T.C.
İSTANBUL
18. ASLİYE TİCARET MAHKEMESİ
ESAS NO: 2016/1080 Esas
KARAR NO: 2018/1280
DAVA: İstirdat (Ticari Satımdan Kaynaklanan)
DAVA TARİHİ:12/02/2015
KARAR TARİHİ: 28/11/2018
Taraflar arasında görülen davanın mahkememizde yapılan açık yargılaması sonunda:
GEREĞİ DÜŞÜNÜLDÜ:
Davacı vekili dava dilekçesinde özetle; müvekkilinin ... Mah. ... caddesi no ... Kemer/ Antalya adresinde bulunan "... Otel"in işletmecisi olduğunu, davacı müvekkili tarafından bahsi geçen Otel niteliğindeki taşınmazda elektrik kullanılmak üzere davalı şirkete müracat edilmiş ve davacı müvekkili ... abone numarasıyla henüz serbest abone vasfını taşımadan elektrik kullanmaya başladığını, davalı tarafından bu dönemde müvekkiline faturalar düzenlenmiş ve müvekkil tarafından ticari işletmesinin sekte uğramaması için davalı tarafından düzenlenen fatura bedelleri davalıya gerek banka, gerekse davalının tahsilat veznesine yatırılmak suretiyle ödendiğini, ancak müvekkili tarafından yapılan araştırma neticesinde davalı şirket tarafından elektrik tüketim bedeline ek olarak hiçbir yasal dayanağı hak ve yetkisi olmadığı halde Kayıp -kaçak bedeli, dağıtım bedeli, Parekende Satış Hizmeti Bedeli iletişim sistemi kullanım bedeli adı altında müvekkilinden haksız bedeli tahsil edildiğinin tespit edildiğini, yasaların yüklediği sorumluluk biniciyle elektrik hizmetinden faydalanan elektrik abonelerinin abonelere hizmet sunulurken oluşabilecek kayıpların bedeli ile üçüncü kişilerce kaçak kullanılarak hızsızlanan elektriğin bedelini dağıtım şirketlerince elektrik faturalarına kayıp- kaçak bedeli adıyla yansıtılması sonucu ödemek zorunda bırakılmasının hakkaniyete aykırı olduğunu belirterek öncelikle taminat veya teminatsız davalının menkul ve gayrimenkul malları ile üçüncü kişilerdeki hak ve alacaklarının ihtiyaten haczine, uygun görülmediği taktirde davalının adına kayıtlı araçları ile tapuda kayıtlı taşınmazları üzerine ihtiyati haciz şerhi konulmasına yapılacak yargılama sonunda davalı tarafından gerek örtülü ve gerekse açıkça faturalara yansıtılıp davacıdan haksız olarak tahsil edilen kayıp - kaçak bedeli, dağıtım bedeli, parekende satış hizmeti bedeli, iletim bedeli ve sayaç okuma bedeli olarak 153.170,85 TL alacağın davalıdan ödeme tarihinden itibaren tahsiline karar verilmesini talep ve dava etmiştir.
