T.C.
İSTANBUL
18. ASLİYE TİCARET MAHKEMESİ
ESAS NO:2015/1186 Esas
KARAR NO:2021/488
DAVA:İtirazın İptali
DAVA TARİHİ:11/12/2015
DAVA:İtirazın İptali
DAVA TARİHİ:09/02/2016
KARAR TARİHİ:24/06/2021
Y
ASIL DAVADA DAVA : Davacı vekili mahkememize sunmuş olduğu dava dilekçesinde, ....icra Müdürlüğünün ... Esas sayılı dosyası ile talep edilen alacağın, taraflar arasındaki iki ayrı sözleşmeden kaynaklanan alacakların toplamından oluştuğunu, bu kapsamda alacağın 93.590,79 Euro karşılığı 298.554,62 TL'lik kısmının ... başlıklı sözleşmeden , 18.935,73 Euro karşılığı 60.404,98 TL'lik kısmının ise ... başlıklı sözleşmeden kaynaklandığını, ... başlıklı sözleşme ile, makina ve ekipmanların dizaynı, tedariki, elektriği, imalatı, montajı ve devreye alma işlerini kapsarken, B başlıklı sözleşmenin inşaat yapım işini kapsadığını, A başlıklı sözleşme ile müvekkili ile davalı arasında ... ... kurulacak enerji santralini soğutma kulesi besi suyu ön arıtma ve demineralize su tesisinin teşvike dayalı makina ve ekipmanların dizaynı, tedariki, elektriği, imalatı, montajı ve devreye alma işlerinin yapılmasına ilişkin sözleşmenin 08/05/2013 tarihinde imzalandığını, işin montaj ve teslim yerinin ...-... ... ... Santrali belirlendiğini, sözleşmeye konu makine ve ekipmanların davalı şirkete teslim edildiğini, davalının teşvik belgelerini onayladığını, faturalarını kestiğini (...A sayılı sözleşme çerçevesinde müvekkili şirket tarafından düzenlenen 02/02/2015 tarihli 1.400.000 Euro karşılığı 3.835.580,00 TL bedelli faturanın müvekkili tarafından imzalandığını ve davalıya teslim edildiğini, davalı tarafından da idareye ibraz edilerek yatırım teşvik belgesi alındığını) tüm ekipman ve malzemelerin davalının kullanımına sunulduğunu ancak davalının sözleşmede kararlaştırılan nitelikte ve miktarda ham su, kimyasal maddeler ve elektriği sisteme sağlayamadığını, buna rağmen müvekkili tarafından, davalı tarafından standartların altında tedarik edilen kötü ham suyu dahi arıtarak sistemde yeterli kalitede arıtılmış su üretimi sağladığını, sistemin hali hazırda çalışmaya devam ettiğini, yapılan işin karşılığında ödemeyi üstlendiği ve muaccel olan müvekkilinin alacağını davalı tarafından ödenmediğini, davalının teşvikten yararlanması için teşvike konu malların davalı şirkete teslim edilmiş olması gerektiğini, davalının da teşvike hak kazandığını, dava konusu malların davalıya teslim edildiğinin subut bulduğunu, buna rağmen davalının ...A sözleşmeden kaynaklanan 93.590,79 Euro miktarındaki kısmın ödemekten kaçındığını, sözleşmenin 2. Maddesinde ...'nın tedarik edeceği ham su kaynağının ve/veya kalitesinin değişmesi durumunda ilgili revizyonların ücret karşılığında yüklenici müvekkili tarafından yapılacağının kararlaştırıldığını ancak davalı tarafın sözleşmede belirtilen değerde ham suyu sağlayamadığını, müvekkilinin iyiniyetli kötü kalitedeki suyu dahi arıtarak yeterli kalitede su üretimini sağladığını, müvekkilinin edimlerini yerine getirmesine rağmen davalı tarafça sözleşme kapsamında olmayan revizyonların talep edildiğini, halbuki sözleşmesi 3. Maddesine göre revizyonların ücrete tabi olduğunu, davalının revizyonların yapılmamasını gerekçe göstererek geçici kabulü yapmadığını, bu süre zarfında ise tesisin su üretmeye ve davalı tarafın da üretilen suyu kullanmaya devam ettiğini, işin 12/03/2014 tarihinde bitirildiğini, fatura, sevk irsaliyesi, teşvik belgeleri ile alacaklarının sabit olduğunu, ....B sayılı sözleşme ile soğutma kulesi besi suyu ön arıtma ve demineralize su tesisine ilişkin inşaat yapım sözleşmesinin geçici kabulünün 14/04/2015 tarihinde yapıldığını, tutanak düzenlendiğini, bu tutanağın davalı taraf yetkililerince de imzalandığını, bu tutanakta kayıt altına alındığı üzere müvekkili tarafından eksiksiz ve kusursuz olarak işin bitirildiği tarihin 12/03/2014 olup 1 yıl geçmesine rağmen geçici kabulün yapılmadığını, 14/04/2015 tarihinde ancak geçici kabulün yapıldığını, davalı tarafın müvekkili şirketin kesinleşen hakedişini ve bu hakediş kapsamında müvekkili tarafından kesilen fatura tutarlarını ödemediğini, 10/09/2015 tanzim tarihli ve 12 numaralı hakediş, 22/09/2015 tarih ... seri numaralı fatura uyarınca müvekkilinin 18.935,73 Euro alacağının bulunduğunu, davalı tarafça geçici kabul tutanağının 7. Maddesine istinaden 08/09/2015 tarih ... seri numaralı 2950 Euro tutarındaki faturanın müvekkili şirkete 25/11/2015 tarihinde kargo ile tebliğ edildiğini, anılan faturalarda yer alan alacak iddiasının gerçek dışı olması nedeniyle müvekkili şirket tarafından .... Noterliğinin 02/12/2015 tarih ve ... yevmiye nolu ihtarnamesi ile faturanın davalı tarafa iade edildiğini belirterek itirazın iptaline ve icra inkar tazminatına hükmedilmesini talep ve dava etmiştir.
