T.C.
İSTANBUL
18. ASLİYE TİCARET MAHKEMESİ
ESAS NO: 2016/1126
KARAR NO: 2021/573
ASIL DAVA: İtirazın İptali
KARŞI DAVA : Menfi Tespit, Tazminat (Hizmet Sözleşmesinden Kaynaklanan)
ASIL DAVA TARİHİ: 17/11/2016
KARŞI DAVA T.: 05/01/2017
KARAR TARİHİ: 14/07/2021
Taraflar arasında görülen davanın mahkememizde yapılan açık yargılaması sonunda:
GEREĞİ DÜŞÜNÜLDÜ:
Davacı/karşı davalı vekili dava dilekçesinde özetle; davalı şirketin, ... Genel Müdürlüğü'nden "Yap-Işlet-Devret" yöntemi ile kiraladığı ve restorasyon inşaatını yaptığı istanbul İli, ... İlçesi ... ada ... parsel sayılı, ... Caddesi ... Sokak No: ... adresinde bulunan "... " binasının bir kısım alüminyum, doğrama ve cam işlerinin yapım işinin, sözleşme öncesi görüşmeler ve davacının fiyat tekliflerine istinaden, davalı şirket ile müvekkili şirket arasında akdedilen Giydirme Cephe ve Alüminyum Doğrama İşleri Sözleşmesi ile müvekkili şirkete verildiğini, davalının restorasyon inşaatını, yaptığı bağlantılı iki binadan müteşekkil anılan bina inşaatının bir bölümü mağaza, bir bölümünün otel olarak projelendirildiğini, zemin kat ve 1. Katın mağaza vitrini niteliğindeki doğramalarının davalının kiracısı ... mağazası tarafından yapılacağından, bu kısmın müvekkili şirket ile akdedilen sözleşmenin dışında tutulduğunu, bu kısım dışındaki gerek mağaza, gerek otel olarak düzenlenen (... Hotel) kısmın sözleşmede gösterilen dış cephe doğrama, cam işlerinin müvekkili şirket tarafından yapılmasının kararlaştırıldığını, davalı şirket ile yapılan akit öncesi görüşmeler uyarınca, davalı şirket mimarına gönderilen dilekçe ekinde sundukları e-mail çıktılarında da görüleceği üzere, en son 29.12.2015 tarihli e-mail ile gönderilen fiyat teklifindeki iş ve bedellerin davalı tarafından kabul edilerek, yazılı sözleşmeye aynen alındığını, ... mağazasının kullanacağı 2. ve 3. katlar ... Doğrama sistemi ile yapılacak iş bedeli olarak KDV hariç 18.692,00- Euro, otel olarak kullanılacak 4. ve 5. katlar ile odalar için ... Yalıtımlı Doğrama Sistemi ile yapılacak iş bedeli de KDV hariç 61.379,00- Euro olmak üzere toplam 80.071,00- EUR olarak belirlendiğini, sözleşmenin müvekkili şirkette bulunan nüshasında tarih bulunmamakla birlikte, sözleşme anında yapılması gereken ilk ödemenin 31.12.2014 tarihinde yapıldığını, müvekkili şirketin, sözleşme yüklendiği iş kapsamında, davalının tercihlerine göre malzeme siparişini verip, sipariş uyarınca gerekli üretimini yaptırdığını, yer hazır oldukça ölçü alınıp imalat ve montajlarının gerçekleştirdiğini, projenin uygulamasının yüklenici davalı şirket tarafından yapıldığından; müvekkili şirkete verilen işin tüm aşamalarında davalı şirketin ve mimarının kontrol ve gözetiminde verilen talimatlar ile hareket edildiğini, bu çerçevede uygulama aşamasında iş sahibi davalı tarafça pek çok kez değişiklikler yapıldığını, bu değişiklikler çerçevesinde, bazı doğramaların açılım yönleri ya da kanat sayılarının değiştirildiğini, bazı doğramaların ölçü ve şekil değişikliği talepleri nedeniyle üretilmiş veya montajı yapılmış doğramalardan