Davalı vekili cevap dilekçesinde özetle;taraflar arasında münakit sözleşme ile yetkili mahkemenin belirlendiğini, bu sözleşme uyarınca, davanın İstanbul Mahkemelerinde açılması gerektiğini, bu nedenle, yetkisizlik kararı verilerek dosyanın yetkili İstanbul Mahkemelerine gönderilmesi gerektiğini, dava konusu bedellerin belirlenebilir nitelikte olduğunu ve bu bedellerin, belirsiz alacak davası yoluyla talep edilmesinin usule aykırı olduğunu, dava şartları oluşmadığından, davanın belirsiz alacak davası şeklinde açılamayacağından, davanın usulden reddinin gerektiğini, İcra ve İflas Kanunu’nun “İhtiyati Haciz Şartları” başlıklı 257’nci maddesi herhangi bir tartışmaya mahal vermeyecek şekilde açık olarak düzenlendiğini bu nedenle ihtiyati haciz şartları oluşmadığından mahkemece verilen ihtiyati haciz talebinin reddine ilişkin kararın yerinde olduğunu, elektrik faturalarında yer alacak tüm gelir kalemleri ile ilgili düzenleme yapma yetkisi EPDK’da olduğunu, EPDK’nin kararları düzenleyici işlemler olduğundan hem elektrik tedarikçilerini hem de abonelerini bağladığını, müvekkili şirketin dağıtım şirketi değil; elektrik tedarik şirketi olduğunu, 6446 sayılı Elektrik Piyasası Kanunu’nun 17/1. maddesi uyarınca; “ilgili tüzel kişiler Kurul tarafından onaylanan tarifeleri uygulamakla yükümlüdür.” ve 17/4. maddesi uyarınca; Kurul onaylı tarifelerin hüküm ve şartları, bu tarifelere tabi olan tüm gerçek ve tüzel kişileri bağladığını, müvekkili şirketin aracı konumunda olduğunu ve dava konusu bedellerden bir kazancının bulunmadığını, müvekkili şirket ile davacı, iptal edilmedikçe EPDK kararlarına abonelerin uymakla yükümlü olduğundan, müvekkilinin kayıp-kaçak bedelinin tahsilinden; abonelerin de ödenmesinden sorumlu olduklarını (Yargıtay 3. H.D. 2013/13121 E., 2013/15632 kayıp-kaçak bedeli dışında dava konusu edilen diğer bedellerin de, yasal mevzuat uyarınca zorunlu olarak tahsil edildiğini, dava konusu bedellerin, EPDK’nin kurul kararıyla uygulamaya koyduğu gelir kalemlerden olduğundan, müvekkilinin söz konusu bedeli abonelerin faturalarına yansıtmakla yükümlü olduğunu, aksi halde, müvekkili şirkete karşı idari yaptırımların uygulanacağını, davacı tarafın dayanak gösterdiği Yargıtay kararlarının bağlayıcılığının bulunmadığını, EPDK kararlarının yanı sıra; dava konusu bedellerin davacıdan tahsil edileceğini, müvekkil şirket ile davacı arasında imzalanan sözleşmede de kabul edildiğini ve imza altına alındığını, bu sözleşme (ikili anlaşma) özel hukuk sözleşmesi olduğunu, dolayısı ile davacının elektriği nereden tedarik edeceğini seçme hakkı bulunmayan - serbest olmayan - tüketici gibi değerlendirilmesi mümkün olmayıp sözleşme serbestîsi kapsamında kabul ettiği bu yükümlülükle bağlı olduğunun kabul edilmesi gerektiğini, serbest tüketicilerin müvekkili şirket gibi özel hukuk tüzel kişileri ile yapmış oldukları elektrik satış sözleşmeleri ikili anlaşmalar olup, tarafların sözleşme serbestîsi kapsamında basiretli tüccarlar olarak imza altına aldıkları özel hukuk sözleşmeleri kapsamına girdiğini, enerji miktarı, birim satış bedeli, faturalama ve ödemeler başlıklı 5.2. maddesinde dava konusu bedellerin faturalarda yer alacağı ve davacı tarafından ödeneceğinin kabul, beyan ve taahhüt edildiğini, dava konusu bedellerinin iadesi talebinin reddine dair yol gösterici niteliği haiz birçok Yüksek Mahkeme kararı bulunduğunu, davacının iddiasının, müvekkilinin sebepsiz zenginleştiğine dayandığını, sebepsiz zenginleşme şartları oluşmamakla birlikte; her halde, müvekkili şirketin kayıp – kaçak bedellerini iade yükümlülüğünün bulunmadığını, davacı, dava konusu faturalara Türk Ticaret Kanunu’nun 21/2 maddesinde belirlenen süre içerisinde itiraz etmediğinden fatura içeriğini kabul etmiş sayılması gerektiğini, davacının alacak iddiasının kabul anlamına gelmemek kaydıyla müvekkili şirket, temerrüde düşürülmediğinden, davacının işlemiş faiz talep edemeyeceğini belirterek, sonuç olarak; davanın reddine, vekâlet ücreti ve yargılama giderlerinin davacı tarafa yükletilmesine karar verilmesini savunmuştur.