ASIL DAVADA CEVAP : Davalı vekili cevap dilekçesinde, taraflar arasında iki sözleşme imzalandığını, imzalanan eser sözlemesi kapsamında davacının yüklenici, müvekkilinin ise iş sahibi olduğunu, eser bedelinden kaynaklanan bu gibi uyuşmazlıklarda, bir şeyin sözleşmesine, fen ve amacına uygun meydana getirilerek iş sahibinin teslim edildiğini ispat yükünün yükleniciye düştüğünü, öncelikle yükleniciye işi gereği gibi ifa ettiğini ve teslim ettiğini ispat etmesi gerektiğini, davacının işi anlaşılan sürede teslim etmediğini, müvekkilinin bu konuda uyarılarda bulunduğunu, 19/08/2014 tarihli e posta ile işin 05/08/2014 tarihinde teslim edilmesi gerektiğini buna rağmen işin 22/09/2014 tarihinde teslim edilebileceğinin bildirildiğini, işin bu tarihte dahi teslim edilme imkanının bulunmadığını, iş sahasında gerekli çalışan sayısının bulunmadığının bildirilerek bilgi talep edildiğini, 20/08/2014 tarihi itibariyle birçok işin %50 seviyesi altında hatta %0 seviyesinde olduğunu, daha sonra da e-posta ile uyarıların devam ettiğini, bu hususta 17/09, 19/09, 08/12/2014 tarihli e-postaların bulunduğunu, 22/02/2015 tarihli e posta ile üretim kapasitesi yeterli değerlere ulaşmadığından programa ara verilmek zorunda kalındığını ve bütün tesisin yıkama sürecini beklediğini belirtildiğini, davacının ise 23/01/2015 tarihli e posta ile çalışmaları bugün ve yarın tamamlayacağın ifade ettiğini, en nihayetinde 18/09/2015 tarihli davacının da imzaladığı test raporu ile mevcut değerlerin sözleşme değerleri ile uyuşmadığının tespit edildiğini , görüldüğü üzere davacının teknik şartlara uymadığını, işi süresinde teslim etmediğini, davacının işi ayıplı yaptığını, işin tesliminden anlaşılması gereken hususun kesin kabul tarihi olduğunu, davacının edimini yerine getirmemesi nedeniyle müvekkilinin de ödeme borcunun bulunmadığını belirterek açılan davanın reddine karar verilmesini istemiştir.
BİRLEŞEN DAVADA DAVA : Dava .....A.Ş dava dilekçesinde, taraflar arasında ... ve ... nolu sözleşmeler imzalandığını, sözleşme gereği yapılması gereken işlerde eksikliklerin 08/09/2015 tarihli geçici kabul eksiklikleri tamamlama tutanağı ile kaleme alındığını, bu tutanağın 7. Maddesinde yer alan "sahada bulunan galerilerin yağmur sularına karşı izolasyon yapılması işi " tamamlanmadığından işin bedeli karşılığı 2.500 Euro + KDV tutarında kesilen faturanın kargo aracılığıyla gönderildiğini fakat davalı tarafından faturayı iade ettiğini, müvekkilinin alacağının tahsil edilememesi üzerine .... İcra Müdürlüğünün ... Esas sayılı dosyası ile takip başlatıldığını, davalının haksız olarak itiraz ettiğini belirterek itirazın iptaline ve icra inkar tazminatına hükmedilmesini talep ve dava etmiştir.
BİRLEŞEN DAVADA CEVAP : Davalı ....A.Ş cevap dilekçesinde, müvekkilinin üstlendiği işi eksiksiz ve kusursuz olarak tamamladığı ve çalışır vaziyette teslim ettiğini, müvekkili şirketin davacı şirketten 358.959,60 TL tutarında bakiye iş alacağı bulunduğunu , açılan davayı kabul etmemekle birlikte .... Asliye Ticaret Mahkemesinin ... Esas sayılı dosya kapsamında talep ettikleri bakiye hakediş alacağı bedelinden takas edilmesine ve davanın reddine karar verilmesini istemiştir.