vazgeçilerek, yeni model ve ölçüye göre ilave üretim ve imalatlar yapılmasının istendiğini, yine bu şekilde başlangıçta binanın ... Sokak ile ... Caddesinin kesiştiği kısımdaki köşe kısmının daha önce kırık cephe şeklinde yapılmasının planlandığını ve yazılı sözleşme ile bu projeye göre sipariş verilmişken, daha sonra davalı tarafından bu cephe uygulamasından vazgeçildiğini, silindir şeklinde bombeli cephe uygulaması yapılmasına karar verildiğini, uygulama aşamasında müvekkili şirketin imalatlarından memnun kalan davalı yanın merdiven ve balkon korkulukları, bağlantı tüneli, kapı ve pencere ışıklık gibi pek çok kalemdeki sözleşme dışı ilave işleri ile proje değişikliğinden sonra kararlaştırdıkları bombeli cephe imalatı işini de, başka şirketlerden piyasa araştırması yaptıktan sonra fiyat teklifi aldığı ve kabul ettiğini, müvekkili şirkete yaptırdığını, sözleşme dışında yer alan ilave işlerin bedelleri ayrıca kararlaştırılmış olup, ilave iş bedelleri toplamının da KDV hariç 59.608- EURO olarak belirlendiğini, müvekkili şirket tarafından imal ve montajı yapılan gerek sözleşme dahilindeki, gerek ilave işlerin kararlaştırılan iş bedelleri ile vazgeçildiği tarihte henüz üretimi yapılmadığı için, mahsubu yapılan iş bedelleri ile birlikte davalıya fatura edilen alacağın; sözleşme kapsamındaki işler bedel toplamı 80.071,00 EUR (KDV Hariç), sözleşme dışı yapılan işleri ve KDV hariç kararlaştırılan fiyatları toplam 59.608,00 EUR ve bedelden mahsubu yapılan kırık cephe olarak hesaplanan doğramalar 6.501,00 EUR şeklinde mahsup edildiğini, müvekkili şirketçe davalıya yapılan imalatların bedeline istinaden, davalıya yapılan gerek sözleşme öncesi, gerekse sonrası tüm fiyat tekliflerinde, KDV'nin ayrık tutulduğu belirtildiğinden, aradaki anlaşmaya uygun olarak KDV hariç ve Euro bazında kararlaştırılan iş bedelleri Türk Lirasına çevrilip KDV tutarı ve birim fiyat farkı eklenerek davalıya üç ayrı fatura tebliğ edildiğini, bu faturaların; 23.03.2015 tarihli A 4513 sayılı (103.528,38 TL + 18.635,11 TL KDV) 122.163,49 TL bedelli fatura (6 ve 8 numaralı İş kalemlerini kapsadığını), 07.05.2015 tarihli A45429 sayılı (150.000,00 TL + 27.000,00 TL KDV) 177.000,00 TL bedelli fatura (7, 1, 13, 26, 29 ve 15 numaralı iş kalemleri İçin düzenlendiğini), 03.06.2016 tarihli ... sayılı (162.045,70 TL + 29.168,23 TL KDV) 191.213,93 TL bedelli fatura (I ve II de sayılanlar dışındaki 1 ila 32-39. sırada yer alan iş kalemleri ve birim fiyat fark için aynı zamanda 33 ila 38. sıradaki vazgeçilen iş kalemlerinin bedel mahsubu yapılarak düzenlendiğini) şeklinde olduğunu, müvekkili şirketin, gerek yazılı sözleşme ile yükümlendiği, gerekse yazılı sözleşme dışı ilave imalatları iş sahibinin talimatlarına, sözleşmeye ve tekniğine uygun olarak gereği gibi yapıp kusursuz olarak teslim ettiği halde, davalı şirketin yapılan işin kararlaştırılan bedelleri eksik ödediğini, davalının iş bedeli olarak müvekkili şirkete yaptığı nakit ve çek ödemelerinin 31.12.2014 tarihinde 100.000,00-TL, 26.02.2015 tarihinde 75.000,00- TL ve 01.06.2015 tarihinde 