Dava, elektrik abonesi olan davacıdan kayıp-kaçak, PSH, sayaç okuma, iletim sistemi, kullanım ve dağıtım bedeli adı altında tahsil edilen bedellerin iadesi istemine ilişkindir.
Taraflar arasındaki abonelik sözleşmesi ve fatura, ödeme dekontlarının bir sureti dosyaya ibraz edilmiştir.
6719 sayılı kanunla yapılan değişiklikten önce Yargıtay Hukuk Genel Kurulunun 2013/7-2454 ve karar 2014/679 sayılı 21.5.2014 tarihli kararında; kayıp kaçak bedelinin kurallara uyan abonelerden tahsili yoluna gitmek hukuk devleti ve adalet düşünceleri ile bağdaşmadığını...kayıp kaçak bedelinin hangi miktarda olduğunun apaçık denetlenebilmesi şeffaflık hukuk develitinin ayrılmaz parçası olduğu gerekçeliri ile kayıp kaçak bedeli tahsilinin hukuka aykırı olduğu yönünde hüküm vermiştir. Buna dayalı olarak Yargıtay 3. Hukuk Dairesinin 2014/3055e. 2014/10723k, 2014/12810e. 2014/12352 k. Sayılı gibi kararlarında kayıp kaçak bedelinin tahsilinin hukuka aykırılığı yönünde kararları mevcuttur.
Yargılama sırasında 17/06/2016 tarih 29745 sayılı resmi gazetede yayınlanarak yürürlüğe giren 6719 sayılı yasa ile 6446 sayılı Enerji Piyasası Kanununda bir kısım maddelerde değişiklik yapılarak yeni maddeler ilave olunmuştur. 6719 sayılı Kanunun 21. maddesine göre 6446 sayılı Kanunun 17 ınci maddesinin birinci fıkrasının a,ç,d ve f bentleri değiştirilmiş ve aynı maddeye fıkralar eklenmiştir. Bu itibarla ... Bölge Adliye Mahkemesi ... H.D. ... E. ... K. Sayılı kararında da belirtildiği şekilde, 6719 sayılı Kanunun 21. maddesinin ç bendi; ”Dağıtım tarifeleri; dağıtım şirketleri tarafından hazırlanacak olan dağıtım tarifeleri, elektrik enerjisinin dağıtım sistemi üzerinden naklinden yararlanan tüm gerçek ve tüzel kişilere eşit taraflar arasında ayrım gözetmeksizin uygulanacak hizmetlere ilişkin fiyatları, hükümleri ve şartları içerir. Dağıtım tarifeleri; dağıtım sistemi yatırım harcamaları, sistem işletim maliyeti, teknik ve teknik olmayan kayıp maliyeti, kesme-bağlama hizmet maliyeti, sayaç okuma maliyeti, reaktif enerji maliyeti gibi dağıtım faaliyetinin yürütülmesi kapsamındaki tüm maliyet ve hizmetleri karşılayacak bedellerden oluşur. Dağıtım şirketlerinin tarifelerine esas alınacak teknik ve teknik olmayan kayıplara ilişkin hedef oranlar bu kayıpları düşürmeyi teşvik edecek şekilde kurul tarafından belirlenir. Kurulca belirlenen hedef oranlarını geçmemek kaydı ile teknik ve teknik olmayan kayıplara ilişkin maliyetler dağıtım tarifelerinde yer alır ve tüketicilere yansıtılır. Teknik ve teknik olmayan kayıplara ilişkin hedef oranlarının tespiti ve değiştirilmesi ile oluşacak maliyetin tarifelerde yer alması ve tüketicilere yansıtılmasına ilişkin usul ve esaslar Kurul tarafından düzenlenir.” 6719 sayılı Kanunun 21. maddesiyle 6446 sayılı Kanununun 17. maddesine 10. fıkra olarak; “(10) Kurum tarafından gelir ve tarife düzenlemeleri kapsamında belirlenen bedellere ilişkin olarak yapılan başvurularda ve açılan davalarda; tüketici hakem heyetleri ile mahkemelerin yetkisi, bu bedellerin, Kurumun düzenleyici işlemlerine uygunluğunun denetimi ile sınırlıdır. ”26. maddesiyle de 6446 sayılı Kanuna geçici madde olarak; geçici madde 20 – (1) Kurul kararlarına uygun şekilde tahakkuk ettirilmiş dağıtım, sayaç okuma, perakende satış hizmeti, iletim ve kayıp-kaçak bedelleri ile ilgili olarak açılmış olan her türlü ilamsız icra takibi, dava ve başvurular hakkında 17 nci madde hükümleri uygulanır.” hükümleri eklenmiştir. Kanunun 21. maddesi, 17.06.2016 tarihinden sonrasını ve geçici 20. maddeyi öngören 26. maddesi de, 17.06.2016 tarihine kadar açılan takip ve davalar ile başvuruları kapsamaktadır.