DELİLLER VE GEREKÇE : Asıl dava, yüklenici tarafından başlatılan eser sözleşmesinden kaynaklanan alacak istemine ilişkin ilamsız takibe yapılan itirazın iptali, birleşen dava ise iş sahibi tarafından başlatılan işin eksik ve ayıplı yapıldığı iddiasına dayalı alacak istemine ilişkin takibe yapılan itirazın iptali istemine ilişkindir.
DELİLLER : 08/05/2013 tarihli ... sayılı sözleşme , bu sözleşme çerçevesinde yüklenici tarafından kesilen 02/02/2015 tarihli 1.400.000 Euro karşılığı 3.835.580,00 TL'lik fatura, idareye ibraz edilen yatırım teşvik belgeleri, ... sayılı sözleşme, 14/04/2015 tarihli geçici kabul tutanağı, 10/09/2015 tarihli 12 numaralı hak ediş 22/09/2015 tarihli ... seri numaralı fatura, tanık beyanları, taraflar arasındaki mail yazışmaları, davacı yüklenici tarafından sunulan analiz raporları, .... Noterliğinin 02/12/2015 tarihli ihtarnamesi, .... İcra Müdürlüğüne ait ... Esas sayılı dosya, 08/09/2015 tarihli geçici kabul eksiklikleri tamamlama tutanağı, iş sahibi tarafından kesilen fatura, noter ihtarnameleri, .... İcra Müdürlüğüne ait ... Esas sayılı icra dosyası, keşif, tarafların ticari defter ve belgeleri, bilirkişi raporu.
.... İcra Müdürlüğüne ait ... Esas sayılı dosya alınıp incelendiğinde, yüklenici ... tarafından iş sahibi ... hakkında 112.526,52 Euro alacağın tahsili için ilamsız takip başlattığı, iş sahibi ... tarafından icra müdürlüğünün yetkisine borca ve ferilerine itiraz edilerek takibin durdurulduğu görülmüştür.
.... İcra Müdürlüğüne ait ... Esas sayılı alınıp incelendiğinde, iş sahibi ... tarafından yüklenici ... hakkında 2.950,00 Euro asıl alacak, 8.73 Euro işlemiş faiz olmak üzere toplam 2.958,73 Euro alacağın tahsili için ilamsız takip başlatıldığı, yüklenici tarafından süresinde yapılan itiraz ile takibin durdurulduğu görülmüştür.
Asıl dosya açısından icra takibine itiraz edence icra müdürlüğünün yetkisine itiraz edilmiş ise de sözleşmede ... İcra Dairesi yetkili kılındığından icra dairesinin yetkisine yapılan itiraz reddedilmiştir.
08/05/2013 tarihli ... başlıklı sözleşme incelendiğinde, ...'nın iş sahibi, ...'ın yüklenici olduğu ,sözleşme konusunun ise ...'nın ... ...'te kuracağı enerji santralini Ek-1 de belirtilen teknik teklife uygun olarak soğutma kulesi besi suyu (ön arıtma) ve demineralize su tesisinin makine, ekipmanlarının dizaynı, tedariki, elektrik, imalatın montaj ve devreye alma işi olduğunu, sözleşme tutarının 1.400.000 Euro olarak belirlendiğini, 3. Maddede "iş bu tesise ait makine ekipman, teşvik kapsamında olduğundan KDV'den muaftır" denildiği, teslim ve montaj, devreye alma süresinin sözleşmenin 4. Maddesinde düzenlendiği tespit edilmiştir.
08/05/2013 tarihli ... nolu sözleşme incelendiğinde, ...'ın yüklenici, ...'nın iş sahibi olduğu, sözleşmenin konusunun ise ...'nın ... ...'te kuracağı enerji santralinin Ek-1 'de belirtilen teklife uygun olarak soğutma kulesi besi suyu (ön arıtma) ve demineralize su tesisindeki inşai yapıların ve havuzların yapılması işi olduğunu, sözleşme konusu işin toplam fiyatının 1.400.000 Euro +KDV olduğunu, sözleşme konusu yapılar ve miktarlarının Ek-1 'de belirtildiğinin yazılı olduğu görülmüştür.
14/04/2015 tarihli geçici kabul tutanağı incelendiğinde, taraflar arasında imzalanan sözleşme kapsamında gerçekleştirilen "soğutma kulesi besi suyu ve demineralize su tesisindeki inşai yapıların ve havuzların yapılması işini ön incelemesinden sonra teşkil eden geçici kabul komisyonunun toplandığı eksikliklerin 9 bent altında sayıldığı söz konusu eksik işlerin 14/06/2015 tarihine kadar yapılacağı yönünde kayıt düşüldüğü görülmüştür. 08/09/2015 tarihli ... ... ... santral inşaatı geçici kabul eksikleri tamamlama tutanağı incelendiğinde, geçici kabul heyetince 14/04/2015 tarihli geçici kabul tutanağında belirtilen geçici kabul eksikliklerinin verilen 60 günlük süre içerisinde yaptırıldığına dair tutanak düzenlendiği belirtildikten sonra kabul eksikliklerinin tek tek belirtilerek 1,2,3,4,5,6,8 ve 9 nolu eksikliklerin tamamlandığı, 7 nolu bentte ise "sahadaki galerilerin yağmur sularına karşı izolasyonunun yapılması tamamlanmadı" şeklinde ibare bulunduğu, 7. Madde tamamlanmadığı için bedeli karşılığı olan 2.500 Euro + KDV'nin ....A.Ş firmasına fatura edileceğinin tutanakta yazılı olduğu ve söz konusu tutanağın yüklenici inşaat işleri müdürü ... tarafından da imzalanmış olduğu tespit edilmiştir.
