadır, " yağ basıncım Ölçerek sinyal gönderecek şekilde bir (1) basınçölçer' " Proje ve uygulamada yukarda tanımlı basınçölçer mevcut değildir. Basınçölçer bulunması durumunda sistem ilk çalıştırdığında silindir içerisindeki basınçtaki azalma anlaşılabilir olacaktı.
Şartname 56.Sayfa, 5.5.11 Emniyet Cihazları başlığı altında aşağıdaki tanını yer almaktadır." Özel önlem ve cihazlar (örneğin akü sistemi) ile vananın enerji kesilmesi sonucunda açık olarak kalması sağlanacaktır. " ... projesinde ve uygulamasında sisteme Akü entegre edilmemiştir. Sisteme Emniyet pimi eklendiğinden ve bu
pim elektrik ile çalıştığından Akü ve benzeri çözümler ile Acil durumda Vananın kapatılması imkansızdır.
Şartname 57.Sayfa, 5.5.15 Merdiven ve çalışma platformları başlığı altında aşağıdaki tanım yer almaktadır. " Kelebek vana ve donanımının çalıştırılabilmesi, bakımı ve onarımı için gerekli merdiven ve çalışma platformları ile kanal kapakları yapılacaktır.
Yapılacak bu akşamlar gerektiğinde sökülebilecek şekilde imal edilecektir. Platformlarda galvanizli ızgaralar kullanılacaktır " ... Projesinde ve uygulamasında yukarıda belirtilen sistem mevcut değildir.
Vana ve tüm vana sisteminin imalat projelerindeki hata, kusur ve eksikliklerin tespiti bakımından; Vana tam kapalı konumda, karşı ağırlığın bağlanacağı veya karşı ağırlığın daha fazla hareket etmesini önleyecek bir çelik sehpa gereklidir. Ancak Projede ve Uygulamada benzer bir sistem bulunmamaktadır.
Bu tespitler göz Önüne alınarak, vana ve vana sistemi imalat projelerinde önemli derecede hata, kusur ve eksiklikler olduğu saptanmıştır.
Sonuç olarak, yukarıda açıklanan değerlendirme ve tespitler ışığında, ... Sulh Hukuk Mahkemesi .... D.İŞ dosyasından alman bilirkişi raporunda tespit edilen hatalı İmalatın, vana projesindeki hatalardan kaynaklandığı, çapı DN2800 olan Kelebek Vana, müştemilatı, elektrik kumanda sistemi ve diğer tüm sisteminin imalat projelerinin sözleşmeye ve İlgili teknik şartnamelere uygun şekilde hazırlanmadığı, vana ve tüm vana sisteminde ve projelerinde yukarıda belirtilen imalat hatası, kusur ve eksikliklerin bulunduğu " sonuç ve kanaatine varıldığı,
Tespit isteyenin ... A.Ş. ve karşı yanın ... Tic. Ltd. Şti. olduğu, ... Sulh Hukuk Mahkemesinin ... D.İŞ. sayılı dosyasına hitaben düzenlenen bilirkişi kurulu raporunda özetle: " Tespit istenen yükleme havuzu çıkış vanasındaki ( kelebek vana - DN 2800 ) imalat hatası bakımından, Kelebek vana üzerindeki incelemede, klapenin karşı ağırlığın kapatma pozisyonundan 40 cm daha aşağıda bulunan DN 500 banyo kadar ters yönde açma yaptığının görüldüğü, daha sonra cebri boru içerisine girilerek yapılan incelemede, vana klapesinin de ters yönde açmış olduğunun saptandığı, olayın oluş şekli ve vana klapesinin ters yöndeki pozisyonu birlikte değerlendirilerek vananın hatalı imal edildiğinin anlaşıldığı, ayrıca vana klapesinin ters yönde açmasına hidrolik sistemin engel olmadığının görüldüğü, piston içerisindeki tüm yağın tanka dönmüş olduğu ve otomasyon sisteminin silindiri eski hale getirmediğinin belirlendiği, sonuç olarak tüm vana sisteminin hatalı imal edilmiş olduğu kanaatine varıldığı,