Anayasa Mahkemesinin 2016/150 Esas 2017/179 Karar sayılı ve 28/12/2017 tarhili kararıda göz önüne alınarak, davacının kayıp kaçak bedelinin mevzuata aykırı olduğundan bahisle açmış olduğu iade davasının yapılan yargılaması sırasında 17/06/2016 gün ve 29745 sayılı Resmi Gazete'de yayınlanarak yürürlüğe giren 6719 Sayılı kanunla yapılan değişiklikler kapsamında 6719 Sayılı kanunun 15. maddesi ile; 6446 sayılı kanunun "Tanımlar ve Kısaltmalar" başlıklı 3. maddesinin 1. fıkrası (şş) bendi eklenmiş ve bu bentte "Teknik ve Teknik Olmayan Kayıp: Dağıtım sistemine giren elektrik ile dağıtım sisteminden tüketicilere tahakkuk ettirilen enerji miktarı arasındaki farkı oluşturan ve maliyeti etkileyen teknik kayıp ve/veya kaçak kullanım gibi sebeplerden kaynaklanan ve teknik bir sebebe dayanmayan kaybı ifade ettiği" hüküm altına alındığı, yine 6446 Sayılı kanunun 14. maddesinde değişiklik yapan 6719 sayılı kanunun 21. maddesi ile 17. maddesinin 4. fıkrasında ilgili faaliyete ilişkin tüm maliyet ve hizmet bedellerini içeren kurul onaylı tarifenin hüküm ve şartları bu tarifelere tabi olan tüm gerçek ve tüzel kişileri bağlar hükmüne yer verdiği, 17. maddeye eklenen 10. fıkra ile de kurum tarafından gelir ve tarife düzenlemeleri kapsamında belirlenen bedellere ilişkin olarak yapılan başvurular da ve açılan davalar da Tüketici Hakem Heyeti ile Mahkemelerin yetkisinin bu bedellerin kurumun düzenleyici işlemlerine uygunluğunun denetimi ile sınırlı olduğunun düzenlendiği, 6719 sayılı kanunun 6446 sayılı kanuna eklenen geçici 20. madde ile de kurul kararına uygun şekilde tahakkuk ettirilmiş, dağıtım, sayaç okuma, perakende satış hizmeti, iletim ve kayıp kaçak bedelleri ile ilgili olarak açılmış olan her türlü ilamsız icra takibi, dava ve başvurular hakkında 17. madde hükmünün uygulanacağı hususunun düzenlendiği, 6446 sayılı kanunda yapılan 6719 sayılı kanunun değişikliği ile kurul tarafından belirlenen esaslara göre hazırlanıp, kurul tarafından onaylanan tarifelere uygun şekilde tahakkuk ettirilen faturalarda yer alan kayıp kaçak perakende satış hizmet maliyeti ve benzeri gibi kanunda sayılan kalemler bakımından 17. maddeye eklenen 10. fıkra ile mahkemece yapılacak incelemenin kurumun düzenleyici işlemlerine uygunluk denetimi ile sınırlı olduğunun ifade edildiği, bu sınırlamanın Anayasaya aykırı bulunarak iptal edildiği, ancak geçici 20.maddesinin Anayasaya uygun bulunması karşısında kayıp kaçak gibi bedellerin tüketiciden tahsil edilmesine ilişkin düzenlemelerin ve bu düzenlemelerin eldeki davalara da uygulanmasına ilişkin kanun hükmünün Anayasaya uygun bulunduğu anlaşılmakla dava konusuz kaldığından dava hakkında karar verilmesine yer olmadığına karar verilmiştir.
