T.C.
İSTANBUL
18. ASLİYE TİCARET MAHKEMESİ
ESAS NO: 2016/32 Esas
KARAR NO: 2022/129
DAVA: Tazminat (Ölüm Ve Cismani Zarar Sebebiyle Açılan Tazminat)
DAVA TARİHİ: 08/01/2016
KARAR TARİHİ: 22/02/2022
Taraflar arasında görülen davanın mahkememizde yapılan açık yargılaması sonunda:
GEREĞİ DÜŞÜNÜLDÜ:
Davacılar vekili dava dilekçesinde özetle; müvekkili ...'ün diğer müvekkillerinin çocuğu olduğunu, müvekkilin ...'ün davalı sigorta şirketi tarafından sigortalanan doktor ...'e muayene olduğunu ve gebelik süresi boyunca gebelik takibinin bu doktor tarafından yapıldığını, davacı çocuğun down sendromlu olarak doğduğunu ve dava dışı doktorun davacı çocuğun bu şekilde dünyaya gelmesinde aydınlatılmış onan almayarak kusurlu olduğunu beyan ederek, ... için 10.000,00TL iş göremezlik(bakıcı ücreti dahil) ve 60.000,00TL manevi tazminat, diğer davacılar için ise 30.000,00Tl'şer manevi tazminat olmak üzere toplam 130.000,00TL'nin davalıdan, dava tarihinden itibaren işleyecek avans faizi ile birlikte tahsilini talep etmiştir.
Davalı vekili cevap dilekçesinde özetle; müvekkilinin Dr. ...'in 18/02/2015 - 18/02/2016 tarihleri arasını kapsayan ... poliçe numaralı tıbbi kötü uygulamaya ilişkin ZMSS ile sigortaladığını, müvekkilinin sorumluluğunun maddi ve manevi tazminat 400.000,00TL ile sınırlandığını, davalı dışı doktorun kusurlu işleminin ve düzensizliğinin bulunup bulunmadığının tespit edilmesi gerektiğini, talep edilen tazminatın fahiş olduğunu beyan ederek, davanın reddine karar verilmesini talep etmiştir.
Mahkememizce ... İl Sağlık Müdürlüğüne, ... Sosyal Güvenlik İl Müdürlüğüne, ... Eğitim ve Araştırma Hastanesine, ... Hastanesine, ... Devlet Hastanesine müzekkere yazılarak, davacı ...'ün ...'ün doğum olayına ilişkin görülen tüm tedavilere ilişkin evraklar celp edilmiş ve incelenerek dosyaya konulmuştur. Mahkememizce davacıların adresinin bağlı olduğu, ... İlçe Emniyet Müdürlüğüne müzekkere yazılarak tarafların doğum tarihi itibariyle ve dava tarihi itibariyle sosyal ve ekonomik durum araştırılmasının yapılması istenilmiş, gönderilen tutanak incelenerek dosyaya konulmuştur.
Mahkememizce davalı tarafça dava dışı doktora yapılan sigorta poliçesi celp edilmiş ve poliçenin incelenmesi sonucunda, dava dışı doktorun davalı sigorta şirketi tarafından olay başına 400.000,00TL limit ile sigortalandığını ve teminat tutarının maddi manevi tazminat ve yargılama giderlerinden doğan faizler için geçerli olduğu ve doğum olayının poliçe süresi içerisinde meydana geldiği görülmüştür.
Mahkememizce davacı ...'ün ATK'ya sevki suretiyle doğum tarihinin meydana geldiği tarihteki yönetmelik hükümlerine göre sürekli maluliyet oranının belirlenmesi için rapor alınmasına karar verilmiştir.
Alınan bilirkişi raporunda özetle: 08/01/2013 doğumlu ...'ün kendinde mevcut down sendromuna bağlı gelişim geriliği nedeniyle 11/10/2018 tarih ve 27021 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanan Çalışma Gücü Ve Meslekte Kazanma Gücü Kaybı Oranı Tespit İşlemleri Yönetmeliğine göre %70 oranında meslekte kazanma gücünden kaybetmiş sayılacağı ifade edilmiştir.
Mahkememizce meydana gelen doğum olayı nedeniyle dava dışı doktorun kusurunun olup olmadığı hususunda ATK'dan rapor alınmasına karar verilmiştir.