80.000,00- TL olmak üzere toplam 255.000,00- TL olduğunu, davalının yaptığı bu ödemelerin tebliğ edilip itiraz edilmeyen ve gerek sözleşme dahilinde gerekse sözleşme dışı yaptırılan imalatlara ilişkin 23.03.2015 ve 07.05.2015 tarihli ilk iki faturanın bedelleri toplamını dahi karşılamadığını, 01.06.2015 tarihli ödeme tarihinde dahi o tarihe kadar davalıya fatura edilen iş bedeli tutarı299.163,49-TL iken, yapılan toplam ödemenin 255.000,00- TL tutarında olması sebebiyle davalı yanın 07.05.2015 tarihli ikinci faturanın bakiye 44.163,49-TL lik ödenmeyen kısmı bakımından da borçlu bulunduğunu, ancak davalıya tebliğ edilen 03.06.2016 tarihli ... sayılı 191.213,93- TL bedelli faturaya ise, davalı tarafından haksız olarak itiraz edildiğini ve faturaların, ... Noterliği'nin ... sayı ve 20.06.2016 tarihli noter ihtarı ekinde müvekkili şirkete iade edildiğini, fatura konusu işlerin bedellerinin ödenmediğini, III. Fatura bedeli 191.213,93- TL bakımından da, davalının müvekkili şirkete borçlu bulunduğunu, davalının itirazı ile 03.06.2016 tarihli faturayı iade etmesi sonucuna, gerek 07.05.2015 tarihli 177.000,00-TL bedelli faturanın ödenmeyen bakiye 44.163,49- TL kısmının, gerekse 03.06.2016 tarihli fatura bedeli olan 191.213,93- TL'nin (toplam 235.377,43- TL asıl alacak) tahsilini teminen, 44.163,49- TL alacağa kısmi ödemenin yapıldığı tarihin aynı zamanda temerrüt tarihi olduğundan, 01.06.2015 temerrüt tarihinden itibaren 4.992,89- TL işlemiş ticari avans faizi hesaplanarak, bakiye iş bedeli olan asıl alacak ve anılan bu işlemiş faiz toplamı olan 240.370,31- TL'nin, asıl alacağa takip tarihinden itibaren uygulanacak ticari avans faizi ve icra giderleri ile birlikte tahsili talebi ile ... İcra Müdürlüğü'nün 2016/... sayılı dosyasında genel haciz yolu ile icra takibine girişildiğini, ancak gönderilen ödeme emrinin tebliği üzerine, davalı borçlunun haksız ve dayanaksız olarak borca itiraz etmesi üzerine takibin durduğunu, davalı yanın yaklaşık 1 yıl önce teslim aldığı işe ilişkin olarak, faturanın kendisine tebliğinden sonraki ihtarnameye kadar inşaat konusunda uzman olduğu halde, hiçbir zaman eksik iş ya da ayıp ihbarında bulunmadığını, faturaların içeriklerinde belirtilen tüm işlerin, gerek metrajları, gerekse fiyatları önceden davalı şirkete bildirilmeden ve onay alınmadan hiçbir iş yapılmadığını, müvekkili şirketçe davalı inşaatında yapılan tüm imalatların birim ve fiyatları konusunda davalı şirketten onay alındığını, tüm imalatların da davalının teknik elemanlarının denetim, talimat ve yönlendirmesinde, gerçekleştirildiğini ve iş kabullerinin de kontrol edilerek davalı yanca yapıldığını belirterek, sonuç olarak; davanın kabulüne, davalının icra dosyasına yapmış olduğu itirazın iptaline, 235.377,42- TL asıl alacak ve 4.992,89- TL işlemiş faiz olmak üzere toplam 240.370,31-TL alacak üzerinden takibin devamına, davalının %20 oranından az olmamak üzere inkar tazminatına mahkum edilmesine, yargılama giderleri ve vekalet ücretinin karşı yana yükletilmesine karar verilmesini talep ve dava etmiştir.
