T.C.
İSTANBUL
18. ASLİYE TİCARET MAHKEMESİ
ESAS NO: 2015/692 Esas
KARAR NO: 2019/253
DAVA: İtirazın İptali
DAVA TARİHİ: 08/07/2015
KARAR TARİHİ: 21/03/2019
Mahkememizde görülmekte olan İtirazın İptali davasının yapılan açık yargılaması sonunda,
DAVA : Davacı vekili dava dilekçesinde davalı şirket ile müvekkili şirket arasında imzalanan abonelik sözleşmesi ile davalıya taahhütlü 4.250 adet hat kullandırıldığını, davalının ödemelerini tam ve zamanında yapmadığını, davalının kullanmış olduğu hatlara ilişkin olarak gönderilen 21.06/2013 son ödeme tarihli 12.030,00TL, 22/07/2013 son ödeme tarihli 12.156,00TL , 22/08/2013 son ödeme tarihli 12.118,25TL, 23/09/2013 son ödeme tarihli 15.645,00TL, 22/10/2013 son ödeme tarihli 15.864,25TL, 22/11/2013 son ödeme tarihli 16.538,75TL, 23/12/2013 son ödeme tarihli 16.312,50TL, 22/01/2014 son ödeme tarihli 225.511,27TL bedelli faturaların ödenmemesi üzerine ...İcra müdürlüğüne ... esas sayılı dosyası ile takip başlattıklarını davalı tarafın kötü niyetli ve haksız olarak takibe itiraz ettiğini, taraflar arasında imzalanan sözleşme ile ödeme şekli, faiz oranı ve miktarının belirlendiğini belirterek itirazın iptaline ve icra inkar tazminatına hükmedilmesini talep ve dava etmiştir.
CEVAP : Davalı tarafa usulüne uygun bir şekilde tebligat çıkartılmasına rağmen cevap dilekçesi verilmemiş ve duruşmalar takip edilmemiştir.
DELİLLER VE GEREKÇE : Dava itirazın iptaline ilişkindir.
Deliller; ... İcra Müdürlüğünün ... esas sayılı dosyası, faturalar, taraflar arasında imzalanan sözleşmeler, ticari defter ve belgeler, bilirkişi incelemesi.
...İcra Müdürlüğünün ... esas sayılı dosyası incelendiğinde ; davacı tarafından davalı hakkında dava dilekçesinde detayları verilen faturalara dayalı olarak 262.436,45TL asıl alacak, 62.828,45TL faizsiz istenen asıl alacak olmak üzere toplam 325.264,90TL asıl alacak 9.899,10TL işlemiş faiz olmak üzere toplamak 353.164,60TL alacağın asıl alacağa işleyecek %33.12 faiz oranı ile birlikte tahsili için ilamsız takip başlatıldığı, borçlu tarafından süresinde borca ve ferilerine itiraz edilerek takibin durdurulduğu görülmüştür.
Davacı tarafça dayanılan deliller toplanarak dosya mahkememizce resen seçilen mali müşavir, telekomünikasyon uzmanı ve hukukçu bilirkişiden oluşan bilirkişi heyetine tevdi edilerek tarafların ticari defter ve belgeleri de yerinde incelenerek davacının davalıdan alacağının olup olmadığı varsa miktarının tespiti noktalarında rapor tanzim edilmesi istenilmiş, davalı tarafa ticari defter ve belgelerini ibraz etmesi için meşruhatlı tebligat çıkartılmasına rağmen davalı taraf ticari defter ve belgelerini sunmamıştır.
