T.C. İSTANBUL 18. ASLİYE TİCARET MAHKEMESİ
ESAS NO: 2015/302 Esas
KARAR NO: 2018/272
DAVA: İtirazın İptali
DAVA TARİHİ: 21/01/2010
KARAR TARİHİ: 19/03/2018
KARARIN YAZILIŞ TARİHİ: 23/03/2018
BİRLEŞEN 42. ASLİYE TİCARET MAHKEMESİ'NİN 2011/121 E. SAYILI DOSYASI
DAVA TARİHİ: 27/07/2010
Taraflar arasında görülen davanın mahkememizde yapılan açık yargılaması sonunda:
GEREĞİ DÜŞÜNÜLDÜ:
ASIL DAVADA
İDDİA VE TALEP : Davacı vekili dava dilekçesinde özetle; Müvekkilinin ... teki villasını davalı şirkete 1.8.2008 başlangıç tarihli kira sözleşmesi ile kiraladığını diğer davalının sözleşmeye kefil sıfatıyla imza koyduğunu, davalının kira sözleşmesinden kaynaklanan 2009 yılı Eylül ayı kira bedeli, kira bedeli arttırım oranı farkı, ortak giderlere katılım payı, elektrik ve su bedellerini ödemediğini, bunun üzerine hakkında İstanbul 5. İcra Müdürlüğünün ... E sayılı dosyası ile takip başlatıldığını davalıların takibe haksız olarak itirazda bulunduklarını beyanla davalıların takibe yapmış oldukları haksız itirazlarının iptali ile takibin devamına davalının haksız itirazı nedeniyle %40 tan aşağı olmamak üzere icra inkar tazminatı ödemeye mahkum edilmesini talep ve dava etmiştir.
SAVUNMA VE KARŞI TALEP : Davalı vekili cevap dilekçesinde özetle; Bu tür davalarda HMUK:8/2 maddesi uyarınca Sulh Hukuk Mahkemelerinin görevli olduğunu, müvekkilinin tacir olmadığının Fransa'da kurulan şirketin irtibat bürosu olduğunu bu nedenle davanın sulh hukuk mahkemesinde açılması gerektiğini, su ve elektrik borcu konusunda müvekkilinin harcadığı su ve elektrik ve ortak gider borcunu ödemek istediği halde talepte bulunulmadığı gibi bu işlerin abonelik işlemleri üzerine yaptırılmadığından davacının buna ilişkin resmi faturada sunmadığını, ortak giderlere ilişkin harcamalarında belgelenemediğini, ayrıca kira artış farkına ilişkin talebinde yerinde olmadığını evin yağmur yağdığında su sızdırdığını bu nedenle davacının kira artışı yapmadığını yani kira sözleşmesindeki %5 lik artışı uygulamadığını bu konuda zımni bir anlaşma olduğunu talepte hakkı bulunmadığını, ticari faaliyet olmaması nedeniyle avans faizi talebinin yerinde olmadığını inkar tazminatı istemininde yerinde olmadığını beyanla davanın reddine ve haksız takip nedeniyle davacının %40 tan aşağı olmamak üzere kötüniyet tazminatına mahkum edilmesini savunmuştur.
BİRLEŞEN DAVADA
İDDİA VE TALEP : Davacı vekili dava dilekçesinde özetle; Müvekkilinin... sitesinde ...de bulunan villasını davalı şirkete 1.8.2008 başlangıç tarihli kira sözleşmesi ile kiraladığını diğer davalının sözleşmeye kefil sıfatıyla imza koyduğunu, davalının kira sözleşmesinden kaynaklanan 2010 yılı Mayıs, Haziran, temmuz ayı kira bedeli, kira bedeli arttırımın oranı farkı, ortak giderlere katılım payı, elektriki ve su bedelleri ile cezai şartı bedellerini ödemediğini, bunun üzerine hakkında İstanbul Şişli 4. İcra Müdürlüğünün ... E sayılı dosyası ile takip başlatıldığını davalıların takibe haksız olarak itirazda bulunduklarını beyanla davalıların takibe yapmış oldukları haksız itirazlarının iptali ile takibin devamına davalının haksız itirazı nedeniyle %40 tan aşağı olmamak üzere icra inkar tazminatı ödemeye mahkum edilmesini talep ve dava etmiştir.
SAVUNMA VE KARŞI TALEP : Davalı vekili cevap dilekçesinde özetle; bu tür davalarda HMUK:8/2 maddesi uyarınca Sulh Hukuk Mahkemelerinin görevli olduğunu, müvekkilinin tacir olmadığının Fransa'da kurulan şirketin irtibat bürosu olduğunu bu nedenle davanın sulh hukuk mahkemesinde açılması gerektiğini, su ve elektrik borcu konusunda müvekkilinin harcadığı su ve elektrik ve ortak gider borcunu ödemek istediği halde talepte bulunulmadığı gibi bu işlerin abonelik işlemleri üzerine yaptırılmadığından davacının buna ilişkin resmi faturada sunmadığını, ortak giderlere ilişkin harcamalarında belgelenemediğini, ayrıca kira artış farkına ilişkin talebinde yerinde olmadığını evin yağmur yağdığında su sızdırdığını bu nedenle davacının kira artışı yapmadığını yani kira sözleşmesindeki %5 lik artışı uygulamadığını bu konuda zımni bir anlaşma olduğunu talepte hakkı bulunmadığını, ticari faaliyet olmaması nedeniyle avans faizi talebinin yerinde olmadığını inkar tazminatı istemininde yerinde olmadığını öte yandan kira sözleşmesi aktedilirken davalıya depozito olarak bırakılan 6.690-Euronun alacağa mahsubu gerektiğini beyanla davanın reddine ve haksız takip nedeniyle davacının %40 tan aşağı olmamak üzere kötüniyet tazminatına mahkum edilmesini savunmuştur.