Davalı/karşı davacı vekilinin 05/01/2017 tarihli cevap ve karşı dava dilekçesinde özetle; müvekkili şirketin, işveren sıfatıyla, davacı şirketin yüklenici sıfatıyla ... caddesinde bulunan otelde yapılacak alüminyum doğrama ve cam işlerinin yapılma işini, Giydirme Cephe ve Alüminyum Doğrama işleri Sözleşmesini tanzim ve imza ettiklerini, sözleşmenin 3. maddesi ödeme şekli başlıklı ilk paragrafında "% 40 sözleşme anında nakit" hükmü çerçevesinde, davacının banka ödemesinin yapıldığı 31/12/2015 tarihinin sözleşmenin tanzim edilme tarihi olarak kabulünün tartışmasız olduğunu, davacı firmanın, banka ödemesinin yapılmasından sonra sözleşmenin 5. maddesine uygun şekle yerinde ölçümleme yapıp, uygulama projesini hazırlayarak, davalının onayına sunacağını ve siparişlerini vereceğini, binanın ölçümlemeye hazır ve proje bina ile uyumlu vaziyette davacı firmaya verildiğini, davacının sözleşmenin 31/12/2014 tarihinde peşinatın yatırılmasından sonra yerinde ölçümlerini yaptığını ve siparişlerini verdiğini, sözleşmede yazılı metrajların avans ödemesine esas olmak üzere, konumlu tahmini metrajlar olduğunu, faturada yazılı metrajları nereden çıkardıklarının açıklamasının olmadığını, sözleşmenin 4 ve 5. katlar ve odalar ... İsı Yalıtım Doğrama Sistemi başlıklı bölümünün ilk satırında ve 23/03/2015 tarih ve 045413 seri ve sıra nolu faturada ... ısı yalıtımlı doğrama sistemi miktarını 1590 metre tül olarak fatura ettiğini, davalı tarafından yerinde yapılan ölçümlemede ... ısı yalıtımlı doğrama sistemi miktarının 1015,83 metre tül olarak tespit edildiğini, davacı firmasının, yerinde yapılan ölçümlemedeki metrajlar ile faturada yazılı metrajlar arasında tek bir kalemde 574 metre tül fazla metrajın faturaya yansıtıldığını, davacı şirketin, davalı şirket ile arasında tanzim ve imza edilen sözleşmenin 5. maddesinde üstlendiği doğrama yapım işini, yerinde ölçümleme yapmadan, proje öncesi gerekli röleveler alıp, uygulama projesi hazırlamadan, metrajları fazla göstermek suretiyle faturaya yansıttığını ve haksız kazanç sağlama yoluna gittiğini, davacı şirket ile davalı şirket arasında tanzim ve imza edilen sözleşmenin 7-kullanılacak ürün ve birim fiyatları, 7-uygulama esasları başlıklı maddesinde, üstlendiği "yerinde alınacak veya tespit edilerek zapta bağlanacak ölçülere göre, imalatı yapılacaktır" hükmüne aykırı hareket ederek metrajları fazla göstermek suretiyle faturaya yansıttığını ve haksız kazanç sağlama yoluna gittiğini, müvekkili şirketin, 17/06/2015 tarihine ... San. Dan. Ve Müh. Tic. Ltd. Şti.ne müracaat ile sözleşmede yazılı imalatların metraj ve birim fiyatlarının piyasa soruşturması sonucunda belirlenmesi için rapora alındığını, yapılan tespitler ile faturalara yansıtılan metraj ve birim fiyatlarının fahiş olduğunun saptandığını, davacı firmanın, sözleşmede yazılı imalatları yapmadığı halde yapılmış gibi davalı firmaya fatura ettiğini, davacı firmanın sözleşme dışı imalatları yapmadığı halde yapılmış gibi davalı karşı davacı işveren firmaya fatura ettiğini, davacı firmanın, sözleşmede yazılı imalatların metrajlarını ve sözleşme dışı yapılan İmalatların metrajları ve birim fiyatlarını fazla göstermek suretiyle davalı firmaya fatura ettiğini, davacı tarafından dava dilekçesine ek olarak sunulan ... San. Tic. Ltd. Şti.ne ait " ... @gmail.com" internet adresine gönderilen maillerin davalı şirketin mail adresine gönderilmemiş olması sebebiyle, hukuki değerinin olmadığını, davacı firmaya 255.000,00- TL ödeme yapılmış olup, davalı firmanın bakiye 44.163,469- TL borcunun bulunduğunu, ... İcra Müdürlüğünün 2016/ ... E. Sayılı dosyasında cari hesaba göre, alacak iddiasında bulunulan 44.163,49- TL'sinin dışında takibe esas alacaktan bakiye 191.213,93- TL'si borcun ve ferilerine