Su baskını sonucunda santral binasında yer alan iki ünite türbin - generatör ve yardımcı sistemleri ile elektromekanik ekipmanları ve sair tüm malzemelerin gördüğü hasarın tespiti bakımından, toplam hasarın tablolardan da görüldüğü üzere 2.567.710,00 USD (Kıran HES elektromekanik, elektrik, otomasyon, hidromekanik ve makine ekipmanları, generatör ve ekipmanları, türbin giriş vanası [ Kelebek vana ] ve ekipmanları, governor ve ekipmanları, ikaz sistemi, yardımcı sistemler, Enstrüman cihazları, orta gerilim ekipmanları, kablolar, santral tesisatı, elektro - mekanik bakım ekipmanları, hidromekanik ekipman) + 57.895,00 TL (01/05/2011) tarihli inşaatla ilgili hasar tablosu) olduğu,
Hasarın giderilmesi için gerekli onarım süresinin ve santralinin İşletmeye alınması için gerekli sürenin tespiti bakımından, tespit edilen hasar durumu değerlendirildiğinde, hasarın giderilmesi ve santralin İşletmeye alınması İçin en az 3 ay sürenin gerekli olduğunun öngörüldüğü,
Tespit isteyen tarafından dosyaya sunulan DSİ tarafından onaylı fizibilite raporunda alınan aylık üretim tablosuna göre, 3 aylık gecikme bakımından Mayıs, Haziran, Temmuz değerlerine göre toplam 13.346,60 Mwh üretim kaybı olduğunun tespit edildiği, buna göre tespit isteyen tarafından sunulan EPDK'nın 16.10.2010 tarih ve 2930 sayılı kurul kararında yer alan 2010 yılı Türkiye ortalama elektrik toptan satış fiyatı olarak 14.07 krş / kWh üzerinden hesaplama yapıldığında, 1.877.866,62 TL tutarında yoksun kalınan kar olduğunun tespit edildiği,
Sonuç olarak, kelebek vana inşaatında ve montajında her hangi bir sorun olmadığı, kelebek vana klapesi ile gövde üzerindeki oturma yüzeyinin birbirine uygun olmaması nedeniyle vana klapesinin tam kapalı pozisyondan ters yönde açmış olduğu, hidrolik piston içerisindeki tüm yağın tanka dönmüş olduğu ve otomasyon sisteminin silindiri eski hale getirmediği, olayın oluş şekli, vana klapesinin ters yöndeki pozisyonu ve vana klapesinin ters yönde açmaması hidrolik sistemin engel olmadığı birlikte değerlendirildiğinde DN 2800 kelebek vananın ve tüm vana siteminin hatalı İmal edildiği ve yukarıda belirtilen hasarlara neden olduğu kanaatine varıldığı,
Hasar durumunun ve maliyetinin yukarıdaki tablolarda gösterildiği şekilde olduğu, Hasarın giderilmesi ve santralin işletmeye alınması için en az 3 ay sürenin gerekli olduğu, dosya içerisindeki verilere göre hesaplama yapıldığında Mayıs, Haziran, Temmuz dönemine ilişkin olarak toplam 1.877.866,62 TL tutarında yoksun kalınan kar olduğu " sonuç ve kanaatine varılmıştır.
Dosya kapsamında yapılan incelemelerde, artık o vanaları ve ne durumda olduklarını görmek mümkün değildir. Yani deliller ortada yoktur. Ancak raporlar ve sözleşmeler vardır.