Birleşen dosyaya karşı davalı şirket vekilince açılan 22.11.2011 tarihli karşı dava dilekçesinde özetle, davacının mecurun ayıplı olması nedeniyle müvekkilinin maduriyet yaşadığını bu ayıpları giderme yükümlülüğünün davacıda olmasına rağmen gidermediğini, davacının kusuru nedeniyle müvekkil irtibat bürosunun müdürünün yaralandığını, davacının elektrik borçları nedeniyle su ve elektrik aboneliği tesis edilmemesi nedeniyle elektrik ve suyu çok pahalıya kullanmak zorunda kaldığını, mecurda vaat edildiği halde Hiçbir zaman uydu sistemi, merkezi telefon güvenlik sistemi kurulmadığını, sitenin kapıcısı ve çevre sorumlusunun düzenli bir şekilde çalışmadığını, binadaki izalosyon sorunu nedeniyle çatı katlarının hiç kullanılamadığını, havuzun sitede çalıştırılmadığını çoğu zaman pis tutulduğunu, bütün bu sorunlar nedeniyle müvekkilinin mecurda beklenen faydayı sağlayamadığını, mecuru tahliye ederek başka bir yeri kiralamak zorunda kaldığını bu nedenle müvekkilinin yapmış olduğu taşınma masraflarının olduğunu beyanla fazlaya ilişkin talep ve dava hakları saklı kalmak üzere şimdilik 1.000-TL nin davacıdan tahsilini talep ve dava etmiştir.
DELİLLER VE GEREKÇE :
Tüm dosya kapsamı birlikte değerlendirildiğinde dava, davacının ... teki villasını davalı şirkete 1.8.2008 başlangıç tarihli kira sözleşmesi ile kiraladığı, diğer davalının sözleşmeyi kefil sıfatıyla imzaladığı, davalının kira sözleşmesinden kaynaklanan 2009 yılı Eylül ayı kira bedeli, kira bedeli arttırım oranı farkı, ortak giderlere katılım payı, elektrik ve su bedellerini ödememesi üzerine İstanbul 5. İcra Müdürlüğünün ... E. sayılı dosyası ile başlatılan takibe davalıların itirazda bulunmaları nedeniyle İİK.'nun 67. Maddesine göre açılan itirazlarının iptali, %40 tan aşağı olmamak üzere icra inkar tazminatı talepli davadır.
Mahkememiz Dosyası ile Birleştirilen İstanbul 42. ATM 2010/121 E sayılı dosyasındaki dava ise, aynı kira sözleşmesinden kaynaklanan 2010 yılı Mayıs, Haziran, temmuz ayı kira bedeli, kira bedeli arttırımın oranı farkı, ortak giderlere katılım payı, elektrik ve su bedelleri ile cezai şart bedellerine ilişkindir. Yine Birleşen davaya karşı açılan karşı dava ise mecurdaki ayıp ve eksikler nedeniyle kira sözleşmesini erken fesih ederek başka bir yeri kiralama nedeniyle yapılan taşınma giderlerine ilişkindir.
Dosyamız içerisindeki Şişli 4. İcra Müdürlüğünün...E sayılı dosyası incelendiğinde davacı tarafından davalılar aleyhine 11.05.2010 tarihinde 28.643-TL nin takip tarihinden itibaren işleyecek reeskont faizi ile birlikte tahsili için takip talebinde bulunduğu ödeme emrinin davalılara tebliğ edilemediği ancak davalılar vekilince icra takibinden hariçten haberdar olunmak suretiyle süresinde 21.5.2010 tarihinde borca icra dairesinin yetkisine itiraz ettiği ve süresinde bu davanın açıldığı,
İstanbul 42. Asliye Ticaret Mahkemesinin 2011/121 E sayılı dosyası fiili ve hukuki irtibat nedeniyle mahkememiz dosyası ile birleştirildiği anlaşılmıştır.