Alınan ATK kusur raporunda özetle; anne ...'ün miadında ağrılı gebe olarak 08/01/2013 tarihinde sezaryenle canlı bir kız bebek doğurduğu ailenin ...'ün down sendromlu olduğu hususunda bilgilendirilmesinin güncel tababet uygulamalarının içinde olduğu, tarama testlerinin uygulanmasının zorunlu olmadığını, bu testler ile kesin bir sonuca varmanın mümkün olmadığı, bu testler ile risk belirlemesi yapıldığı, annenin gebeliğinin %1 oranında düşük riskli olduğu, risk sınırının üzerinde çıkmasının mutlaka down sendromu görülebileceği anlamına gelmediği, hekimin uygulamalarının tıp kurallarına uygun olduğu, dolayısıyla hekimin kusuru olmadığı ifade edilmiştir.
Mahkememizce davacılar vekilinin itirazlarının karşılanması için ve olayın meydana gelmesinde dava dışı doktorun kusurunun olup olmadığı hususunda üç tane kadın doğum uzmanı doktor bilirkişiden rapor ve davacı annenin bilgilendirildiğine ilişkin evraklarda davacı annenin imzasının olup olmadığı, var ise yapılan bilgilendirilmenin ifade ediliş şeklinin makul bir insanın anlama seviyesine uygun olup olmadığı, yapılan bilgilendirmenin ilgili mevzuata (biyo tıp sözleşmesi, hasta hakları yönetmeliği, vs. Mevzuat ) uygun olup olmadığı hususunda daha önce rapor alınan bilirkişi heyetinden ek rapor alınmasına, rıza alındığına ilişkin ve aydınlatma yapıldığına ilişkin belgelerin bilirkişi ek raporunun ilgili kısımlarında görsel olarak yer verilmesine karar verilmiştir.
Alınan bilirkişi raporu ve ek raporunda özetle, davacı annenin hastaneye başvuru tarihinde yaş itibariyle riskli grupta bulunmadığı, dava dışı doktor tarafından gebelik döneminde düzenli takip yapıladığı, dosya içinde kayıtlı herhangi bir belge bulunmadığından davalının sigortalısı tarafından ...'ün down sendromu hakkında hastanın bilgilendirilmesi, tarama ve tanıtsal testler, gebeliğin akıbetine ilişkin seçeneklerin uygulanması konusunda eksikliklerin olduğu ifade edilmiştir.
Mahkememizce tarafların alınan bilirkişi raporlarına karşı sunmuş oldukları itirazların irdelenmesi ve raporlar arasındaki çelişkinin giderilmesi için üç tane kadın doğum alanında uzman doktor bilirkişiden rapor alınmasına karar verilmiştir.
Alınan bilirkişi raporunda özetle; davacı ...'ün gebelik takibini yapan doktor tarafından tıbbi kurallara uygun şekilde yaptığı, fetal anomaliler ve down sendromu açısından uygun testler, üçlü tarama testleri ve detaylı ultrason incelemesi yapıldığı, hastalığın tanısı için gerekli bilgilendirme ve önerilerde bulunulduğunun takip kartlarına kaydedildiği, gebeliğin takibinde hatalı bir tıbbi uygulamanın bulunmadığı, hasta bilgilendirmesinin uygun şekilde yapıldığı, nitekim bu durumun hastanın önerilen testlerden yaptırmak istediklerini yaptırmasından anlaşıldığı, doktor Osman Özyurt tarafından detaylı ultrasonografi yapıldığını, majör yapısal anomali saptanmamasına rağmen femur boyunun kısa olmasından dolayı amniyosentez yapılabileceğinin aileye bildirildiği ve bunun rapora yazıldığı, hastanın yüksek riskli grupta olmadığı düşünüldüğünde bilgilendirmenin yeterli olduğu, yapılan bilgilendirmenin ifade ediliş şeklinin makul bir insanın anlama seviyesine uygun olduğu ifade edilmiştir.
Mahkememizce davacının talep edebileceği sürekli iş göremezlik zararının ve bakıcı giderinin hesaplanması için aktüerya bilirkişisinden rapor alınmasına karar verilmiştir.
Alınan bilirkişi raporunda özetle; hesaplama yapılırken TRH-2010 tablosunun dikkate alınacağı ve prograsif rant yönteminin kullanılacağı, davacının muhtemel yaşam süresinin 78 yıl olduğu, kazanç durumunun asgari ücret üzerinden takdir edileceği, buna göre davacının talep edebileceği sürekli iş göremezlik kaybının 1.682.529,57TL olduğu ifade edilmiştir.