Sözleşmelerde su testi mecburiyeti var, işveren - yüklenici sorumluluğu gereği testlere ve devreye alma sorumluluğu bulunmaktadır. Montaj sonrası, susuz olarak, vananın birkaç defa açılıp kapatılması ve bu esnada piston boyunun uzun olduğu, klapeyi gereğinden fazla iterek ters tarafa açtığı, eksenlerde kaymanın kasıntıya sebep olduğu gerekmekteydi. Cebri boru testlerinin tamamlanıp, cebri boruda kaçak olmadığı bilindikten sonra sulu test yapılmalıydı. Bu durumda her iki tarafında kusur veya ihmalleri var. Bunlar yapılmadığı için veya türbin bağlantılarının tamamlanmamış olması, vb. gibi sebeplerle olmalı bütün santralı su basarak büyük hasarlar meydan gelmiş, oysa vana kapatmasa dahi suyun sistemden cebri borular aracılığı ile boşa da olsa akıp gitmesi, tahliye edilebilmesi veya türbin girişindeki vanalar ile kapatılabilmesi, su baskınına sebep olmaması gerekirdi. Vananın geç teslim edilmiş olması dolayısı ile yaşanan gecikme yüzünden mahrum kalınan kar talebinin yerinde olduğu (Zira 7. Ay yerine 12. Ayda teslim ediliyor) kanaati edinilmiştir. "
TBK 470. Maddesine göre Eser sözleşmesi, yüklenicinin bir eser meydana getirmeyiişsahibinin de bunun karşılığında bir bedel ödemeyi üstlendiği sözleşmedir. 474. Madde de İşsahibi, eserin tesliminden sonra, işlerin olağan akışına göre imkân bulur bulmaz eseri gözden geçirmek ve ayıpları varsa, bunu uygun bir süre içinde yükleniciye bildirmek zorundadır.Taraflardan her biri, giderini karşılayarak, eserin bilirkişi tarafından gözden geçirilmesini ve sonucun bir raporla belirlenmesini isteyebilir.
”İşsahibinin seçimlik haklan" başlıklı TBK m. 475 ise: "Eserdeki ayıp sebebiyle yüklenicinin sorumlu olduğu hâllerde işsahibi, aşağıdaki seçimlik haklardan birini kullanabilir:Eser işsahibinin kullanamayacağı veya hakkaniyet gereği kabule zorlanamayacağı ölçüde ayıplı ya da sözleşme hükümlerine aynı ölçüde aykırı olursa sözleşmeden dönme, Eseri alıkoyup ayıp oranında bedelden indirim isteme, Aşırı bir masrafı gerektirmediği takdirde, bütün masrafları yükleniciye ait olmak üzere, eserin ücretsiz onarılmasını isteme, İşsahibinin genel hükümlere göre tazminat isteme hakkı saklıdır. Eser, işsahibinin taşınmazı üzerinde yapılmış olup, sökülüp kaldırılması aşırı zarar doğuracaksa işsahibi, sözleşmeden dönme hakkını kullanamaz." Hükmünü getirmektedir.
Taraflar arasındaki uyuşmazlığı eser sözleşmesinde "eser ayıbı" ve eser ayıbının üçüncü kişiye verdiği zarar olarak nitelendirmek gerekir. "Eser sözleşmesinde, iş sahibine emir ve talimat verme, yapılan işi denetleme yetkisi tanınmışsa, üçüncü kişilere verilen zarardan yüklenici ile birlikte iş sahibi de sorumlu olur. Yargıtay 7. HD. 18.01.2011, E.2010/7458 K.2011/98 kararına göre Eser sözleşmelerinde kural olarak, iş sahibi ile yüklenici arasında bağımlılık ilişkisi bulunmamaktadır. Yüklenici, iş sahibinden bağımsız olarak üstlendiği işi yapıp teslim etmekle yükümlüdür. Ancak bu kesin kural değildir. Eser sözleşmesinde, iş sahibinin yükleniciye emir ve talimat verme, işin denetleme yetkisi tanınması mümkündür. Bu durumda iş sahibi ile yüklenici arasında bağımlılık ilişkisi kurulmuş olacağından iş sahibi