Tüm deliller toplandıktan sonra dosya konusunda uzman bilirkişi kuruluna tevdi ile rapor aldırılma yoluna gidilmiş bilirkişi kurulunca verilen 13.06.2011 tarihli raporda özetle, davacıya ait incelenen ticari defterlerin noter açılış tasdiklerinin bulunduğunu kapanış tasdiklerinin bulunmadığını defterlerin TTK: hükümlerine uygun tutulmadığını sahibi lehine kesin delil vasfı taşımadığını, davacı ile davalı arasında 1 yıl süreli 01.08.2008 başlangıç tarihli kira sözleşmesi aktedildiğini, davacının davalı şirketten kira farkı talep edemeyeceğini zira taraflar arasındaki kira sözleşmesinde aylık kira ücretinin 2.230-Euro+KDV olarak kabul edildiğini sözleşmenin 01.08.2009 tarihinde sona erdiğini sözleşmenin uzamasına mutaakip Ağustos,Eylül, Ekim 2009 aylarına ilişkin kiraların bedelinin 2230-Euro+KDV olarak davalıya fatura edildiğini, bu durumda davacının kira sözleşmesinin 8. maddesinde belirtilen %5 kira artışını uygulamadığını, bu durumun takipten sonraki dönem içinde devam ettiğini buna rağmen takip talebinde kira bedel farkı talebinde bulunulmasının MK:2 de düzenlenen dürüstlük kuralına aykırı olduğunu, diğer yandan elektrik , su ve ortak gider taleplerinin ise dayanaklarını dosyaya sunması gerektiğini kefilin sorumlu olup olmadığı hususuna gelince yargıtay yerleşmiş uygulamalarına göre kefilin olayda aksine bir belirleme olmadıkça kiranın ilk dönemi için sorumlu olacağının belirtildiğini başka bir deyişle davalı Ogünün ilk kira dönemi olan 1 yıllık süre için kefil olarak borçtan sorumlu olduğunu, BK:484 maddesinin de bu yönde olduğunu, davacının giriştiği takip tarihine görede kefilin sorumlu olmayacağının kabulü gerektiğini, BK:493 göre de kefilin sorumluluğuna ihtiyaçta bulunmadığını raporen beyan etmişlerdir.
Rapora itirazlar ve 42. ATM nin 2010/121 E sayılı dosyasının rapordan sonra mahkememiz dosyası ile birleştirilmesi nedeniyle bu dosyadaki talepler ile ilgilide inceleme yapılmasını sağlamak amacıyla dosya yeniden bilirkişi kuruluna gönderilerek ek rapor aldırılma yoluna gidilmiş, bilirkişi kurulunca verilen 03.01.2013 tarihli ek raporda özetle, kök raporda ifade edildiği üzere asıl dava yönünden kira farkı ve diğer giderler bakımından görüşlerinde bir değişiklik olmadığını davacının taleplerinin dinlenebilir olmadığını, Birleşen dava bakımından ise taraflar arasındaki kira sözleşmenin özel şartlar bölümünün 8. maddesine göre gününde ödenmeyen kira bedelinin kendiliğinden bir yıllık kirayı muaccel kılacağının yazılı olduğunu, davacının Mayıs 2010 dönemine ilişkin kira bedelinin ödenmediğini iddia ettiğini davalının cevap dilekçesinde bunun aksini iddia etmediğini, bu durumda davacının Mayıs, Haziran, Temmuz dönemi için istediği toplam 7.894,20-Euro kira bedellerinin muaccel olduğunu, muaccel alacaklar için sözleşmenin 8. maddesine göre 82,73-Euro faiz yürütülmesi gerektiği, sözleşmenin 8. maddesine göre ödenmeyen kira bedelleri üzerinden %10 oranında cezai şart talep edebileceğini bunun ise 921-Euro olduğunu TL karşılığının ise toplamda 17.355,40-TL olduğunu bu bedelden davalının kira sözleşmesi aktedilirken depozito olarak vermiş olduğu 6690-Euro karşılığı olan 13.048,84-TL nin mahsubu halinde aradaki farkın 4.306,56-TL olduğunu, Karşı dava yönünden ise talebin ispata muhtaç olduğunu raporen beyan etmişlerdir.
İstanbul (Kapatılan) 30. Asliye Ticaret Mahkemesinin 08/05/2013 tarih, 2011/145 Esas 2013/146 karar sayılı kararı, Yargıtay 6. Hukuk Dairesi 'nin 06/05/2014 tarih, 2014/3509 Esas, 2014/5770 karar sayılı ilamı ile bozulmuştur. Yargıtay ilamında " Davacı vekili, davalının 01.08.2008 başlangıç tarihli sözleşme uyarınca kiracı olup, sözleşmenin 16.maddesi uyarınca mecurun kullanımı ile ilgili elektrik, su, ortak gider vb. borçların kiracıya ait olduğunu, davalının asıl dava yönünden; kira başlangıç tarihinden 30.09.2009 tarihine kadar elektrik ve su tüketim bedeli olarak 6.343,68 TL ve aynı döneme ilişkin ortak gidere iştirak payı olarak 5.782 TL borçlu olduğunu, ayrıca yenilenen dönemde %5 artışla ödenmesi gereken kira parasını artış yapmadan ödenmesi nedeniyle 223 Euro+Kdv kira farkı ve Eylül/2009 ayına ilişkin 451,40 Euro kira borcu olduğunu, söz konusu alacağın tahsili için davalı hakkında icra takibi başlattıklarını, davalının takibe itiraz ettiğini belirterek itirazın iptaline ve %40 oranında icra inkar tazminatının tahsiline karar verilmesini istemiştir. Birleşen dava yönünden ise; davalının 2010/Mayıs ayı kira parasını ödemediğini ödenmeyen kira borcu nedeniyle takip eden Haziran ve Temmuz ayları kira parasının da muaccel hale geldiğini, öte yandan yıllık %5 kira artış şartı uyarınca 2009/Ekim ayı dahil 2010/Temmuz’a kadar olan dönemde 10 aylık kira farkı alacağı ve yine aynı döneme ilişkin ortak gider