Davacılar vekili tarafından sunulan bedel arttırım dilekçesinde özetle; maddi tazminat taleplerinin 280.000,00TL olarak belirledikleri ifade edilmiş ve davacılar vekili tarafından sunulan netice-i talebin açıklanmasına ilişkin dilekçede, maddi tazminat taleplerinin sadece 1.000,00TL'sini bakıcı giderlerine ilişkin olduğu ifade edilmiş ve davacı vekilince 16/07/2021 tarihli celsede bakıcı giderlerinden feragat edildiğine ilişkin beyanda bulunulmuştur.
Dava, tıbbi kötü uygulama nedeniyle uğranılan maddi ve manevi zararın sigortacıdan tahsili davasıdır.
Taraflar arasındaki ilişkinin/davanın temeli vekalet sözleşmesidir. Vekil, vekalet görevini yerine getirirken yöneldiği sonucun elde edilmemesinden sorumlu değil ise de bu sonuca ulaşmak için gösterdiği çabanın, yaptığı işlemlerin, eylemlerin ve davranışlarının özenli olmayışı nedeniyle doğan zararlardan sorumludur. Bu nedenle vekil konumunda olan doktorun meslek alanı içinde olan bütün kusurları, hafif de olsa sorumluluğun unsuru olarak kabul edilmelidir. Vekil, hastanın zarar görmemesi için mesleki tüm şartları yerine getirmek, hastanın durumunu tıbbi açıdan zamanında ve gecikmeksizin saptayıp somut durumunun gerektirdiği önlemleri eksiksiz bir şekilde almak, uygun tedaviyi de yine gecikmeden belirleyip uygulamak zorundadır. Asgari düzeyde dahi olsa bir tereddüt doğuran durumlarda bu tereddüdünü ortadan kaldıracak araştırmaları yapmak ve bu arada da koruyucu tedbirleri almakla yükümlüdür.
Çeşitli tedavi yöntemleri arasında bir seçim yapılırken hastanın ve hastalığın özellikleri göz önünde tutularak, onu risk altına sokacak tutum ve davranışlardan kaçınmak ve en emin yolu seçmek gerekir. Gerçekten de hasta mesleki bir iş gören vekilden, tedavinin bütün aşamalarında titiz bir ihtimam ve dikkat beklemek hakkına sahiptir. Gereken özen görevini göstermeyen vekil TBK 510.md (eski BK 394.md) hükmü uyarınca vekaleti gereği gibi ifa etmemiş sayılmalıdır. Tıbbın gerek ve kurallarına uygun davranılmakla birlikte sonuç değişmemiş ise doktor sorumlu tutulmamalıdır.
Avrupa Biyotıp Sözleşmesinin 5. Maddesinde ise “Rıza” konusu düzenlenmiş ve “Sağlık alanında herhangi bir müdahale, ilgili kişinin bu müdahaleye özgürce ve bilgilendirilmiş bir şekilde muvafakat etmesinden sonra yapılabilir. Bu kişiye önceden, müdahalenin amacı ve niteliği ile sonuçları ve tehlikeleri hakkında uygun bilgiler verilecektir. İlgili kişi muvafakatını her zaman serbestçe geri alabilecektir.” düzenlemesiyle rızanın kapsamı belirlenmiştir. Salt ameliyata rıza göstermek yeterli değildir. Ayrıca, komplikasyonların da izah edilmesi gerekmektedir. Ancak bu rızanın da yukarıda vurgulandığı üzere aydınlatılmış rıza olması gerekir. Nitekim Hekimin Meslek Etiği Kuralları'nın 26. maddesinde "Hekim hastasını, hastanın sağlık durumu ve konulan tanı, önerilen tedavi yönteminin türü, başarı şansı ve süresi, tedavi yönteminin hastanın sağlığı için taşıdığı riskler, verilen ilaçların kullanılışı ve olası yan etkileri, hastanın önerilen tedaviyi kabul etmemesi durumunda hastalığın yaratacağı sonuçlar, olası tedaviyi kabul etmemesi durumunda hastalığın yaratacağı sonuçlar, olası tedavi seçenekleri ve riskleri konularında aydınlatır. Yapılacak aydınlatma hastanın kültürel, toplumsal ve ruhsal durumuna özen gösteren bir uygunlukta olmalıdır. Bilgiler hasta tarafından anlaşılabilecek biçimde verilmelidir. Hastanın dışında bilgilendirilecek kişileri, hasta kendisi belirler. Sağlıkla ilgili her türlü girişim, kişinin özgür ve aydınlatılmış onamı ile yapılabilir. Alınan onam, baskı, tehdit, eksik aydınlatma ya da kandırma yoluyla alındıysa geçersizdir. Acil durumlar ile, hastanın reşit olmaması veya bilincinin kapalı olduğu ya da karar veremeyeceği durumlarda yasal temsilcisinin izni alınır.” şeklinde düzenleme yapılmış ve aydınlatmanın ne şekilde yapılacağı açıklanmıştır. Aydınlatılmış onamda ise ispat külfeti hekim ya da hastanededir. (Bkz: Yargıtay 13.HD.'nin 15.03.2017tarih,2015/15331-2017/3251 ve 16.02.2017 tarih, 2015/15350-2017/1911 sayılı ilamları)