Bilirkişi heyeti davacının ticari defter ve belgeleri üzerinde ve dosyaya sunulan belgeler üzerinde inceleme yaparak sundukları 18/04/2016 tarihli raporda taraflar arasında imzalanan 18/09/2012 tarihli sözleşmenin dosyada mevcut olduğunu ayrıca hat alım formları üzerinde davalı şirketin kaşesinin bulunduğunu, sözleşmenin konusunun sözleşmenin 3.2.1.maddesinde yer aldığını, buna göre " kurum, ...'nın sunduğu hizmet ve ek hizmetlerden yararlanmak amacıyla ... tarafından tahsis edilen ve sözleşme süresince tahsis edilecek olan toplam hat bedelinin en az %90'ının sözleşme süresince faturalı sistem kapsamında açık tutacağını ve iş bu sözleşmenin 3.2.6.maddesinde yer alan yükümlülüğünün yerine getireceğini, sözleşmenin süresi kapsamında kendisine tahsis edilmiş hatları başka kişi ya da kuruluşlara devir etmesi ve/veya haberleşmeye kapatması ve/veya ... tarafından kapatılmasına sebebiyet verilmesi ve/veya başka bir GSM operatörüne taşıması ve/veya faturalı sistemden faturasız sisteme geçilmesi halinde sözleşmenin 3.2.6.maddesince hesaplanacak olan tutarı ...'ya ödeyeceğini, kabul ve taahhüt eder." denildiğini, sözleşmenin 3.2.6.maddesinde " kurum iş bu sözleşmenin 3.2.1., 3.2.2. ,3.2.3., 3.2.4. Ve 3.2.5. Nolu maddelerinde yer alan yükümlülüklerine aykırı hareket etmesi, iş bu sözleşme ve/veya abone sözleşmesinin tek taraflı haksız olarak fesih etmesi ve/veya ... tarafından fesih edilmesine neden olması halinde iş bu sözleşmenin 3.1.2.maddesin yer alan ve ... tarafından kuruma sağlanan / kullanımına sunulan tüm ürün, hizmet ve benzeri yararları, vergi vs yükümlülüklerine ilişkin bedelleri cezai şart olarak ...'nın talebi ile nakden ve defaten ödeyecektir" denildiğini, icra takibine konu edilen faturaların sunulduğunu, buna göre fatura toplamının 326.176,02TL yaptığını, fatura içeriklerinde aylık ücret, cihaz taksiti, gecikme faizi, özel iletişim vergisi vs gibi ücretlerin yer aldığını, Aralık 2013 yılına ait faturada ise abone tarafından taahhüt yerine getirilmediği için cezai şart uygulandığını, fatura detayının tablo halinde rapor verildiği ve bu fatura toplamının 225.511,27TL olduğunu, faturaların üzerinde son ödeme tarihinde ödenmeyen fatura tutarları için gecikme faizi oranının 01/04/2013'den itibaren aylık %2.72, 01/10/2013 tarihinden itibaren aylık %2.52 olarak uygulanacağının yer aldığını, buna göre dava konusu faturalardaki son ödeme tarihi ile takip tarihi arasındaki dönem için 262.436,45TL ye gecikme faizi hesap edildiğinde 11.785,49TL yaptığını ancak davacının 9.899,10TL faiz talep ettiğini, 225.517,00Tl bedelli faturanın büyük ölçüde cezai şart bedellerinden oluştuğunu, sözleşmenin 3.2.6.maddesinde davalının kusuru ile sözleşmenin son bulması halinde davalıya sağlanan tüm ürün hizmet vb yararların cezai şart olarak yansıtılacağının düzenlendiğini, davacı tarafın cezai şartın nasıl hesaplandığını açıklamadığını, cezai şart bedelinin KDV'nin konusuna girmediğini, davacının işlemiş faiz talebi olduğunu, sözleşmede temerrüd halinde uygulanacak faiz oranının belirlenmediğini, faturada temerrüd faizine yer verildiğini oysa bu durumun karşılıklı bir anlaşmaya dayanmadığı gibi faturaya itiraz edilmemiş olmasının faturada yer alan faiz oranının borçlu tarafından kabul edildiği anlamına gelmeyeceğini, dolayısıyla ancak avans faizi istenebileceğini, davacı şirketin ticari defterlerinde takip tarihi itibariyle 325.264,90TL davalıdan alacaklı gözüktüklerini bildirdikleri görülmüştür.