İş sahibi tarafından 2.950,00 Euro (KDV dahil) fatura kesildiği, faturanın noter vasıtasıyla yükleniciye tebliğ edildiği yüklenici tarafından süresinde faturanın iş sahibine iade edildiği tespit edilmiştir.
Yüklenici tarafından iş sahibine gönderilen 02/02/2015 tarihli fatura incelendiğinde, 1.400.000 Euro (KDV yok) karşılığı 3.835.580,00 TL bedelli olduğu tespit edilmiştir.
... ... Vergi Dairesi Müdürlüğü tarafından iş sahibine gönderilen yatırım teşvik belgesi başlıklı yazı incelendiğinde, KDV muafiyetiyle ilgili olduğu tespit edilmiştir. ....A sayılı sözleşme gereğince temin edilecek makine ve teçhizat listesinin dosya içerisinde mevcut olduğu görülmüştür.
Duruşmada dinlenen davacı tanığı ... beyanında, davacı şirkette elektrik elektronik mühendisi olarak çalıştığını, her iki sözleşmeden kaynaklanan işin çalışır vaziyette 2015 yılı ocak ayında teslim edildiğini, sözleşmeye göre su sağlama hususunun iş veren sorumluluğunda olduğunu, davalı tarafından sağlanan suyun çamurlu olup kirlilik değerlerinin yüksek olduğu bu nedenle arıtmanın zor olduğunu, kirli su verili işinin bir kaç kere tekrarlandığını, sözleşmeye göre su kalitesinin 5 mikro simes olması gerekir iken davalı tarafça verilen kirli suya rağmen bu miktarın sağlandığını ve tribüne verildiğini belirttiği görülmüştür.
Taraflarca gösterilen tüm deliller toplandıktan sonra ... Asliye Hukuk Mahkemesine talimat yazılarak , celse arasında mahkememizce isimleri belirlenecek bir inşaat elektrik mühendisi , bir makine mühendisi, birde inşaat mühendisi saf su üretiminden anlayan çevre mühendisi ve bir finans uzmanı eşliğinde keşif yapılarak, keşif suretiyle asıl dosya ve birleşen dosya açısından inceleme yapılarak, ( asıl dosya açısından 16/6/2016 tarihli duruşmada uyuşmazlık noktaları belirlenmiş olup ) , davacı tarafın edimini sözleşmeye uygun şekilde yerine getirip getirmediği, yapılan işin ayıplı olup olmadığı, ayıp varsa ayıp ihbarının usulünce ve süresince yapılıp yapılmadığı, ayıbın açık ayıpmı gizli ayıp mı olduğu sonuç itibariyle davacının davalıdan alacağı olup olmadığı varsa davacının alacağını gösterir kesin hesabın çıkartılması , birleşen dosya açısından ise davacı talebinin ve davalı tarafın takas iddiasının değerlendirdilerek , yine taraflara ait ticari defter ve belgeler yerinde HMK 218 maddesine irdelenerek gerekçeli ve denetime elverişli rapor tanzimin istenilmesine, ayrıca, davalı tanıklarında mahkememizce tespit edilen uyuşmazlık noktaları , davalı vekilinin 1/7/2016 tarihli dilekçesindeki hususlar ayrıca ayıp ihbarı yapılıp yapılmadığı, yapılmış ise ne şekilde ne zaman yapıldığı konularında keşif mahallinde talimat mahkemesince beyanlarının alınmasının istenilmiştir. Keşif sırasında dinlenen davalı tanıkları arıtma
havuzunun talep edildiği gibi çalışmadığını, arıtma havuzunun içinin çamur dolduğunu, talep edilen revizyonların yüklenici tarafından yapılmadığını, diğer tanık beyanında tesise ilk başta gelen suyun normal berrak su iken sonrasında suyun çamurlaştığını, sebebini bilmediğini, tesisin 2015 yılının 6. Ayında elektrik üretmeye başladığını, diğer tanık ... beyanında davacıdan kaynaklanan nedenlerle sistemden çamurun uzaklaştırılamadığını, dizaynla ilgili problemden kaynaklandığını, dizayn değişikliğinin talep edilmesine rağmen yüklenici tarafından yapılmayıp iş sahibi tarafından yaptırıldığını, yüklenici tarafından teslim edilmeyen ekipmanların bulunduğunu, sözleşmede belirtilen sudan daha kaliteli suyun iş sahibi tarafından sağlandığını beyan ettiği görülmüştür.