alacağı söz konusu olduğunu, ve yine 2009/10,11,12-2010/1,2.aylara ilişkin elektrik borcu, 2009/10 ve 11.aylara ilişkin su borcunun ödenmediğini son olarak ödenmeyen kira ve sair borçlar nedeniyle sözleşmenin 8.maddesinde; alacağın %10’u tutarında cezai şart öngörüldüğünü, bütün bu alacak kalemlerinin (28.683 TL) tahsiline yönelik davalı hakkında icra takibi başlattıklarını, davalının borca itiraz ettiğini belirterek itirazın iptali ve %40 oranında icra inkar tazminatının tahsiline karar verilmesini istemiştir. Davalılar vekili ise; mecurun bulunduğu sitenin elektrik ve su tüketiminin ortak olduğunu, tüketilen elektrik ve suya ilişkin olarak davacının bu güne kadar hiçbir talepte bulunmadığı gibi buna ilişkin harcama belgelerinin de kendilerine ibraz edilmediğini, ortak giderler için de aynı durumun söz konusu olduğunu, sözleşmede yıllık %5 artış koşulu olmasına rağmen kiralananda sonradan ortaya çıkan ayıp ve eksiklikler nedeniyle takip eden yıllarda %5 artış koşulunun karşılıklı mutabakat ile uygulanmadığını, nitekim davacının da 2009 ve 2010 yıllarında kira bedellerini artışsız talep ettiğini, buna ilişkin davacının düzenlediği faturaların dosyaya sunulduğunu, belirterek davanın reddine ve %40 oranında kötü niyet tazminatının tahsiline karar verilmesini istemiştir. Mahkemece, asıl davada talep konusu edilen elektrik, su ve ortak gider bedelleri ile artış koşuluna yönelik alacak taleplerinin yerinde olmadığından istemin reddine, birleşen davada ise 2010/Mayıs, Haziran ve Temmuz ayları kira paralarına yönelik istemin kabulü ile 4.306,56 TL alacak yönünden itirazın iptaline karar verilmiştir.
Asıl dava yönünden; Dosya kapsamına, toplanan delillere, mevcut deliller mahkemece takdir edilerek karar verilmiş olmasına ve takdirde de bir isabetsizlik bulunmamasına, elektrik, su ve aidat bedellerinin davacı tarafından ödenmesinden sonra bunlara ilişkin olarak rücuen alacak davası açma hakkı bulunduğunun anlaşılmasına göre davacı vekilinin aşağıdaki bendin kapsamı dışında kalan temyiz itirazlarının yerinde olmadığına,
Davada dayanılan ve hükme esas alınan 01.08.2008 başlangıç tarihli ve bir yıl süreli kira sözleşmesi konusunda uyuşmazlık bulunmamaktadır. Sözleşme ile davacıya ait “albatros konakları sitesinde villa” olarak adlandırılan taşınmaz davalıya kiraya verilmiştir. Sözleşmenin özel koşullar 5.ve 16.maddelerinde kiracının yan giderlere ilişkin ödeme yükümlülüğü belirlenmiş olup buna göre; mecurun kullanımı ile ilgili elektrik, su, çevre temizlik vergisi vb. giderlerin kiracı tarafından ödeneceği ve kiracının sözleşmenin eki olan şartnamede yazılı ortak gider aidatlarını belirlenen tarihlerde ödeyeceği kararlaştırılmıştır.
Yan giderlerin ödeneceği tarih ve miktarını gösteren ve tarafların imzasını içeren belge dosyaya ibraz edilmemiştir. Bu durumda yan giderlerin miktarı ve ödeme şekli taraflar arasında belirli ve muayyen değildir.
Davacı asıl davanın konusunu teşkil eden 13.11.2009 tarihli icra takibinde yenilenen döneme ilişkin %5 artış şartından kaynaklanan Eylül/2009 ayı 263,14 Euro kira farkı ve Eylül/2009 bakiye kira parası olarak 451,40 Euro’nun tahsilini istemiştir. Sözleşmede kira parası 2.230 Euro + KDV olarak kararlaştırılmış ve sözleşmenin 8.maddesinde kira artışının her yıl için %5’den daha az olamayacağı öngörülmüştür. Mahkemece, sözleşmede %5 artış koşulu öngörülmesine rağmen, davacı tarafından yenilenen kira döneminde artışsız miktar üzerinden fatura düzenlenip davalıya tebliğ edildiği, davalının da kira ödemesini bu miktar üzerinden yaptığı, bu durumun takipten sonraki dönem için de devam ettiği, böylece taraflar arasında artış şartının uygulanmaması yolunda örtülü bir anlaşma bulunduğu, davacının sonradan artış talebinde bulunmasının MK 2’de yer alan dürüstlük kuralına aykırı olduğu gerekçesi ile davacının artış koşulundan kaynaklanan fark kira isteminin reddine karar verilmiştir. Kira faturalarının artışsız miktar üzerinden düzenlendiği ve düzenlenen miktarların davalı tarafından ödendiği uyuşmazlık konusu değildir. Uyuşmazlık faturalardaki miktara rağmen sözleşmedeki artış koşuluna dayalı olarak kira farkı istenip istenemeyeceği noktasında toplanmaktadır. Söz konusu faturalar taraflar arasındaki temel ilişkiyi oluşturan taşımaz kiralama sözleşmelerine dayalı olarak keşide edilmiş olup, öğretide vurgulandığı üzere, itiraz edilmemiş olsa dahi fatura, akdin ifası ile ilgili bir belge olduğu için akdin şartlarını değiştiremeyeceğinden, ihtilafın çözümünde esas alınacak olan yazılı akittir. Fatura bu durumda sadece akdin ifası ile ilgili hususların ispatında delil kuvvetine sahip olur. Yoksa akdin esaslı şartlarını ihtiva eden kısma ilişkin olarak sözleşmede değişikliğe gidildiği şeklinde yorumlanamaz.