TMK'nın 6.maddesinde; ispat yükü düzenlenmiş olup, Yargıtay kararları ile de sabit olduğu üzere aydınlatılmış onamın yapıldığını ve özen yükümlülüğünün yerine getirildiğinin ispat yükü tedaviyi yapan hekime yüklenmiştir. Bu ispat yükü yerine getirilirken tek taraflı tutulan belge ve kayıtların ilişkinin diğer tarafı olan kişiye bağlamayacağı hususu göz önünde bulundurularak mahkememizce tüm dosya kapsamında yapılan değerlendirme sonucunda gebelik takibi yapan dava dışı doktorun düzenlemiş olduğu tedavi evrakları ve raporların incelenmesi sonucunda davacı ...'ün aydınlatıldığını ve bilgilendirildiğine dair mahkememizde kanaat oluşmamış ve davacı ...'ün sürekli iş göremezlik zararının talep edilenden fazla olduğu görülerek HMK'nın 26.maddesinde düzenlenen taleple bağlılık ilkesi gereğince sürekli iş göremezlik zararı yüzünden davanın kabulüne dair aşağıdaki şekilde karar verilmiş ve davacı vekilinin dava açarken sunmuş olduğu vekaletnamesinin incelenmesi sonucunda HMK 74.maddesi kapsamında davadan feragate yetkili kılındığı görülerek bakıcı giderleri yönünden davanın feragat nedeniyle reddine dair aşağıdaki şekilde hüküm kurulmuştur.
Dava konusu olayın aynı zamanda haksız fiil niteliğinde olması nedeniyle, Türk Borçlar Kanunu'nun 49. maddesi gereğince kasten veya taksirle başkasına zarar veren bu zararı gidermekle yükümlüdür. Zarara uğrayanların aynı kanunun 56. maddesi gereğince manevi tazminat isteme hakları bulunmaktadır. Davacı, kaza nedeni ile yaralanmamıştır. Doğum hadisesinin oluş şekli ve davacı ...'ün down sendromlu olarak doğduğu göz önünde bulundurularak ve bu noktada hüküm altına alınacak manevi tazminatın miktarının belirlenmesi önem arz etmektedir. Yargısal içtihatlarda,anılan yasa maddesi hükmüne göre özel haller gözönünde tutularak hükmolunacak manevi zarar tutarının adalete uygun olması gerektiği, hükmedilecek bu tazminatın bir ceza olmadığı gibi mamelek hukukuna ilişkin zararın karşılanmasını da amaç edinmediği,bu tazminatın sınırının onun amacına göre belirlenmesi gerektiği,takdir edilecek miktarın mevcut halde elde edilmek istenilen tatmin duygusunun etkisine ulaşmak için gerekli olan kadar olması gerektiği manevi tazminatın tutarını etkileyecek özel hal ve şartlar her olaya göre değişebileceğinden hakimin bu konuda takdir hakkını kullanırken ona etkili olan nedenleri de karar yerinde objektif ölçülere göre isabetli bir biçimde göstermesi gerektiği belirtilmektedir.Buna göre, üst paragraftaki ilkeler göz önüne alınarak yapılan değerlendirmede, davacıların duymuş olduğu elem ve ızdırabın ağırlığı ile tarafların ekonomik ve sosyal durumları nazara alındığında mahkememizce takdir edilen manevi tazminat miktarının uğranılan zararla/zararlarla orantılı olduğu, bu miktarın davacılar için zenginleşme aracı olmayacağı gibi davalı yönünden de ekonomik yıkıma neden olmayacağı değerlendirildiğinden hak ve nesafet kuralları çerçevesinde manevi tazminat miktarı belirlenmiş, davalı yönünden manevi tazminat davasının kabulüne karar verilmiş aşağıda belirtildiği şekilde hüküm kurulmuştur.