Keşif suretiyle düzenlenen bilirkişi heyeti kök raporu incelendiğinde, tarafların ticari defter ve belgelerinin de incelendiği belirtilerek, davacı yüklenicinin ticari defter ve belgelerine göre yüklenicinin iş sahibinden 112.526,52 Euro alacağının bulunduğunu, davalı iş sahibinin ticari defter ve belgelerine göre takip alacaklısı davacının takip borçlusu davalıdan 109.653,85 Euro alacaklı bulunduğunun anlaşıldığını, doğada bulunan ham suyun fiziksel ve kimyasal özellikleri nedeniyle ... santrallerde kazan besleme suyu olarak kullanılmasının mümkün olmadığını, bu nedenle ham suya uygun fiziksel ve kimyasal işlemler uygulanarak demineralizasyon adı verilen ve içerdiği tüm safsızlıklardan/ iyonlardan arındırılan arıtma işlemi uygulandığını, arıtılacak olan su yüzey suyu, göl, dere veya baraj suyu gibi orta sert bir ham su olduğundan deminerazilasyon öncesi ön arıtmada kireçle yumuşatma projesi uygulandığını, sertliği alınan suyun kum filtre ve aktif karbon filtreye gönderilerek ön arıtmasının tamamlandığını, ön arıtma işlemi tamamlanan suyun demineralizasyon ünitesine gönderildiğini, demineralizasyon için kullanılan ters osmos sistemleri ile %95-98 oranında iyon gönderilmesinin sağlanabildiğini, ham suyun iletkenlik değerinin yüksek olduğu sistemlerde suyun iki defa ters osmos sisteminden geçirilmesi gerektiğini, yüksek basınçlı buhar kazanlarında veya ultra saf su gereksinimi olan işletmelerde iki defa karma yatak iyon değiştiricilerden geçirilerek çok düşük iletkenlik değerini görmenin mümkün olduğunu, ters osmos arıtma sonrası diğer bir alternatifin, işletme maliyeti düşük olan EDI sistemleri olduğunu, şemaların raporda gösterildiğini, yapılan keşif sonucu, su yumuşatma ve demineralize su eldesi için uygun bir sistem seçildiği, istenilen çıkış suyu kalitesine ulaşabilmek için tüm proses adımlarının yer aldığının görüldüğünü, bu sistem ile istenilen su eldesinin sağlanabileceğini, seçilen sistemin amaca uygun olduğunu, yumuşatma ve demineralizasyon için gerekli tüm arıtma adımlarını içerdiğinin tespit edildiğini, arıtma adımlarının; yani çökertme havuzu, rekarbonizasyon tankı, kum filtresi gibi yapıların belirli kriterlere göre dizayn edildiğini, dizaynda en önemli hususun arıtılacak suyun miktarı, arıtılacak suyun kirlilik yükü ve arıtma sonunda istenilen kirlilik değerleri olduğunu, bu kriterler doğrultusunda havuzların tasarımının yapıldığını, suyun havuzda bekleme sürelerinin hesaplandığını, kimyasal eklenmesi gereken yerlerde dozaj ayarları belirlendiğini, arıtılacak ham suyun debisini ve kirlilik değerinin değiştirmenin arıtma verimini olumsuz etkileyeceğini, tasarlanan havuzların hem debi hem de kirlilik yükü olarak minumum ve maksimum değerlere sahip olup daha düşük ya da yüksek değerlerde başarılı arıtım elde edilemeyeceğini, su yumuşatma işinin kimyasal denge prensibine dayanması nedeniyle kirlilik veya miktarındaki değişikliğin dozlanacak olan kimyasal miktarlarının doğrudan etkileyeceğini, sudaki sertliğin kireç ile giderildiği, çökertme havuzlarına tasarın değerlerinden daha düşük kirlilikte/ sertlikte su verildiğinde dozlanacak kimyasalın da reaksiyon gerekliliği kadar düşürülmesinin esas olduğunu, düşürülmediği takdirde ilave edilen fazla kirecin reaksiyon kinetiğine artırmadığı gibi, suya Ca2 formunda sertlik eklediği için havuz çıkışında toplam sertlik değerine yansıyacağını ve sistem verimini düşük göstereceğini, havuz tasarımlarının belli prensiplere dayanıp çok farklı şekillerde yapılabildiğini, ham suyun havuz tabanından beslendiği, çıkış suyunun havuzun üstünden yapıldığı yukarı atışlı havuz tasarımı örneğinin krokisinin raporda gösterildiğini, bu sistemde oluşan çamur havuzunun tabanından, ham suyun giriş yaptığı yapının yanlarında sıyırıcı yardımıyla toplandığını, bu tasarım şeklinin ister biyolojik ister kimyasal olsun çökertme işleminin yapıldığı tüm havuzlarda yüksek verime sahip bir tasarım olduğunu, keşif sonunda ... tarafından teslim edilen tesise ait ... yer alan çizimlerin fotoğraf ve görselleri üzerinde yapılan incelemede ... tarafından tasarlanan ham su giriş yapısının havuzdan çamur