adam çalıştıran sıfatıyla yüklenicinin üçüncü kişilere verdiği zararlardan zincirleme sorumlu olur. Buna göre de işsahibi davacının, yukarıda düzenlemesi verilen TBK ilgili maddeleri ve anılan YARGITAY kararı kapsamında davalı-karşı davacı alt yükleniciye hasara sebebiyet veren "kelebek vana"nın yapımında emir ve direktif verme yetkisinin varlığı en azından hangi niteliklere uygun yapılacağını belirleme yetkisinin olduğu kabul edilmelidir. Teknik incelemeye göre"Sözleşmelerde su testi mecburiyeti olduğu, işverenin- yüklenicinin de sorumluluğu gereği testlere ve devreye alma sorumluluğu bulunmaktadır. Montaj sonrası, susuz olarak, vananın birkaç defa açılıp kapatılması ve bu esnada piston boyunun uzun olduğu, klapeyi gereğinden fazla iterek ters tarafa açtığı, eksenlerde kaymanın kasıntıya sebep olduğunun belirlenmesi gerekmekte" olduğu dikkate alınmak koşuluyla, '„.tüm vana sisteminin hatalı imal edilmiş olduğu kanaatine varıldığı,
Su baskını sonucunda santral binasında yer alan iki ünite türbin - generatör ve yardımcı sistemleri ile elektromekanik ekipmanları ve sair tüm malzemelerin gördüğü hasarın tespiti bakımından, toplam hasarın tablolardan da görüldüğü üzere 2.567.710,00 USD (Kıran HES elektromekanik, elektrik, otomasyon, hidromekanik ve makine ekipmanları, generatör ve ekipmanları, türbin giriş vanası [ Kelebek vana ] ve ekipmanları, govemor ve ekipmanları, ikaz sistemi, yardımcı sistemler, Enstrüman cihazları, orta gerilim ekipmanları, kablolar, santral tesisatı, elektro - mekanik bakım ekipmanları, hidromekanik ekipman) + 57.895,00 TL (01.05.2011 tarihli inşaatla ilgili hasar tablosu) olduğu”,
Espiye Sulh Hukuk Mahkemesi 2011/5 D.İŞ dosyasından alınan bilirkişi raporunda tespit edilmesine rağmen; anılan zarara vana sistemindeki hatalı imalatın hangi oranda sebep olduğu şu aşamada net olarak belirlenememektedir. Ancak alt yüklenici davacı - karşı davalı ... LTD.ŞTİ. ile diğer yüklenici işsahibi davalı - karşı davacı ... ve asıl iş sahibi dava dışı şirketin hasarın ortaya çıkmasında müterafik kusurlu oldukları görülmektedir. Ancak davalı - karşı davacının iddia ettiği zarara tarafların kusurlarının hangi oranda etki ettiğinin ayrıca yerinde bir teknik inceleme ile belirlenebileceği de ifade edilmelidir.
Ayrıca işsahibi her ne kadar ayıplı eseri başka kişiler aracılığı ile çalışır hale getirdiğini iddia etse de TBK m. 475/1 2. bendi hükmündeki "Eser/ alıkoyup ayıp oranında bedelden indirim isteme" şeklindeki seçimlik hakkını kullanma yoluna gittiği görülmektedir. Yani işsahibi, alt yüklenicinin eksik-ayıplı şekilde bıraktığını iddia ettiği eseri alıkoymuş olduğundan sözleşmeden dönme hakkı bu aşamada zaten kullanılamaz.
Ancak davalı-karşı davacının; ayıpların ve hasarların davacı - karşı davalı ... LTD.ŞTİ. uygulamalarından kaynaklandığı ve kendilerinin davacı alt yükleniciden hem ayıplı imalat hem de oluşan hasarlar nedeniyle alacaklı oldukları yönündeki iddialarının davacı iddiaları ile birlikte değerlendirilmesi gerekir." şeklinde rapor tanzim olunmuştur.
Taraf vekillerinin bilirkişi raporuna itirazları doğrutusunda 16/02/2018 tarihli ek bilirkişi raporu alınmıştır.
