T.C.
İSTANBUL
18. ASLİYE TİCARET MAHKEMESİ
ESAS NO: 2016/801 Esas
KARAR NO: 2019/116
DAVA: İtirazın İptali
DAVA TARİHİ: 28/07/2016
KARAR TARİHİ: 12/02/2019
DAVA:Davacı vekili mahkememize sunmuş olduğu dava dilekçesinde, taraflar arasında, 25/05/2005 tarihinde alt- imtiyaz (Franchise ) sözleşmesi imzalandığını, buna göre, müvekkili şirketin işletmesinde tüketicilere satılacak olan tüm emtianın davalı tarafından toptan olarak müvekkiline temin edildiğini ve müvekkilinin bu emtianın davalı tarafından tespit edilen şartlar doğrultusunda perekante satışının gerçekleştirdiğini, davacı şirketin işletmesinde başkaca kaynaklardan temin edilen emtianın tüketicilere sunulmasının yasaklandığını, sözleşmenin süresinin 5 yıl olup dolunca yenilenmediğini, davalıdan olan alacaklarının tahsili için icra takibi yaptıklarını, davalı tarafın borca itiraz ederek takibi durdurduğunu, davalıdan olan alacak kalemleri içerisinde ;
A)Davalıdan İnsert /Promasyon fiyat farkından kaynaklanan alacakları bulunduğunu, bu kapsamda talep ettikleri alacağın ; müvekkili şirketin işletmesinde satılacak olan tüm ürünlerin satış fiyatının davalı tarafça belirlendiğini, bu konuda müvekkilinin hiçbir etkisinin olmadığını, satış sırasında müvekkilinin yazar kasa kullanmak zorunda olduğunu, bu yazar kasaların davalı şirket tarafından müvekkili şirkete satıldığını, aradaki sözleşme gereğince sadece bunların kullanılmasının şart koşulduğunu, yazar kasalar üzerindeki programların davalı şirket tarafından yüklendiğini, yazar kasaların tamamının davalı şirketin merkez bilgi işlem servisine bağlı olduğunu , ve kontrolünün davalı şirket elinde olduğunu, yazar kasalar ile tüketicilere perakente satış yapıldığını, fatura ve fiş kesildiğini, satılan ürünlerin fiyatlarını davalı tarafın belirlediğini, merkezi bilgi işlem servisinden fiyat değişikliklerinin merkezi ve günlük olarak yapıldığını, bu yolla yazar kasaların yeni fiyatlara göre merkezden programlandığını ve emtiaların birim fiyatlarının yazar kasalara yüklendiğini, davalı şirketin satılan ürünlerin satış fiyatını belirleyerek, günlük fiyat artışı veya fiyat azalışı yapabildiğini, ayrıca belli periyotlarda yayınlanan "insert " ile belli bir dönem boyunca bazı malların fiyatlarının promosyon amacıyla değiştirildiğini, ve müvekkilinin buna uymak zorunda bulunduğunu, müvekkilinin satacağı ürünleri davalı taraftan davalının belirlediği fiyatlar ile tedarik etmek zorunda olduğunu, davalının tek taraflı olarak tespit ettiği promosyonel satış fiyatı ile satış gerçekleştirmesinden dolayı davacının zarar ettiğini, promosyonla satışlardan dolayı ortaya çıkan zararı gidermek için 2005-2008 yılları arasında , oluşan zararları kendilerinin hesaplayarak fiyat farkı faturası adı altında müvekkiline ve diğer mağazalarına fatura düzenleyerek cari hesap içinde itfa ettiklerini, davalı şirketin uygulamakta olduğu bu zarar gider yöntemini 2008 yılından itibaren durdurduğunu, ve zararı karşılamadığını, bu tarihten sonra fiyat farkında oluşan zararların stoklara giriş ve çıkış fiyatlarının kontrol edilerek, tablo halinde her insert döneminin davalı şirkete gönderildiğini ancak davalı şirketin ödeme yapmadığını, 28/10/2008 tarihinden 20/5/2010 tarihine kadar olan insert değişikliğinden doğan alacaklarının 52.922,89 TL ve günlük fiyat değişimleri dolayısıyla 6/01/2009 -22/02/2010 tarihleri arasında meyve , sebze fiyat değişimden dolayı 3.185,71 TL olarak hesaplandığını, ödenmemesi üzerine ... Noterliği vasıtasıyla ihtarname gönderdiklerini, davalı tarafça yapılan uygulamanın rekabetin korunması hakkındaki kanuna aykırı olması nedeniyle hukuksuz olduğunu,
B)Eksik teslim edilen mallar ve iade edilen mallar dolayısıyla alacakları bulunduğunu, bu kapsamda 2006-2007 arasında davalıya duyulan güven ile bu hususta müvekkilince bir araştırma yapılmadığını ancak 2007 yılı ortasından itibaren tespit edilen bu durumun , aynı yılın sonlarına doğru davalı tarafından yönetilen "çekleme " tabir edilen bir işlem ile kontrol altına alındığını, bu durumun tespit edildiği ve kontrol altına alınabildiği tarihler arasındaki dönem içinde kayıt altına alınarak , davalı tarafa bildirilen 3.724,88 TL alacakları bulunduğunu,
C)Davacı şirketin 28/1/2011 tarihli mutabakat yazısı ile 31/12/2010 tarihi itibariyle davalı şirketten 36.410,70 TL alacağı bulunduğunu,
Alacakları için yapılan icra takibinin davalının itiraz ettiği belirterek , itirazın iptaline, ve icra inkar tazminatına hükmedilmesini talep ve dava etmiştir.