Davacı tarafça raporu itiraz edilmesi üzerine itiraz nedenleri değerlendirilerek aynı bilirkişi heyetinden ek rapor alınmış 01/02/2017 tarihli ek raporda; davacı vekilinin 02/05/2016 tarihli dilekçesinde davalı adına kayıtlı ....abone numarasına bağlı 4250adet hattın davalı adına tahsis edildiğini ve hatların başka bir operatöre taşınması nedeni ile müvekkili şirket tarafından iptal edildiğini, davalının hatlarının iptal edilmesi sebebi ile doğan faturaları taksitlendirme yaptığını ancak taksiti ödemediğini, 22/01/2014 son ödeme tarihli Aralık 2013 dönem faturası dışındaki faturalara paket ücreti ve gecikme faizi yansıtıldığını, son dönem faturasına ise ....cihaz kampanyası bedeli ve tarife ceza bedeli yansıtıldığını, rapordaki cezai bedele vergi taahhuk ettirilemez ifadesini kabul etmediklerini, cezai şartı sözleşmenin 3.2.maddesinde düzenlendiğini itiraz dilekçesinde iddia ettiğini, cezai şartın hizmet bedeli olmadığını bu nedenle KDV uygulanamayacağını, yapılan hesaplama neticesinde Aralık 2013 dönemine ait faturadaki 141.961,27TL ceza bedeline toplam 25.553,03TL KDV taahhuk ettirildiğini cezai şarta KDV uygulanmasının mümkün olmadığını, kök raporda belirttikleri gibi sözleşmede temerrüd faizinin belirlenmediğini ancak avans faizi üzerinden talepte bulunabileceklerini bu nedenle avans faizi oranına göre hesaplama yapıldığında işlemiş faizin 4.400,40TL olabileceğini ek raporlarında açıkladıkları görülmüştür.
01/06/2017 tarihli duruşma da, alınan kök ve ek rapor davacı vekilinin itirazları, konunun teknik özelliği nedeni ile davacı vekilinin icra takip talebinde ki tüm kalemleri (asıl alacak, faizsiz istenen alacak, işlemiş yıllık faiz) kalem kalem talebin dayağının ve sözleşmedeki maddesinin gösterilerek hesap tarzını gösterir şekilde açıklaması için süre verilmiş. Davacı vekili 06/07/2017 tarihli dilekçesinde takibe konu faturalara ait borç bedelinin asıl alacak, verilen hizmetin ödenmemiş fatura sebebi ile iptal edilme tarihinden önceki son ödeme tarihi geçmiş ancak ödenmemiş faturalarına, yansımış olan gecikme bedelinin faizsiz istenen alacak olduğunu, faiz oranının ise faturalarda belirtilen oranın anlaşma ile saptanması nedeni ile faturalardaki oran olduğunu bu oranında yıllık %33.12 olduğunu, davalı tarafa 16/11/2012 tarihinde 4.000,00TL, 23/11/2011 tarihinde 10.000USD, 27/11/2017 tarihinde 1000.000,00TL ödemenin taahhütler karışlığında yapıldığını, davalının verdiği tahhütler karışlığında müvekkilinden nakit ödemeler aldığını, tahhütlere aykırı davranması sebebi ile kendilerine sağlanan nakit faydaların geri talep edildiğini, müvekkili tarafça ödenen bedellerin KDV'li olarak geri istendiğini açıkladığı görülmüştür. Davacı vekilince hesap tarzı gösterilmediğinden tekrar süre verilmiş bunun üzerine davacı taraf 01/08/2017 tarihli dilekçesini sunmuştur. Buna göre abonelik sözleşmesinin 5.maddesinde mali yükümlerin izah edildiğini, 5.6.maddesine göre son ödeme tarihinden itibaren faiz uygulama hakkının yer aldığını, faiz oranının düzenlenen faturalarda ve ilgili hizmet kanallarından bilgi verileceğini 5.10.maddesinde ana para borcuna işleyen faize KDV uygulanacağının düzenlendiğini, cezai şartla ilgili dilekçede açıklama yaptığını belirttiği görülmüştür.