çekimini olumsuz etkileyebileceği, tabanda biriken çamurun netcesinde havuz çıkış suyunda bulanıklık ve AKM değerlerinde yükseliş görülebileceğinin düşünüldüğünü fakat yükselen AKM ve bulanıklık değerlerinin diğer adımları olan kum filtresi ve aktif karbon filtresinde giderilebileceği, demineralizasyon için gerekli arıtma adımlarının önemli ölçüde etkileyemeyeceğinin düşünüldüğünü, keşif sırasında yerinde görülen havuz giriş yapısı revizyonu sistemin verimini arttıracak uygun bir çalışma olduğunu, ancak sözleşmede otomatik polimer hazırlama ünitesi olmasına karşı manuel olanın teslimi, saf su tankının aksesuarlarından karbondioksit tutucunun temin edilmemiş olması, anyonik polimer pompasının kapasitesinin düşük kalmasından dolayı proseste yaşanan problemlerin davalı ... tarafından yeni ekipman temini ile giderildiği, bu ekipmanlar için ortalama piyasa değeri 2.000 Euro karşılığı 6.380,00 TL ek masrafta bulunduğu, bu masrafın ...'ın alacağından nefaseten kesilmesi gerektiği belirtilerek asıl dava kapsamında ...A sözleşmesi bakımından yapılan imalatlardan bakiye kalan 93.590,79 Euro ile ....B sözleşmesi ile yapılan inşaat imalatlarından bakiye kalan 18.935,73 Euro karşılığı davacı ...'ın 112.526,52 Euro alacağının bulunduğu ancak yukarıda belirtildiği üzere 2.000 Euro nefaset bedeli kesildiğinden ...'ın alacağının 110.526,52 Euro olduğunun tespit edildiğini, birleşen dava açısından ise geçici kabulü yapan heyetin belirlemiş olduğu 9 maddeden ibaret eksik ve hatalı imalatlardan, 08/09/2015 tarihli geçici kabul eksiklikleri tamamlama tutanağına göre 7 nolu bentte belirtilen sağdaki galerilerin yağmur sularına karşı izolasyonunun yapılması işleminin tamamlanmaması nedeniyle ....A.Ş'nin 2.950 Euro (KDV dahil) alacağının bulunduğunun tespit edildiği görülmüştür.
Taraflarca rapora itiraz edilmesi üzerine aynı heyetten ek rapor alınmış, incelendiğinde, davalı tarafından arıtmaya aktarılan ham suyu, sözleşmede belirlenenden daha düşük debide ve AKM (Askıda katı madde) parametresi davalı tarafından verilen dizayn değerlerinden çok daha farklı olmasına rağmen davacının kurduğu sistemin bu suyu arıtmayı başardığını, santralin çalışır vaziyette faaliyette bulunması nedeniyle sistemde bir aksama olmadığı ve farklı nitelikte ham suyun arıtıldığını gösteren bir gerçeklik olduğunu, davacı şirket tarafından kurulan havuz tasarımının yüksek verime sahip olduğunu, teknik yönden kireç havuzu ham su girişi yapısının havuzdan çamur çekimini olumsuz etkileyebileceği, tabanda biriken çamur sebebiyle havuz çıkış suyunda bulanıklık ve AKM değerlerinde yükselik görülebileceği fakat bulanıklığın ve AKM değerinin diğer adımları olan kum filtresi ve karbon filtresinde giderilebileceği demineralizasyon için gerekli adımların önemli ölçüde etkilemeyeceği, sözleşmede yer alan ham su değerlerine istinaden davacının dizayn ettiği ve inşa ettiği kireç reaktörü ünitesinin pıhtı temaslı bir durultucu olduğu, bu tür durultucudan flokülasyon yoluyla oluşan çamurun genişletilmiş bir örtü olarak tutulduğu, suyun çamur filtresinden geçerken topaklandığı ve ünitenin üst kısmında berrak olarak ortaya çıktığını ,çamur örtüsünün dibinin sürekli olarak su ile beslenirse, çamurun sonunda sıvı içinde asılı kalmayı bırakacağı dolayısıyla çamur örtüsünün oluşmasının ilgili yapı proses gereği dizayn edilen ve gerekli olan bir yapı olduğunu, havuzda davalı tarafından yapılan revizyonların ise
...'ın yüklendiği edimden bağımsız nitelikte olduklarını, bu revizyonun nedeninin, davalının tasarım esaslarına baz olan su giriş karakteristliğinden farklı su temin etmesi olduğunu, yüklenicinin sözleşmede otomatik polimer ünitesi teslimini yüklendiğini, teslimi de gerçekleştirdiğini, otomatik değil manuel teslim etseydi bunun geçici kabul tutanağında eksiksiz olarak yer alması gerektiğini, geçici kabul tutanağında "sahada eksik, kusur ve arıza bulunmadığını" denilerek imzalandığını, bu nedenle ...'ın alacağından kesinti yapılmaması gerektiğini, ...'ın 112.526,52 Euro alacağının bulunduğunun belirtildiği, birleşen dava açısından ise kök rapordaki görüşün korunduğu tespit edilmiştir.