borçlu olunmadığına ilişkin menfi tespit davasının kabulü ve karşı tarafın kötü niyet tazminatıyla sorumlu tutulması için işbu karşı davayı açmanın zorunlu hale geldiğini,, müvekkili şirketin 05 Haziran 2016 tarihinde binanın tünel geçişinden giydirme cam cephe birleşim yerlerinden su aktığının tespit edildiğini, davacı tarafından yapılan imalatın müvekkili şirket tarafından teslim alındığı 25.05.2015 tarihinde, usulüne uygun yapılan gözden geçirme ile varolan bozukluğun görülemeyecek durumda olduğunu, ortada gizli bir ayıp olduğunu, ayıbın teslim tarihinden sonra ortaya çıktığını, müvekkili şirketin arsa iş sahibinin, su akıntısını öğrenir öğrenmez müvekkili şirkete keyfiyeti sözlü olarak bildirdiğini ve davacı şirket tarafından gönderilen elemanların yerinde akıntıyı gidermek için 2 kez geldiklerini fakat yapmadan gittiklerini, bunun üzerine iş sahibi davalı şirketin davacı firmaya ... Noterliğinin 20 Haziran 2016 tarih ve ... yevmiye no.lu ihtarnamesi ile gizli ayıbın varlığını derhal ihbar ettiğini belirterek, davanın esastan reddine, mevcut üretim, gizli ayıp iddiaları bulunduğundan, sözleşme kapsamında öncelikle gün tayini ile binanın sözleşme kapsamında, binanın kullanımı ve çalışmaları ile zararın büyümemesi bakımında bir takım değişikliler yapılacağından, yargılama süresi ve duruşma beklenmeden nicel ve nitel üretimin fotoğraf- lanması ve tespiti çin kabul veya ret anlamına gelecek bir sonuç doğurmaksızın derhal tespit amaçlı keşif ittihazına, ... icra Müdürlüğü'nün 2016/... E. sayılı dosyasında cari hesaba göre alacak iddiasında bulunulan (44.163,49 TL'sinin dışında) takibe esas alacaktan bakiye 191.213,93- TL'sinin borcun ve ferilerine borçlu olunmadığına ilişkin menfi tespit davasının kabulüne, karşı tarafın kötü niyet tazminatıyla sorumlu tutulmasına, yine karşı dava olarak gizli ayıplı üretim nedeniyle mevcut zararın nitelik ve değerinin tespiti ile ne kadar zarara neden olduğunun ve giderilmesi için gereken çalışmaların maliyetinin mahkemece belirlenerek 20.000,00-TL'sinin karşı taraftan işin ticari niteliği nedeni ile direnim tarihinden işleyecek avans faizi ile alınarak taraflarına verilmesine ilişkin karşı davanın kabulüne, masraf ve avukatlık ücretinin davacı ve karşı davalıya yükletilmesine karar verilmesini talep ve dava etmiştir.
DELİLLER :
... icra Müdürlüğü'nün 2016/ ... E. sayılı dosyası, " Giydirme Cephe Ve Alüminyum Doğrama İşleri Sözleşme Metni ", e-mailler, fiyat teklifi, dava konusu taşınmaza ait fotoğraflar, kira sözleşmeleri, faturalar, SGK kayıtları, ... 'nün 15/12/2016 tarihli cevabi yazısı. ... Vergi Dairesi'nin 27/12/2021 tarihli cevabi yazısı ve ekinde yoklama fişi, ek kira sözleşmesi, sicil gazetesi örneği, ... Şubesi'nin 27/03/2018 tarihli cevabi yazısı ve eki hesap hareketleri, imza sirküleri, ... Valiliği Özel Güvenlik İzin Belgesi, 2 adet proje, 2 adet yapı ruhsatı, yapı kullanma izin belgesi, tanık beyanları, keşfen bilirkişi incelemesi,
GEREKÇE:
Asıl dava, taraflar arasında düzenlenen eser sözleşmesinden kaynaklanan bakiye hakediş alacağının tahsili için başlatılan takibe yapılan itirazın iptali istemine ilişkindir. karşı dava; davacının başlattığı takibe esas alacaktan bakiye 191.213,93- TL lik kısmına yönelik borcun olmadığının tespiti ile ayıplı ifa nedeniyle uğranılan zarara karşılık alacak istemine ilişkin olup, uyuşmazlık; tarafların edimini yerine getirip getirmediği, davacının takip tarihi bakiye hak ediş alacağı ve faiz alacağının bulunup bulunmadığı ile varsa miktarı, ayıplı ifa bulunup bulunmadığı, ayıplı ifa nedeniyle davalının uğradığı zararın tespiti ve menfi tespit talebi yönünden davalı karşı davacının davayı açmakta hukuki yararının bulunup bulunmadığının tespiti noktasında toplanmaktadır.