Davacı vekilinin dosyaya sunmuş olduğu açıklama dilekçelerde dikkate alınarak tekrar aynı heyetten ikinci kez ek rapor alınmış incelendiğinde davacı şirket tarafından davalı şirkete sözleşme ile kararlaştırılan 4.000,00TL, 10.000USD ve 100.000,00TL nin davalının tahhüt karşılığı olarak ödendiğini, sözleşmenin taahhüt süresinden önce fesih edilmiş olması sebebi ile 2 nolu ek sözleşmenin 3.2.2.maddesi gereğince davacı şirketin davalı şirkete yararlandırmış olduğu tüm faydaları ve indirimlerin cezai şart olarak talep etme hakkı bulunduğu belirtilerek cezai şarta ilişkin faturaya ilişkin bilirkişilerce açıklama yapıldığı görülmüştür.
Davacı vekiline takip talebinde yer alan 11.693,15 TL bedelli ve 11.543,98 TL bedelli faturaları sunması ayrıca istenen faiz oranının sözleşmenin hangi maddesinde düzenlendiğinin bildirilmesi, abonelik sözleşmesi ve eklerini okunaklı olarak dosyaya sunması, ayrıca davacı vekili 08/02/2017 tarihinde ibraz ettiği dilekçede davalının sözleşmeyi feshettiğini beyan etmesi nedeniyle fesihle ile ilgili dosyada evrak olmadığından sunması, belge yoksa davalının sözleşmeye süre olarak uymadığını davacı tarafın nasıl kanıtladığını açıklaması, temerrüt faizi istenmekle davalının temerrüte düşürülüp düşürülmediğini açıklayarak ilgili belgeleri sunması için iki hafta süre verilmiş , davacı vekili 13/04/2018 havale tarihli dilekçesinde davalı tarafın sözleşmeye aykırı şekilde hatlarının aktif tutmayarak faturalarını ödemeyerek sözleşmenin feshine neden olduğunu sözleşmenin 5.6.maddesinde fatura ödemelerinin düzenlendiğini, belirterek ara kararında sorulan sorularla ilgili yazılı açıklama yaptığı görülmüştür.
Dosyada mevcut kök rapor ile iki adet ek rapor da değerlendirmelerin bir bütün halinde yapılmadığı, gerekçeli ve denetime elverişli olmadığı, icra takibine konu edilen alacaklar yönünden bir bütün halinde hesap tarzını da gösterir şeklini rapor tanzim edilmediği, konunun teknik ve özel bilgiyi gerektirmesi nedeniyle raporlara göre hüküm kurulmasının mümkün olmadığı görülmekle, daha önceki bilirkişiler dışında mahkememizce resen saptanacak bir finans , bir telekomünikasyon uzmanı ve birde borçlar hukuku alanında uzman bilirkişi heyetine tevdi edilerek taraflara ait ticari defter ve belgelerde bilirkişilerce yerinde incelenerek, takip talebindeki alacaklar yönünden gerekçeli ve denetime elverişli rapor tanzim edilmesi istenilmiş en son alanın 12/12/2018 tarihli rapor incelendiğinde; sözleşmenin 3.2.1.maddesinde davalı tarafın yükümlülüklerinin düzenlendiğini, sözleşmeye aykırılık halinde cezai şartın 3.2.6.maddesinde yer aldığını, buna göre davalının kusuru ile sözleşmenin son bulması halinde davacı tarafından sağlanan kullanıma sunulan tüm ürün hizmet vb yararların davalıya cezai şart olarak yansıtılacağını düzenlendiğini, faturalarda faiz oranın yer aldığını, davalının ödemesi gereken asıl borç miktarının 325.264,90TL olup bu tutara işlemiş faizin 9.899,10TL olduğunun raporda bildirildiği görülmüştür.
Toplanan tüm deliller alınan bilirkişi raporları, sözleşme hükümleri hep birlikte değerlendirildiğinde davalının taahhütlerini yerine getirmeyerek sözleşmenin feshine neden olduğu bu nedenle kullanım bedeline ilişkin olan faturalar ile cezai şart bedeli de katılan son faturanın davalı tarafça ödenmesi gerektiği kanaatine ulaşılmıştır.