Kök rapor ile ek rapor arasındaki farkın asıl dava açısından otomatik polimer hazırlama ünitesi nedeniyle nesafet kesintisi yapılıp yapılamayacağı hususunda olduğu görülmektedir. Kök raporda ...'ın sözleşmede otomatik polimer hazırlama ünitesi olmasına karşı manuel olanı teslim ettiği, saf su tankının aksesuarlarından karbondioksit tutucunun temin edilmemiş olması, anyonik polimer pompasının kapasitesinin düşük olması nedeniyle bu ekipmanlar bedeli olan 2.000 Euro karşılığı nefaset kesintisi yapılması gerektiği görüşü bildirilmiş ise de ek raporda geçici kabul tutanağında bu hususta bir eksiklik tespit edilemediği belirtilerek bu görüşlerinden dönüldüğü anlaşılmıştır. Bilirkişilerin raporda atıf yapmış oldukları geçici kabul tutanağı ve geçici kabul eksiklikleri tamamlama tutanağı inceleniğinde ....B nolu sözleşme ile yani inşai yapı ve havuzların yapım sözleşmesi ile ilgili olduğu, makine ve ekipman teslimi işini ise ...A nolu sözleşme kapsamında yapıldığı, davalı vekili tarafından dosyaya sunulan 21/04/2017 tarihli dilekçedeki beyan ve ekindeki ek-12 nolu mail incelendiğinde "anyonik polimer pompaları ile ilgili olarak personelin anyonik polimer tankının üstüne çıkarak tuz atar gibi 5 kg polimeri azar azar ilave ederek 4-5 saatte hazırlayabildikleri.... " hususunun yükleniciye bildirildiği, aynı dilekçe ekinde bulunan fatura ve sevk irsaliyeleri incelendiğinde, 1 adet anyonik polimer hazırlama ünitesi, 1 adet katyonik polimer hazırlama ünitesi ve 3 adet anyonik polimer dozaj pompasının iş sahibi tarafından alındığının anlaşılması nedeniyle ek raporda değilde kök rapora itibar edilerek yüklenici ...'ın alacağından bu ekipmanların bedeli olan 2.000 Euro miktarında nefaset bedeli kesilmesi gerektiği bu nedenle asıl dava açısından davacının alacağının 110.526,52 Euro olduğu sonucuna varılmıştır.
Toplanan tüm deliller alınan bilirkişi raporları ve yukarıda yapılan açıklamalar dikkate alınarak her iki tarafın ticari defter ve belgelerindeki kayıtlar da dikkate alınarak davacının ....A nolu sözleşmeden bakiye kalan alacağı olan 93.590,79 Euro, ....B sözleşmesinden kalan alacağı olan 18.935,73 Euro toplamında 2.000 Euro nefaset bedeli kesildiğinde davacının asıl davada alacağının 110.526,52 Euro olduğu, birleşen dava yönünden ise ...B nolu sözleşme kapsamında hazırlanan geçici kabul tutanağı ve geçici kabul eksikliklerini tamamlama tutanağı dikkate alınarak sahadaki galerinin yağmur sularına karşı izolasyonunun yapılması tamamlanamadığından tamamlama tutanağında bu nedenle 2.500 Euro + KDV alacak için ... tarafından fatura kesileceğini ayrı bir bent halinde yazıldığı ve bu tutanağın yüklenici tarafından da imzalanması nedeniyle birleşen dosya yönünden davacının asıl alacak miktarının 2.500+ 450 KDV = 2.950 Euro olduğu, birleşen dosyada davacı tarafça işlemiş faiz de talep edildiğinden bu amaçla gönderilen .... Noterliğinin 24/11/2015 tarih ... yevmiye nolu ihtarnamesinin 08/12/2015 tarihinde tebliğ edildiği, ihtarnamede belirtilen sürenin eklenmesiyle temerrüdün 11/12/2015 tarihinde oluştuğu, 11/12/2015 ile takip tarihi olan 04/01/2016 arasında geçen 23 günlük süre için yıllık %3 faiz uygulandığından; 2.950 Euro X 23 gün X %3 /36000 = 5,65 Euro işlemiş faiz hesabı yaptığı tespit edilmiştir.
Birleşen davada davacı taraf ....B sözleşmesi nedeniyle geçici kabul tutanağındaki
eksiklik nedeniyle alacak talep etmiş olup davalı ise açmış olduğu asıl davadan bahsederek öncelikle birleşen davanın reddine aksi halde kendi alacağından takas ve mahsubuna karar verilmesini istemiş ise de, birleşen davada takasa konu edilen husus hakkında ... tarafından asıl davada dava açıldığından bu hususun asıl davada dava konusu edildiğinden takas mahsup talebinin reddine karar vermek gerekmiştir.
Hem asıl dosyada hem de birleşen dosyada taraflar icra inkar tazminatı talep etmiş iseler de dava konusu miktar, keşif ve alınan bilirkişi raporu ile belirlendiğinden likit olmadığından icra inkar tazminat talepleri reddedilmiş ve aşağıdaki şekilde hüküm kurulmuştur.