... İcra Müdürlüğü’nün 2016/... E. sayılı dosyasının tetkikinde, davacı/karşı davalı tarafından davalı /karşı davacı aleyhine 07/05/2015 tarihli 177.000,00-TL bedelli faturanın ödenmeyen bakiye 44.163,49-TL kısmı ile 03/06/2016 tarih ve ... sayılı 191.213,93-TL bedelli faturalara istinaden 235.377,42-Tl asıl alacak, 4.992,89-TL işlemiş faiz olmak üzere toplam 240.370,31-TL tutarındaki toplam alacağın fazlaya ilişkin hakları saklı kalmak kaydı ve tahsilde tekerrür olmamak kaydı artan oranlarda avans faizi ile icra giderleri, avukatlık ücreti ile birlikte BK'nun 100. maddesi uyarınca yapılacak kısmi ödemelerin öncelikle faiz ve giderlere mahsubuyla tahsili için ilamsız icra takibi başlattığı, davalı/karşı davalı şirket vekilinin 04/07/2016 havale tarihli dilekçe ile süresinde takibe, takip konusu alacağa ve fer'ilerine itiraz ederek takibin durdurulmasına karar verildiği anlaşılmıştır.
Dosyanın ve ekli icra dosyasının tetkikinden davacı-alacaklı tarafça yapılan ilamsız icra takibine davalı-borçlu tarafından süresi içinde itiraz edildiği ve davacı-alacaklı tarafça yasanın öngördüğü 1 yıllık süre içerisinde mahkememize “itirazın iptali” davası açıldığı anlaşılmaktadır.
Mahkememizin 07/03/2018 tarihli celsesinde; tarafların idda ve savunmaları doğrultusunda belirlenen uyuşmazlık konularında mahalinde refakate hak ediş alanında uzman bir inşaat mühendisi, 1 mimar 1 mali müşavir alınmak suretiyle keşif icra edilerek, rapor alınmasına karar verilmiş olup, bilirkişi heyetince sunulan 10/04/2019 havale tarihli bilirkişi raporunda özetle; dava konusunun davacının davalı ile olan ticari ilişki dolayısı ile oluşan alimünyum doğrama ve cam işleri yapımına ilişkin sözleşme işleri ve ek sözleşmeler iş bedellerinden kaynaklı olarak kesilen 07/05/2015 tarih, ... sayılı ve 03/06/2016 tarihli ... sayılı 2 adet fatura alacağının tahsili amacı ile yürüttüğü takibe yapılan itirazın iptali talebinden ibaret olduğu, tarafların 2014-105-2016 yıllarına ait ticari defterlerinin usulüne uygun tutulmuş olduğu, davacının ticari defterlerine göre, takip tarihi olan 29/06/2016 tarihi itibariyle davacının davalıdan 235.377,42-TL alacaklı olduğu; davalının ticari defterlerine göre, takip tarihi olan 29/06/2016 tarihi itibariyle davalının davacıya 44.163,49-TL borçlu olduğu; taraf ticari defterlerinin 01.01.2016 tarihi itibari ile birbiri ile uyumlu olduğunu, taraf ticari defterleri arasındaki cari hesap farkının, davacının davalıya düzenlemiş olduğu 03.06.2016 tarihli 191.213,93- TL tutarlı faturadan kaynaklandığının tespit edildiğini, taraf ticari defterleri arasındaki cari hesap farkına neden olan 03.06.2016 tarihli 191.213,93- TL olan faturanın geçerli olup olmadığı hususu yapılan teknik değerlendirme neticesinde; 07.05.2015 tarihli faturadan kaynaklı 44,163,49 TL asıl alacağının olduğunu, 03.06.2016 tarihli faturadan kaynaklı 176.107,42- TL davacı/karşı davalının davalı/karşı davacıdan alacaklı olduğunu, bu itibarla davacı karşı davalının davalı karşı davacıdan (44.163,49- TL + 176.107,42 TL) 220.270,91-TL alacaklı olduğu kanaatine varıldığını, asıl dava yönünden: takip tarihi itibari ile davacı/karşı davalının, davalı/karşı davacıdan 220.270,91-TL alacaklı olduğu, takip öncesi faiz talebinin dayanağının bulunmadığını, karsı dava yönünden: davalı/karşı davacının (191.213,93- TL -176.107,42- TL) 15,106,51- TL tutarında borçlu olmadığı tespit edilmekle birlikte bu tutarın zaten asıl davada davacının takip alacağından tenzil edildiğinden davalı/k. davacı nin menfi tespit talebinin tekerrür oluşturacağını, yine karşı dava konusu gizli ayıp nedeniyle oluştuğu iddia edilen maddi zararın bulunmadığı hususları rapor edilmiştir.