Mahkememizce davalı tarafından sunulan uzman mutalasına ve mahkememizce kusur durumuna ilişkin olarak ATK'dan ve son oluşturulan bilirkişi heyetinden alınan raporların Yargıtay içtihatları ile sübut bulan ispat hususuna ilişkin değerlendirmelere aykırı olarak görüş beyan edilmiş olması nedeniyle itibar edilmemiştir.
HÜKÜM :Gerekçesi Yukarıda Açıklandığı Üzere;
1-Davacılardan Davacı ... ün bakıcı gideri yönünden davasının Feragat Nedeniyle Reddine,
Davacı ... ün maddi tazminat talepli davasının KABULÜ İLE, 279.000,00TL nin 08/10/2016 tarihinden itibaren işleyecek avans faizi ile birlikte davalıdan alınarak, davacı ... e verilmesine,
2-Davacıların manevi tazminat talepli davalarının KABULÜ İLE,
... için 60.000,00TL ... için 30.000,00TL VE ... için 30.000,00TL olmak üzere toplam 120.000,00TL manevi tazminatı 08/01/2016 tarihinden itibaren işleyecek avans faizi ile birlikte davalıdan alınarak davacılara verilmesine,
3-Maddi tazminat talepli dava yönünden karar tarihinde yürürlükte bulunan harçlar tarifesi uyarınca alınması gereken 19.058,49TL karar ilam harcından peşin alınan 170,77-TL ve tamamlama harcı olarak alınan toplam 923,00TL sinin düşümü ile eksik kalan 17.964,72-TL bakiye ilam harcının davalıdan alınarak hazineye gelir kaydına,
4-Manevi tazminat talepli dava yönünden karar tarihinde yürürlükte bulunan harçlar tarifesi uyarınca alınması gereken 8.197,20TL karar ilam harcının peşin alınan 173,24-TL düşümü ile eksik kalan 8.023,96-TL bakiye ilam harcının davalıdan alınarak hazineye gelir kaydına,
5-Davacı tarafından sarf edilen dava açılış gideri: 1.400,52- TL ( başvurma, vekalet harcı, peşin harç ve ıslah harcı), davetiye, posta gideri: 534,45-TL, bilirkişi ücreti: 2.500,00-TL, 1.201,50TL ATK fatura bedeli olmak üzere toplam: 5.636,47- TL yargılama giderinin davalıdan alınarak davacılara verilmesine,
6-Maddi tazminat davası yönünden davacı kendisini vekil ile temsil ettirdiğinden kabul edilen miktar üzerinden AAÜT uyarınca hesap ve takdir olunan27.980,00- TL vekalet ücretinin davalıdan alınarak davacı ...'e verilmesine,
7-Maddi tazminat davası yönünden davalı kendisini vekil ile temsil ettirdiğinden reddedilen miktar üzerinden AAÜT 13/2 uyarınca hesap ve takdir olunan 1.000,00- TL vekalet ücretinin davacı ...'den alınarak davalıya verilmesine,
8-Manevi tazminat davası yönünden davacı ... kendisini vekil ile temsil ettirdiğinden kabul edilen miktar üzerinden AAÜT maddesi uyarınca hesap ve takdir olunan 8.600,00TL vekalet ücretinin davalıdan alınarak davacı ...'e verilmesine,
9-Manevi tazminat davası yönünden davacı ... kendisini vekil ile temsil ettirdiğinden kabul edilen miktar üzerinden AAÜT maddesi uyarınca hesap ve takdir olunan 5.100,00TL vekalet ücretinin davalıdan alınarak davacı ...'e verilmesine,
10-Manevi tazminat davası yönünden davacı ... kendisini vekil ile temsil ettirdiğinden kabul edilen miktar üzerinden AAÜT maddesi uyarınca hesap ve takdir olunan 5.100,00TL vekalet ücretinin davalıdan alınarak davacı ...'e verilmesine,
11- Davalı tarafından yapılan masrafların kendi üzerine bırakılmasına,
12-Tarafların yatırdığı gider avansından bakiye kalan kısmın karar kesinleştiğinde taraflara iadesine,
Dair davacılar ile davalı ve Feri Müdahil vekilinin yüzüne karşı kararın tebliğden itibaren iki hafta içerisinde mahkememize yada mahkememize gönderilmek üzere başka yer Asliye Ticaret Mahkemesine verilecek dilekçe ile istinaf yolu açık olmak üzere verilen karar açıkça okunup usulen anlatıldı. 22/02/2022
Katip
¸e-imzalıdır
Hakim
¸e-imzalıdır