Bu çerçevede sunulu faturaların yazılı kira sözleşmesi hükümleri çerçevesinde değerlendirilmesi gerekir. Sözleşmede kararlaştırılan artış şartı geçerli olup, davacı tarafından kira paralarının yenilenen dönemde artışsız olarak fatura edilmesi ve kira paralarının davacı tarafından ihtirazı kayıt olmaksızın alınmış olması sözleşmedeki artış şartının yeni dönemde uygulanmayacağı anlamına gelmeyeceğinden artış şartı uygulanmak suretiyle yeni dönem kirasının belirlenerek hüküm altına alınması gerekirken mahkemece artış koşuluna ilişkin istemin reddine karar verilmesi usul ve yasaya aykırı olmuştur.
Öte yandan, icra takibine konu Eylül/2009 ayı bakiye kira alacağı olarak tahsili istenen 451,40 Euro’ya yönelik olarak mahkemece yeterli araştırma yapılmamıştır. Eylül ayı kira bedelinin davalı tarafından ödenip ödenmediği, ödenmiş ise ne miktar üzerinden ödendiği mahkemece araştırılarak ve buna ilişkin davalıdan ödeme belgeleri istenerek sonucuna göre bira karar verilmesi gerekirken eksik inceleme ile yazılı şekilde karar verilmesi doğru olmadığından hükmün bozulması gerekmiştir.
Birleşen dava yönünden; Dosya kapsamına, toplanan delillere, mevcut deliller mahkemece takdir edilerek karar verilmiş olmasına ve takdirde de bir isabetsizlik bulunmamasına, elektrik, su ve aidat bedellerinin davacı tarafından ödenmesinden sonra bunlara ilişkin olarak rücuen alacak davası açma hakkı bulunduğunun ve davalının sıfatına göre sözleşmedeki muacceliyet koşulunun dava tarihi itibariyle geçerli olduğunun anlaşılmasına göre davacı ve davalı vekilinin aşağıdaki bendin kapsamı dışında kalan temyiz itirazları yerinde değildir.
Davacı vekilinin kira farkı alacağına yönelik temyiz itirazlarına gelince;
Davacı vekili birleşen davanın konusunu teşkil eden 11.05.2010 tarihli icra takibinde; yenilenen döneme ilişkin %5 artış şartından kaynaklanan Ekim/2009 – Temmuz/2010 arası 1.115 Euro kira farkının tahsilini istemiştir. Sözleşmede kira parası 2.230 Euro + KDV olarak kararlaştırılmış Sözleşmede kira parası 2.230 Euro + KDV olarak kararlaştırılmış ve sözleşmenin 8.maddesinde kira artışının her yıl için %5’den daha az olamayacağı öngörülmüştür. İki nolu bentte yapılan açıklamalar doğrultusunda, düşük miktar üzerinden kira faturası düzenlenmesi sözleşmenin artış koşulunun uygulanmayacağı şeklinde yorumlanamayacağından davacının artış koşuluna dayalı olarak istekte bulunmasında bir usulsüzlük bulunmamaktadır. Mahkemece sözleşme hükümleri uyarınca kira parasının belirlenerek davacının artış koşulundan kaynaklana kira farkı istemi hakkında karar verilmesi gerekirken yazılı gerekçi ile istemin reddine karar verilmesi doğru değildir.
Davalı vekilinin faiz ve cezai şarta yönelik temyiz itirazlarına gelince;
Kira sözleşmesinin 8.maddesinde “Gününde ödenmeyen bir kira bedeli her hangi bir ihbara gerek olmaksızın bir yıllık kiranın muacceliyet kesbetmesine neden olacaktır. Temerrüt tarihinde kira bedellerine aylık %7 temerrüt faizi işletilecek, ayrıca bu iş nedeniyle borç miktarının %10 oranındaki bölümü bu paranın tahsili yönündeki çabalara karşılık olmak üzere cezai şart olarak kiracıdan talip olunacaktır” hükmüne yer verilmiştir.
Davacı icra takibinde aylık %7 oranından işlemiş faiz ve asıl alacağın %10 oranında cezai şart isteminde bulunmuştur. 6098 sayılı Türk Borçlar Kanunu mahkemenin hüküm verdiği tarih itibariyle yürürlükte olup, 6101 sayılı Yürürlük Yasasının 2. Maddesinde; Türk Borçlar Kanununun kamu düzenine ve genel ahlâka ilişkin kurallarının, gerçekleştikleri tarihe bakılmaksızın, bütün fiil ve işlemlere uygulanacağı, keza aynı yasanın 7.maddesinde; Türk Borçlar Kanununun kamu düzenine ve genel ahlâka ilişkin kuralları ile geçici ödemelere ilişkin 76., faize ilişkin 88., temerrüt faizine ilişkin 120. ve aşırı ifa güçlüğüne ilişkin 138. maddesinin görülmekte olan davalarda da uygulanacağı hükmüne yer verilmiştir.