Taraf vekillerinin itirazları doğrultusunda alınan 30/03/2021 tarihli ek raporda özetle; davacı tarafından sözleşme teklifinde ve ilave olarak yapılan tüm işlerin ölçülerinin uygun olduğunun tespit edildiğini, kök rapordaki gizli ayıp ile ilgili, dış cephe doğramaları ile ilgili % 2 lik bir nesafetin değerlendirmesinin uygun olacağı yönündeki görüşün tekrar edildiği hususu rapor edilmiştir.
Tüm dosya kapsamı incelendiğinde; asıl dava; eser sözleşmesinden kaynaklanan hak ediş alacağının tahsili için başlatılan takibe yapılan itirazın iptali, karşı dava; davacı tarafından başlatılan takibin 191.213,93-TL lik kısmından borçlu olmadığının tespiti ile gizli ayıp nedeni ile meydana gelen 20.000,00-TL zararın davacı-karşı davalıdan tahsili istemine ilişkindir.
Taraflar arasında imzalanan bila tarihli Giydirme Cephe Ve Alüminyum Doğrama İşleri Sözleşmesinin incelenmesinde; davacı/karşı davalının yüklenici, davalı/karşı davacının iş sahibi olduğu, sözleşmenin konusunun işverene ait otelde yapılacak olan alüminyum doğrama ve cam işlerinin yüklenici tarafından yapılması olduğu görülmüştür. Sözleşme bedelinin birim fiyat olarak belirlenmiş olduğu, bedelin % 40'ının sözleşme anında nakit, % 30'nun alüminyum doğramalar şantiyeye indiğinde nakit, % 30'nun iş bitiminde nakit olarak ödeneceğinin kararlaştırılmış olduğu görülmüştür.
Davalı/karşı davacı tarafça, ... Noterliği'nin 20/06/2016 tarihli ... yevmiye no.lu ihtarnamesi ile, davacı tarafından kesilen ... no.lu 191.213,93-TL bedelli faturanın iade edilerek binanın cepheden su almaya devam ettiği yönünde ayıp ihbarında bulunduğu görülmüştür. Hükme esas alınan % 2 nefaset kesintisi uygulanarak hesaplanan bilirkişi raporu ile, davacının, davalıdan 07/05/2015 tarihli faturadan kaynaklı 44.163,49-TL ve 03/06/2016 tarihli faturadan dolayı 176.107,42-TL olmak üzere toplam 220.270,91-Tl alacaklı olduğu, davalı, takipten önce temerrüde düşürülmediğinden, davacının takip öncesi işlemiş faiz talebinin yerinde olmadığı anlaşılmış olup, asıl davanın kısmen kabulü ile, davalının ... İcra Müdürlüğünün 2016/... E. Sayılı dosyasına yapmış olduğu itirazın kısmen iptali ile, takibin 220.270,91-Tl asıl alacak üzerinden devamına, asıl alacağa takip tarihinden itibaren değişen oranlarda işleyecek avans faizi uygulanmasına karar verilmiştir.