İcra dosyasında ki ödeme emri incelendiğinde faturaların tek tek sıralanarak miktarlarının belirtildiği fatura miktarının 325.264,90TL yaptığı, söz konusu faturalardaki gecikme faizi oranının ayrı bir tablo ile ödeme emrinde yer aldığını bu kısım toplandığında ise 62.828,45TL yaptığı 62.828,45 TL nin gecikme bedeline ilişkin olduğu ve davacı tarafın bu hususa dikkat ederek ödeme emrinde fatura toplam miktarından 62.828,45TL yi mahsup ederek kalan 262.436,45TL asıl alacak ve 62.828,45TL de faizsiz istenen asıl alacak olarak takip başlattığı görülmüştür. Son fatura 225.511,27TL olup fatura içeriğinin bir kısmı cezai şarta ilişkindir. Cezai şarta ilgili olarak bilirkişi raporlarında hesaplamanın yapıldığı görülmüştür. Davacı taraf 9.899,10TL işlemiş faiz istemiş ise de davalı tarafı temerrüde düşürdüğüne ilişkin dosyaya delil sunmamıştır bu nedenle işlemiş faiz talebi ret edilmiştir. Sözleşmede gecikme zammı ile ilgili hüküm olup temerrüd faizi ili ilgili hüküm bulunmamaktadır. Davacı taraf faturalarda yazılı miktarın temerrüd faizi olarak istenebileceğini iddia etmekte ise de sözleşmede temerrüd faizi oranı gösterilmediğinden temerrüd faizi olarak avans faizi uygulanmasına karar verilmiştir. Ayrıca itiraz haksız alacakta likit olduğundan %20 oranında hesaplanan icra inkar tazminatının davalıdan tahsiline aşağıdaki şekilde karar vermek gerekmiştir.
HÜKÜM : Yukarıda açıklanan nedenlerle;
1-Davacının davasının kısmen kabulüne, davalının ... icra müdürlüğünün ... esas sayılı dosyasına yapımış olduğu itirazının kısmın kabulü ile takibin,
262.436,45TL asıl alacak, 62.828,45TL faizsiz istenen asıl alacak olmak üzere toplam 325.264,90TL alacak üzerinden devamına,
262.436,45TL lik asıl alacağa takip tarihinden itibaren değişen oranda avans faizi uygulanmasına,
65.052,98TL icra inkar tazminatının davalıdan alınarak davacıya verilmesine,
Davacının fazlaya ilişkin isteminin reddine,
2- Davacı vekille temsil edildiğinden 25.465,89 TL vekalet ücretinin davalıdan alınarak davacıya verilmesine,
3-Davacı tarafından yatırılan 4.037,97TL peşin harcın davalıdan alınarak davacıya verilmesine,
4-Davacı tarafından yapılan 5.850,00TL bilirkişi ücreti, 475,00TL tebligat tezkere, 31,80TL ilk masraf olmak üzere toplam 6.356,80TL yargılama giderinin kabul ve ret oranı dikkate alınarak takdiren 6.250,00TL sinin davalıdan alınarak davacıya verilmesine, bakiyesinin davacı üzerinde bırakılmasına,
5-Davacı tarafından yatırılan gider avansından kullanılmayan kısmın davacıya iadesine,
6-Bu dava sebebi ile 22.218,85 TL harç alınması gerektiğinden peşin alınan (davada 4.037,97TL + icra da 1.675,80TL = ) 5.713,77TL nin mahsubu ile kalan 16.505,08TL karar ve ilam harcının davalıdan alınarak hazineye irad kaydına,
Dair kararın taraflara tebliğinden itibaren iki hafta içerisinde İstanbul Bölge Adliye Mahkemesine istinaf yolu açık olmak üzere davacı vekilinin yüzüne karşı oy birliği ile karar verildi. 21/03/2019
Başkan ...
e-imzalıdır
Üye ...
e-imzalıdır
Üye ...
e-imzalıdır
Katip ...
e-imzalıdır