Derhal uygulanması öngörülen 6098 sayılı TBK’nun 88.maddesinde; faiz ödeme borcunda uygulanacak yıllık faiz oranının, sözleşmede kararlaştırılmamışsa faiz borcunun doğduğu tarihte yürürlükte olan mevzuat hükümlerine göre belirleneceği, sözleşme ile kararlaştırılacak yıllık faiz oranın, birinci fıkra uyarınca belirlenen yıllık faiz oranının yüzde elli fazlasını aşamayacağı kabul edilmiştir. Bunun yanı sıra, temerrüt faizine ilişkin 120.maddesinde de aynen; “Uygulanacak yıllık temerrüt faizi oranı, sözleşmede kararlaştırılmamışsa, faiz borcunun doğduğu tarihte yürürlükte olan mevzuat hükümlerine göre belirlenir. Sözleşme ile kararlaştırılacak yıllık temerrüt faizi oranı, birinci fıkra uyarınca belirlenen yıllık faiz oranının yüzde yüz fazlasını aşamaz. Akdî faiz oranı kararlaştırılmakla birlikte sözleşmede temerrüt faizi kararlaştırılmamışsa ve yıllık akdî faiz oranı da birinci fıkrada belirtilen faiz oranından fazla ise, temerrüt faizi oranı hakkında akdî faiz oranı geçerli olur.” düzenlemesine yer verilmiştir. Mahkemece davacının faiz istemi hakkında yukarıdaki açıklamalar ve yasal düzenlemeler çerçevesinde bir değerlendirme yapılıp karar verilmesi gerekirken yazılı şekilde aylık %7 akdi faiz oranı üzerinden hesaplama yapılarak karar verilmesi hatalı olmuştur.
Öte yandan davacının sözleşmenin 8.maddesi uyarınca talep ettiği %10’luk tutar alacağın tahsilinde harcanan çabanın karşılığı olarak ödenmesi kararlaştırılan tutar olup bu niteliği itibariyle cezai şart olarak kabulü mümkün olmadığı gibi bu tutarın takibe konu ve mahkemece hükm altında alınan 3 aylık kira alacağı üzerinden hesaplanması yerine, 2010 yılı Mayıs, Haziran, Temmuz ayları ile birlikte 10 aylık kira farkının toplamı üzerinden hesaplanması da usul ve yasaya aykırı olup hüküm bu nedenle bozulmalıdır. " denilmiştir.
Mahkememizce Yargıtay 6. Hukuk Dairesi 'nin 06/05/2014 tarih, 2014/3509 Esas, 2014/5770 karar sayılı bozma ilamına uyulmuş, bozma doğrultusunda 18/07/2016 tarihli ek bilirkişi raporu alınmıştır. 18/07/2016 tarihli ek bilirkişi raporunda Yargıtay Bozma İlamı çerçevesinde dava dosyasındaki mevcut deliller üzerinde yapılan inceleme neticesinde; Esas Dava bakımından; Yargıtay'ın ilgili bozma kararının 2 nolu maddesinde, faturanın akdin şartlarını değiştiremeyeceği ifade edilerek sözleşmedeki artış şartına uyulması gerekliği belirtildiği, önceki raporlarda faturanın sözleşmeyi değiştirdiğinden değil, fakat MK.2 kuralından bahsedildiği, önceki ek raporda %5 artış oranına göre hesaplama yapıldığı, bu hususta, önceki ek rapora atıf yapıldığı, davacının asıl davada talep ettiği %5 kira farkı alacağının; İki aylık kira farkı alacağı (KDV) hariç 223 Euro ve (KDV dahil) 263,14 Euro olduğu, davalının 2009 yılı Eylül ayında adına düzenlenmiş olan 451.40 Euro'luk fatura bedelini ödemediğinden, davacı alacağı toplamının; 263,14Euro + 451,40 Euro - 714.54 Euro ve Takip tarihindeki TL karşılığı ise 714,54 Euro x 2.211 1.579,84 TL olacağı, Birleştirilen Dava Bakımından; taraflar arasındaki kira sözleşmesinin özel şartlar bölümünün 8. maddesinde gününde ödenmeyen kira bedelinin kendiliğinden bir yıllık kirayı muaccel kılacağı yazılı olduğu,Mayıs-Haziran-Temmuz‘2010 kiralarına ait toplanı 7.894.20 Euro’nıın muaccel olduğu, muaecel olan alacağının takip indirimindeki TL. karşılığının 7 894.20 Furo x I 950S = 15.397.63 TL olduğu, Muaccel olan alacaklar için hesaplanan toplam 17.73 Euro işlemiş faizin TL. karşılığının 34,58 TL olduğu, Kira farkları toplamı 1.315.70 Euro olup, takın tarihindeki TL karşılığının ise (1.315.70 1.9505=) 2.56627 TL’ olduğu, Sözleşmenin 8.maddesine göre davacının davalıdan talep edcbilcceği miktar ise 3 aylık kira bedeli toplamının % 10‘nu olan {7.894.2(1 10/100= ) 789.42 Euro olacağı, bu miktarın takip tarihindeki TL karşılığının ise (789.42 1.9505) 1.539.76 TL olduğu.