Mahkememiz dosyasında taraflar arasındaki hukuki ihtilafın asıl dava yönünden; davacı şirketin davalı şirket ile yapmış olduğu 12.05.2010 tarihli sözleşme konusu " ... projesinin cebri boru inşaatında montajı olacak Çapı DN 1000 olan kelebek vana ve müştemilatının imalat projelerinin hazırlanması, malzeme teminin, imalatı, atölye ve su testleri, kontrolleri, bu vana ve müştem,ilatla ilgili kurumlardan tasdiki, proje şantiye sahasında montajı, , su testleri ve elektrik aksamı ile işler halde teslimi ve eki ayrılmaz parçası olan 09.06.2010 tarihli konusu 1400mm kelebek vana olan malzeme sipariş formu gereği edimini sözleşme ve teknik şartname hükümleri dahilinde tam ve eksiksiz bir şekilde yerine getirdiği, davacı şirketin davalıdan fatura, sözleşme ve eki malzeme sipariş formu gereği 91.650,00 TL alacaklı olduğundan ... 19. İcra Müdürlüğümün ...-.... E. Sayılı dosyaları ile icra takibi başlatıldığı ve davalının haksız itirazıyla takibin durdurulması nedeniyle İİK 67. Madde gereği açılan itirazın iptali davası olduğu, karşı davanın ise; asıl davadaki sözleşme nedeniyle davacı-karşı davalının ayıplı ifası nedeniyle ayıbın giderilmesi ve işin tamamlanması için dava dışı yüklenicilere karşı karşı davalı nam ve hesabına yaptığı ödemelerden sözleşmeye aykırılıktan kaynaklanan kazanç kaybı dahil zararlarının tazmini davası olduğu, tespit isteyenlerin ... A.Ş. ve ... San. Tic. A.Ş. ile karşı tarafın ... Makine İnşaat San. ve Tic. Ltd.Şti. olduğu, ... Sulh Hukuk Mahkemesinin ... D.İŞ. dosyasına hitaben düzenlenen bilirkişi kurulu raporunda "... Sulh Hukuk Mahkemesinin ... D.İŞ. dosyasından alınan bilirkişi raporunda tespit edilen hatalı imalatın, vana projesindeki hatalardan kaynaklandığı, çapı DN2800 olan kelebek vana, müştemilatı, elektrik kumanda sistemi ve diğer tüm sisteminin imalat projelerinin sözleşmeye ve ilgili teknik şartnamelere uygun şekilde hazırlanmadığı, vana ve tüm vana sisteminde ve projelerinde imalat hatası, kusur ve eksikliklerin bulunduğu " kanaatine varıldığı, bu durumda, davaya konu olan DN 2800 olan kelebek vananın ... Sulh Hukuk Mahkemesine hitaben düzenlenen bilirkişi raporlarına göre sözleşmeye ve teknik şartnameye uygun hazırlanmadığı, imalat hatası, kusur eksikliklerinin bulgu tespitinin bulunduğu, mahkememizce alınan kök ve ek raporlar göz önüne alındığında kök raporda davaya konu vanaların kusurlu ve hatalı imal edildiğinin tespit edildiği, dolayısıyla taraflar arasındaki eser sözleşmesinde ayıp hükümlerinin uygulanması gerektiği, 04.02.2011 tarih, 27836 sayılı Resmi Gazete'de yayınlanarak 01.07.2012 tarihinde yürürlüğe giren 6098 sayılı yasanın 470. ve devamı maddelerinde eser sözleşmesi, yüklenicinin bir eser meydana getirmeye iş sahibinin de bunun karşılığında bir bedel ödemeyi üstlendiği sözleşmedir. Yüklenici üstlendiği edimleri iş sahibinin haklı menfaatlerini gözeterek sadakat ve özenle ifa etmek zorundadır, aksini adet veya anlaşma olmadıkça yüklenici eserin meydana getirilmesi için kullanılacak olan araç ve gereçleri kendisi sağlamak zorundadır. Aynı kanunun 219. Maddesinde satıcı, alıcıya karşı herhangi bir suretle bildirdiği niteliklerin satılanda bulunmaması sebebi ile sorumlu olduğu gibi, nitelik veya niteliği etkileyen niceliğine aykırı olan, kullanım amacı bakımından değerini ve alıcının ondan beklediği faydaları ortadan kaldıran veya önemli ölçüde azaltan, maddi, hukuki ya da