Karşı davacı-davalının karşı dava ile talep etmiş olduğu menfi tespit talebi yönünden; asıl davada borçlu olmadığı savunması yapabilecek iken, karşı dava ile borçlu olmadığının tespiti istenilmesinde hukuki yarar bulunmadığından, bu talep yönünden hukuki yarar yokluğu nedeni ile davanın reddine; karşı davacının gizli ayıp nedeni ile zararı bulunmadığı tespit edilmiş olduğundan, karşı davacının tazminat talebinin reddine karar verilmiş, aşağıda belirtildiği şekilde hüküm kurulmuştur.
HÜKÜM:Gerekçesi Yukarıda Açıklandığı Üzere;
A-1)-Asıl davanın kısmen kabulü ile, davalının ... İcra Müdürlüğünün 2016/... E. Sayılı dosyasına yapmış olduğu itirazın kısmen iptali ile, takibin 220.270,91-Tl asıl alacak üzerinden devamına, asıl alacağa takip tarihinden itibaren değişen oranlarda işleyecek avans faizi uygulanmasına,
2-Alınması gerekli olan 15.046,70-TL den peşin alınan 2.903,08-TL nin düşümü ile eksik kalan 12.143,62-TL bakiye ilam harcının davalı/karşı davacıdan alınarak hazineye gelir kaydına,
3-Davacı tarafından yapılan dava açılış gideri: 29,20-TL başvurma, 4,30-TL vekalet, 426,25-TL davetiye, posta gideri, 3.600,00-TL bilirkişi ücreti, olmak üzere toplam:4.059,75-TL yargılama giderinden kabul/red oranı (%91,63 ) üzerinden hesaplanan 3.720,27-TL yargılama giderinin davalı/karşı davacıdan alınarak, davacı/karşı davalıya verilmesine, kalanın davacı/karşı davalı üzerinde bırakılmasına,
4-Davacı/karşı davalı kendisini yönünden kendisini vekil ile temsil ettirdiğinden kabul edilen miktar üzerinden AAÜT' nin uyarınca hesap ve takdir olunan 23.868,96-TL vekalet ücretinin davalı/karşı davacıdan alınarak davacı karşı davalıya verilmesine,
5-Davalı/karşı davacı kendisini yönünden kendisini vekil ile temsil ettirdiğinden reddedilen miktar üzerinden AAÜT' nin uyarınca hesap ve takdir olunan 4.080,00-TL vekalet ücretinin davacı/karşı davalıdan alınarak davalı karşı davacıya verilmesine,
5-Taraflarca yatırılan gider avanslarından arta kalan kısmı karar kesinleştiğinde ilgili taraflara iadesine,
Davacı vekilinin icra inkar tazminatı talebinin ve fazlaya ilişkin isteminin reddine,
B-1)-Karşı dava ile talep edilen 191.213,93-TL menfi tespit talebi yönünden dava açılmasında hukuki yarar bulunmadığından davanın usulden reddine,
2-Karşı dava ile talep edilen 20.000,00-TL tazminat talebinin reddine,
3-Alınması gerekli olan 59,30-TL red harcının peşin alınan 3.607,00-TL den düşümü ile arta kalan 3.547,7/-TL harcın karar kesinleştiğinde ve istek halinde davalı/karşı davacıya iadesine,
4-Davalı/karşı davacı tarafından yapılan yargılama giderlerinin üzerinde bırakılmasına,
5-Davacı/karşı davalı vekili kendisini vekil ile temsil ettirdiğinden, karşı davada hukuki yarar bulunmadığından usulden reddedilen kısım yönünden 4.080,00-TL ve esastan reddine karar verilen miktar üzerinden AAÜT' nin uyarınca hesap ve takdir olunan 4.080,00-TL olmak üzere toplam 8.160,00-TL vekalet ücretinin davalı/karşı davacıdan alınarak davacı/ karşı davalıya verilmesine,
Taraf vekillerinin yüzlerine karşı, kararın tebliğinden itibaren iki hafta içerisinde İstanbul Bölge Adliye Mahkemesine İstinaf Kanun yolu açık olmak üzere verilen karar açıkça okunup anlatıldı. 14/07/2021
Katip ...
¸e-imzalıdır
Hakim ...
¸e-imzalıdır