Birlesen dava dosyası yönünden toplam alacağın (15.397.63 + 2.566,27 + 1.539,76-) 19.503,66 TL asıl alacak ve 25,94 TL işlemiş faiz olacağı, Kira sözleşmesinde 3 aylık kira bedeli olarak 6,690 Euro depozit ödendiği yazılı olduğu, davacı taraf, bu miktarı kiracıya iade ettiğini kanıtlayamadığından. davalı borcundan bu miktarın düşülmesi gerekeceği, Takip tarihi itibariyle depozito miktarının TL karşılığının 6.690 x 1.9505 - 1.539,76 TL olduğu raporen beyan edilmiştir.
Rapora itiraz sonucu aynı bilirkişi heyetinden ikinci ek rapor alınmış, 11/10/2017 tarihli bilirkişi 2. Ek raporunda; Yıllık %13,5 oranındaki faiz hesabı ise, Yargıtay’ın bozma ilamı doğrultusunda; TBK. 88 hükmü gereğince yapılarak, taraflar arasında kira özleşmesi 01.08.2008 tarihinde yapıldığından T.C. Merkez Bankasının Euro üzerinden açılan Döviz Tevdiat hesaplarına uygulanacağı bildirilen 1 yıllık azami faiz oranı %9’dur(Ek.l). TBK.88 hükmü gereğince bu orana, (%9’un) %50’si ilave edildiğinde uygulanacak faiz oram {%9+%9/2=(%4,5)}%13,5 olacaktır. 13,30 Euro x 1,9505 = 25,94 TL işlemiş faiz olacağı, 18.07.2016 tarihli ek raporda, inceleme değerlendirme bölümünde hataen 17,73 Euro karşılığı 34,58 TL hesap edilmişse de, ek raporun sonuç kısmında işlemiş faizin 13,30 Euro karşılığı 25,94 TL olduğu ve davacının işlemiş faiz olarak bu miktarı talep edebileceği açıkça belirtilerek, 18.07.2016 tarihli Ek rapora yapılan itirazlar Yargıtay Bozma İlamı çerçevesinde değerlendirildiğinde: Esas Dava bakımından davacı alacağmın 714,54 Euro x 2,211 = 1.579,84 TL olduğu, Birleşen dava dosyası yönünden davacımn 19.503,66 TL asıl alacak ve 25,94 TL işlemiş faiz alacağının olduğu, Davalının 6.690 Euro depozit bedeli karşılığı (6.690 x 1,9505 = 13.048,84 TL kadar davacıdan alacaklı olduğundan görüşlerinin değişmediğini bildirmişlerdir.
Yargıtay’ın ilgili bozma karan uyarınca yapılan inceleme sonucu tanzim edilen 31.07.2016 tarihli Ek rapor ve 18.07.2016 tarihli ikinci ek raporda, Yargıtay’ca incelenmesi istenen hususların yer aldığı ve yüksek mahkemenin bozması doğrultusunda hesaplamaların yapıldığı, davalının takas beyanı sebebiyle depozitonun mahsubu yoluna gidilerek Mahkememizce bu görüş uyarınca karar verildiği, söz konusu kararın da Yargıtay’ın bozma ilamı kapsamı dışında bırakıldığı, bu nedenle davacı itirazının aksine, bu konuda değişiklik yapılması imkanı söz konusu olmayıp, davacı alacağından mahsubu cihetine gidilen depozito kısmı için faiz hesabı yapılmasına ilişkin davalının itirazı, bozma dışında kalmış ve kesinleşmiş olduğundan davalının 6.690 Avro için istemiş olduğu faiz talebi yerinde görülmeyip kesinleştiğinden Asıl dava yönünden; davalı ... adına açılan davanın reddine, davalı ... .. Karşı açılan davanın kısmen kabulü ile davalının istanbul 5. İcra müd. ... esas sayılı dosyasına yaptığı itirazın kısmen iptali ile takibin 714,54 Euro (1.579,84 TL ) üzerinden aynı koşullar ile devamına, Birleşen istanbul 42. Asliye ticaret mahkemesinin 2011/121 esas sayılı dosyası yönünden; davalının istanbul şişli 4. İcra müd.... esas sayılı dosyasına yaptığı itirazın iptali ile takibin 19.503,66 TL asıl alacak, 25,94 TL faiz üzerinden aynı koşullar ile takibin devamına, davalının birleşen davaya karşı açtığı davanın kabulü ile 6.690 Euro (13.048,84TL) 'nun davacıdan alınarak davalıya verilmesine karar verilerek aşağıdaki şekilde hüküm kurulması gerekmiştir.