HÜKÜM:Yukarıda Açıklanan Nedenlerle;
A-Asıl dava yönünden ;
1-Davacının davasının kısmen kabulü ile, davalının ... icra müdürlüğünün ... esas sayılı takip doyasına yapılmış olan itirazın kısmen iptali ile takibin ;
110.526,52Euro asıl alacak üzerinden devamına,
Asıl alacağa takip tarihinden itibaren 3095 sayılı kanunun 4/a maddesi uyarınca devlet bankalarınca Euro üzerinden açılan 1 yıl vadeli mevduat hesabına ödediği en yüksek faiz miktarının uygulanmasına,
Davacının fazlaya ilişkin talebinin reddine,
Davacının icra inkar tazminatı talebinin reddine,
2-Davacı kendini vekil ile temsil ettirdiğinden 33.512,00 TL vekalet ücretinin davalıdan alınarak davacıya verilmesine,
3-Davalı kendini vekili ile temsil ettirdiğinden 4.080 TL vekalet ücretinin davacıdan alınarak davalıya verilmesine,
4-Davacı tarafından yatırılan 4.332,92 TL peşin harcın davalıdan alınarak davacıya verilmesine,
5-Davacı tarafından yapılan 31,80 TL ilk masraf, 11.500,00 TL bilirkişi ücreti 1.250,00 TL tebligat ve tezkere gideri olmak üzere toplam 12.781,80 TL yargılama giderinin kabul ve red oranı dikkate alınarak 12.550,00 TL'sinin davalıdan alınarak davacıya verilmesine, bakiyesinin davacı üzerinde bırakılmasına,
6-Davalı tarafından yapılan 350,00 TL yargılama giderinin kabul ve red oranı dikkate alınarak 7,00 TL'sinin davacıdan alınarak davalıya verilmesine, bakiyesinin davalı üzerinde bırakılmasına,
7-Gider avansından kullanılmayan kısmın karar kesinleştiğinde resen ilgilisine iadesine,
8-Bu dava sebebiyle 24.456,93 TL karar ve ilam harcı alınması gerektiğinden peşin alınan (davada 4.332,92 TL + icrada 1.797,22 TL olmak üzere toplam=) 6.130,14 TL'nin mahsubu ile kalan 18.326,79 TL'nin davalıdan alınarak hazineye irad kaydına,
B-Birleşen dava yönünden ;
1-Davacının davasının kısmen kabulü ile,
Davalının ... icra müdürlüğünün ... esas nolu takip dosyasına yapmış olduğu itirazın kısmen iptali ile takibin ;
2.950,00 Euro asıl alacak, 5,65 Euro işlemiş faiz olmak üzere toplam 2.955,65Euro üzerinden takibin devamına,
Asıl alacağa takip tarihinden itibaren 3095 sayılı kanunun 4/a maddesi uyarınca devlet bankalarınca Euro üzerinden açılan 1 yıl vadeli mevduat hesabına ödediği en yüksek faiz miktarının uygulanmasına (yıllık %3 faiz oranını geçmemek üzere ),
Davacının fazla talebinin reddine,
Davacının icra inkar tazminatı talebinin reddine,
Davalının takas / mahsup isteminin ise , takas ve mahsuba konu edilen alacak için ayrıca (mahkememize ait iş bu dosyadaki asıl dava ile ) dava açılması nedeni ile , takas mahsup talebinin reddine,
2-Davacı kendini vekil ile temsil ettirdiğinden 4.080 TL vekalet ücretinin davalıdan alınarak davacıya verilmesine,
3-Davalı kendini vekil ile temsil ettirdiğinden 10,00 TL vekalet ücretinin davacıdan alınarak davalıya verilmesine,
4-Davacı tarafından yatırılan 164,24 TL peşin harcın davalıdan alınarak davacıya verilmesine,
5-Davacı tarafından yapılan 33,50 TL ilk masraf 50 TL tebligat ve tezkere gideri olmak üzere toplam 85,50 TL yargılama giderinin kabul ve red oranı dikkate alınarak 83,00 TL'sinin davalıdan alınarak davacıya verilmesine, bakiyesinin davacı üzerinde bırakılmasına,
6-Gider avansından kullanılmayan kısmın karar kesinleştiğinde resen ilgilisine iadesine,
7-Bu dava sebebiyle 668,61 TL karar ve ilam harcı alınması gerektiğinden peşin alınan ( davada 164,24 TL + icrada 47,67 TL olmak üzere toplam=) 211,91 TL'nin mahsubu ile kalan 456,70 TL karar ve ilam harcının davalıdan alınarak hazineye irad kaydına,
Taraf vekillerinin yüzlerine karşı, kararın tebliğinden itibaren iki hafta içerisinde İstanbul Bölge Adliye Mahkemesine İstinaf Kanun yolu açık olmak üzere oybirliği ile verilen karar açıkça okunup anlatıldı. 24/06/2021
Başkan ...
¸e-imzalıdır
Üye ...
¸e-imzalıdır
Üye ...
¸e-imzalıdır
Katip ...
¸e-imzalıdır
¸