ekonomik ayıpların bulunmasından da sorumlu olur, satıcı bu ayıpların varlığını bilmese bile onlardan sorumludur. hükmünün yer aldığı, 6102 sayılı TTK.'nun 23. maddesinde " malın ayıplı olduğu teslim sırasında açıkça belli ise alıcı iki gün içinde durumu satıcıya ihbar etmelidir. Açıkça belli değilse alıcı malı teslim aldıktan sonra sekiz gün içinde incelemek veya incelettirmekle ve bu inceleme sonucunda malın ayıplı olduğu ortaya çıkarsa, haklarını korumak için durumu bu süre içinde satıcıya ihbarla yükümlüdür. Diğer durumlarda, Türk Borçlar Kanununun 223 üncü maddesinin ikinci fıkrası uygulanır." hükümleri göz önüne alındığında asıl dava açısından ayıplı eser imali nedeniyle davacının (k. davalının), davalıdan (k.davacıdan) talep edilebilir bir alacağının bulunmadığı, karşı dava açısından ise davalı - k. davacının 66.398,40 TL tutarı davacı - k. davalıdan isteyebileceği anlaşıldığından, davacının (karşı davalının) davasının reddine, (davalı) karşı davacının davasının ıslah dilekçesi doğrultusunda kabulü ile 66.398,40 TL 'nin karşı dava tarihi olan 06/09/2012 'den itibaren işleyecek yasal faizi ile birlikte (davacı) karşı davalıdan alınarak (davalı) karşı davacıya verilmesine karar verilerek aşağıdaki şekilde hüküm kurulması gerekmiştir.
HÜKÜM :
1-Davacı karşı davalının davasının reddine,
A)Alınması gerekli 35,90 TL karar ve ilam harcından peşin alınan 1.492,10 TL'den mahsubu ile artan 1.456,20 TL'nin karar kesinleştiğinde ve talep halinde davacı karşı davalıya iadesine,
B)Davalı-karşı davacı vekille temsil olunmakla red üzerinden hesaplanan karar tarihinde yürürlükte bulunan A.A.Ü.T. gereğince hesap ve taktir olunan 10.788,24 TL vekalet ücretinin davacı karşı davalıdan alınarak davalı-karşı davacıya ödenmesine,
2-Davalı karşı davacının davasının ıslah dilekçesi doğrultusunda kabulü ile 66.398,40 TL 'nin karşı dava tarihi olan 06/09/2012 'den itibaren işleyecek yasal faizi ile birlikte davacı karşı davalıdan alınarak davalı karşı davacıya verilmesine,
A)Alınması gerekli 4.535,67 TL karar ve ilam harcından peşin alınan 297,00 TL + ıslahta 792,36 TL olmak üzere toplam 1.089,36 TL harcın düşümü ile eksik kalan 3.446,31 TL harcın davacı-karşı davalıdan tahsili ile maliyeye gelir kaydedilmesine,
B)Davalı-karşı davacı kendisini vekille temsil ettirdiğinden kabul üzerinden hesaplanan karar tarihinde yürürlükte bulunan Avukatlık Asgari Ücret Tarifesi uyarınca hesap ve taktir olunan 7.653,82 TL vekalet ücretinin davacı-karşı davalıdan alınarak davalı-karşı davacıya ödenmesine,
C)Davalı-karşı davacı tarafından yatırılan peşin harç 297,00 TL + Islah harcı 792,36 TL olmak üzere toplam 1.089,36 TL harcın davacı-karşı davalıdan alınarak davalı-karşı davacıya verilmesine,
3-Davacı-karşı davalı tarafından yapılan tüm masrafların kendi üzerinde bırakılmasına,
4-Davalı-karşı davacı tarafça yapılan ( ilk masraf 21,15 TL + yargılama gideri 651,50 TL ) olmak üzere toplam 672,65 TL yargılama giderinin davacı-karşı davalıdan alınarak davalı-karşı davacıya verilmesine,
5-Taraflarca yatırılan gider avansından geriye kalan kısmının karar kesinleştiğinde ve talep halinde ilgilisine iadesine,
Taraf vekillerinin yüzlerine karşı, kararın tebliğinden itibaren iki hafta içerisinde İstanbul Bölge Adliye Mahkemesine İstinaf Kanun yolu açık olmak üzere verilen karar açıkça okunup anlatıldı. 18/06/2018
Katip ...
¸e-imzalıdır
Hakim ...
¸e-imzalıdır