HMK'nun 331/1 fıkrasında davanın konusuz kalması sebebiyle esası hakkında bir karar verilmesine gerek bulunmayan hallerde hakimin davanın açıldığı tarihteki tarafların haklılık durumlarına göre yargılama giderlerine hükmedeceği düzenlenmiştir. Bu durumda yargılamaya devam edilmesi ve davanın açıldığı zaman hangi tarafın haksız olduğunu tespiti ve tutumuyla dava açılmasına sebebiyet veren tarafın yargılama giderlerine mahkum edilmesi gerekmektedir. Dava konusu olayda ise 6719 sayılı yasa dava tarihinden sonra yürürlüğe girmiş olup, dava tarihindeki mevcut mevzuat hükümleri ile gerek Yargıtay Hukuk Genel Kurulu tarafından verilen kararlar ve gerekse Yargıtay 3. H.D. tarafından verilen kararlarda kayıp-kaçak bedelinin istenmesi mümkün olduğundan davacı taraf iş bu davayı açmakla haklıdır. Bu nedenle davacı yararına maktu vekalet ücretine hükmetmek gerekmiştir.
HÜKÜM:Gerekçesi yukarıda Açıklandığı Üzere,
1-Dava Konusuz Kaldığında Dava Hakkında KARAR VERİLMESİNE YER OLMADIĞINA,
2-Karar tarihi itibariyle yürürlükte bulunan harçlar tarifesi uyarınca alınması gereken 35,90.-TL karar ilam harcının peşin alınan 2.615,78-TL den düşümü ile arta kalan 2.579,88-TL nin karar kesinleştiğinde davacıya iadesine
3-Yargılama aşamasında davacı tarafından yapılan 27,70-TL başvurma harcı, 35,90 karar ilam harcı, 4,10 TL vekalet harcı, 202,90-TL tebligat ve müzekkere gideri olmak üzere toplam: 270,60- TL yargılama giderinin davalıdan alınarak davacıya verilmesine,
4-Davacının kendisini vekille temsil ettirdiği anlaşıldığından karar tarihinde yürürlükte bulunan Avukatlık Asgari Ücret tarifesi uyarınca hesaplanan ve takdir edilen 2.180.00-TL vekalet ücretinin davalıdan alınarak davacıya verilmesine,
5-...120 maddesi gereğince; taraflarınca yatırılan gider avansı ile varsa delil avansının kullanılmayan kısmının karar kesinleştiğinde ve talep halinde taraflara iadesine,
Dair davacı vekilinin yüzüne karşı davalının yokluğunda kararın tebliğden itibaren iki hafta içerisinde mahkememize yada mahkememize gönderilmek üzere başka yer Asliye Ticaret Mahkemesine verilecek dilekçe ile istinaf yolu açık olmak üzere verilen karar açıkça okunup usulen anlatıldı.
Katip ...
e-imzalıdır
Hakim ...
e-imzalıdır