HÜKÜM :
A)Asıl dava yönünden;
1-Davalı ... adına açılan davanın reddine,
2-Davalı ... .. Karşı açılan davanın kısmen kabulü ile davalının istanbul 5. İcra müd. ... esas sayılı dosyasına yaptığı itirazın kısmen iptali ile takibin 714,54 Euro (1.579,84 TL ) üzerinden aynı koşullar ile devamına,
3-Alınması gerekli 107,92 TL karar ve ilam harcından peşin alınan 135,20 TL'den mahsubu ile artan 27,28 TL 'nin karar kesinleştiğinde ve talep halinde davacıya iadesine,
4-Davacı taraf kendisini vekille temsil ettirdiğinden kabul üzerinden hesaplanan karar tarihinde yürürlükte bulunan Avukatlık Asgari Ücret Tarifesi uyarınca hesap ve taktir olunan 1.579,84 TL vekalet ücretinin ... alınarak davacıya ödenmesine,
5-Davalılar kendisini vekille temsil ettirdiğinden red üzerinden hesaplanan karar tarihinde yürürlükte bulunan Avukatlık Asgari Ücret Tarifesi uyarınca hesap ve taktir olunan 2.180,00 TL vekalet ücretinin davacıdan alınarak davalılara ödenmesine,
6-Davacı tarafından yapılan (17,15 TL başvurma harcı+ 2,75 vekalet harcı, + 338,10 TL posta masrafı+ 1.700,00 TL bilirkişi ücreti =)2.058 TL yargılama giderinin red ve kabul oranına ( %11,5 ) nazaran 236,67 TL'sinin müştereken ve müteselsilen davalı ... alınarak davacıya ödenmesine, kalan kısmın davacı üzerinde bırakılmasına,
7-Davacı tarafça yatırılan 107,92 TL peşin harcın ... alınarak davacıya verilmesine,
B)Birleşen istanbul 42. Asliye ticaret mahkemesinin 2011/121 esas sayılı dosyası yönünden;
1-Davalının istanbul şişli 4. İcra müd.... esas sayılı dosyasına yaptığı itirazın iptali ile takibin 19.503,66 TL asıl alacak, 25,94 TL faiz üzerinden aynı koşullar ile takibin devamına,
2-Alınması gerekli 1.334,07 TL karar ve ilam harcından peşin alınan 282,15TL'nin mahsubu ile 1051,92TL bakiye ilam harcının davalılardan müştereken ve müteselsilen alınarak hazineye irad kaydına,
3-Davacı taraf kendisini vekille temsil ettirdiğinden kabul üzerinden hesaplanan karar tarihinde yürürlükte bulunan Avukatlık Asgari Ücret Tarifesi uyarınca hesap ve taktir olunan 2.343,55 TL vekalet ücretinin davalılardan müştereken ve müteselsilen alınarak davacıya ödenmesine,
4-Davalılar kendisini vekille temsil ettirdiğinden red üzerinden hesaplanan karar tarihinde yürürlükte bulunan Avukatlık Asgari Ücret Tarifesi uyarınca hesap ve taktir olunan 2.180,00 TL vekalet ücretinin davacıdan alınarak davalılara ödenmesine,
5-Davacı tarafından yapılan (19,90 ilk masraf + 32 TL posta masrafı=)51,90 TL yargılama giderinin red ve kabul oranına ( %68,1 ) nazaran 35,35 TL'sinin müştereken ve müteselsilen davalılardan müştereken ve müteselsilen alınarak davacıya ödenmesine, kalan kısmın davacı üzerinde bırakılmasına,
6-Davacı tarafça yatırılan 282,15 TL peşin harcın davalılardan müştereken ve müteselsilen alınarak davacıya ödenmesine,
C-1-Davalının birleşen davaya karşı açtığı davanın kabulü ile 6.690 Euro (13.048,84TL) 'nun davacıdan alınarak davalıya verilmesine,
2-Alınması gerekli 891,37 TL karar ve ilam harcından peşin alınan 20,00 TL'nin mahsubu ile 871,37TL bakiye ilam harcının Birleşen davada davacı-karşı davalıdan alınarak hazineye irad kaydına,
3-Birleşen davada davalı-karşı davacı taraf kendisini vekille temsil ettirdiğinden kabul üzerinden hesaplanan karar tarihinde yürürlükte bulunan Avukatlık Asgari Ücret Tarifesi uyarınca hesap ve taktir olunan 2,180,00 TL vekalet ücretinin Birleşen davada davacı-karşı davalıdan alınarak birleşen davada davalı-karşı davacıya ödenmesine,
4-Birleşen davada davalı-karşı davacı tarafça yatırılan 20,00 TL peşin harcın birleşen davada davacı-karşı davalıdan alınarak birleşen davada davalı-karşı davacıya ödenmesine,
D-Taraflarca yatırılan gider avansından geriye kalan kısmının karar kesinleştiğinde ve talep halinde ilgilisine iadesine,
Taraf vekillerinin yüzlerine karşı, kararın tebliğinden itibaren iki hafta içerisinde İstanbul Bölge Adliye Mahkemesine İstinaf Kanun yolu açık olmak üzere verilen karar açıkça okunup anlatıldı. 19/03/2018
Katip ...
e-imzalıdır
Hakim ...
e-imzalıdır
T.C.
İSTANBUL
18. ASLİYE TİCARET MAHKEMESİ
ESAS NO: 2015/302 Esas
KARAR NO: 2018/272 Karar
TASHİH ŞERHİ
Dosyanın daha önce Yargıtay denetiminden geçmesi nedeniyle Yargıtay temyiz yolu açık olup gerekçeli kararın son paragrafında maddi hata yapıldığı anlaşıldığından, HMK nun 304. maddesi gereğince son paragraftaki "Taraf vekillerinin yüzlerine karşı, kararın tebliğinden itibaren iki hafta içerisinde İstanbul Bölge Adliye Mahkemesine İstinaf Kanun yolu açık olmak üzere verilen karar açıkça okunup anlatıldı." ibaresinin "Taraf vekillerinin yüzlerine karşı, kararın tebliğinden itibaren 15 gün içerisinde Yargıtay'a temyiz yolu açık olmak üzere verilen karar açıkça okunup anlatıldı." şeklinde düzeltilerek hükmün tashihine karar verilmiştir. 23/03/2018
Katip ... Hakim ...