CEVAP: Davalı vekili verdiği cevap dilekçesinde, davacının günlük fiyat değişiminden dolayı oluşan farktan bahsettiğini, ticari ilişkilerde şartların iki yönlü olduğunu, daha yüksek fiyata giren ürünün daha az fiyata satılmasının muhtemel olabileceği gibi , daha ucuza giren bir ürünün daha yüksek fiyatla satılmasınında mümkün olduğunu, iki durumun birbirini kompanse ettiğini, 5 yıllık ticari ilişki süresinde davacının bu hususta bir talebinin olmadığını , kaldı ki, davacı taraf ile sözleşme ilişkisinin devam ettiği süre içerisinde , müvekkili şirkete bildirdiği ve sistemden tespit edebildiği kadarıyla minimum 25.923,65 TL lik fiyat farkı faturası ve 18.823,43 TL lik promosyon indirimi faturasının davacı tarafından tanzim edildiği ve müvekkili şirket tarafından davacıya ödendiğini, davacının ayrıca faturalanmayan eksik fazlardan bahsettiğini davacının sözleşme süresince bu hususta bir fatura düzenlemediğini, cari hesap bakiyesinin de sıfır olduğunu belirterek davanın reddine karar verilmesini istemiştir.
DELİLLER VE GEREKÇE: Dava, itirazın iptaline ilişkindir.
Deliller ; ... İcra Dairesinin ... esas nolu dosyası, 25/05/2005 tarihli alt imtiyaz (franchise ) anlaşması, cari hesap ekstresi, mutabakat yazısı, ihtarname ticari defter ve belgeler , yazar kasa dökümleri, fişler , davalı şirket tarafından basılan ve dağıtılan insertler (hiper marketlerin oluşturduğu içerisinde ürün promosyonlarının yer aldığı dergi , faturalar, mutabakat belgesi ve bilirkişi incelemesi
Uyuşmazlık noktaları; Davacının davalıdan cari hesap , sevkiyat farkı, faturalanamayan eksik/fazlalar, günlük fiyat, değişiminden kaynaklanan alacağı olup olmadığı varsa miktarının tespiti noktasında toplanmaktadır.
Mahkememizce 2014/142 Esas 2014/56 karar sayılı ilamı ile davanın kabulüne karar verilmiş olup, söz konusu karar Yargıtay ... Hukuk Dairesi'nin... esas ve ... karar sayılı ilamı ile bozulmuştur. Bozma ilamı sonrasında dava dosyası mahkememizce bozma ilamına uyulmuş ve dosyanın daha önceki bilirkişiler dışında bir mali müşavir, bir hukukçu ve bir sektör bilirkişisine tevdii suretiyle davacının davalıdan alacağının olup olmadığı, varsa miktarınn tespiti noktasında rapor alınmasına karar verilmiştir. Alınan raporda; davacı ... Turizm ve Dış Ticaret AŞ nin cari hesap alacağı, Ekim 2008-Mayıs 2010 sevkiyat farkı, 2007 yılı eksik fazlalar, günlük fiyat değişimi farklarının faiz ilaveli alacağının 102.299,54TL olacağı,
Perakendecilik ile ilgili gerek sektörel gerekse iş kolunun işleyeşi ve içtihatları bakımından taraf vekillerinden istenilen bilgi, belge ve ispat niteliği taşıyan dökümanların, istenilmiş olmasına rağmen taraflarına sunulmadığı, dolasıyla bu yönden sabit alacak hesabının defter kayıtlarından yapıldığı hususları belirtilmiştir. Daha sonra aynı bilirkişi heyetinden ek rapor alınsa da, Yargıtay bozmasından sonra alınan rapor ve ek raporda, tarafların ticari defter ve belgeleri, faturaları, sevk irsaliyeleri, sözleşme incelenmeden rapor verdiği ve raporun hüküm kurmaya yeterli olmadığından, her bir alacak kalemi hakkında bilirkişi heyetinden denetime elverişli ek rapor hazırlanması istenilmiştir.
Bilirkişi heyetince düzenlenen ek raporda; davacı yetkilileri beyanına yer verilmiş olup, ilgili beyanlarda " davacı ... Turizm ve Dış Ticaret AŞ perakende satış yapılabilmesi için ödeme kaydedici cihaz kullanmak zorunda olduğui beş adet yazar kasanın ... AŞ nin merkezindeki bilgi işlem merkezine bağlı olduğunu, markette satılan bütün ürünler ile ilgili her türlü işlemlerin ödeme kaydedici cihazlar üzerinden yapıldığını, merkezi bilgi işlem servisinden fiyat değişikliklerinin günlük, haftalık ve muhtelif zamanlarda yapıldığını, fiyat değişikliklerine ilişkin etiketlerin ödeme kaydedici cihaz tarafından basıldığını ve etiketlerin reyonlarda ürünlerin ön tarafına konulduğunu, mal kabullerinin ve iadelerinin tamamının ödeme kaydedici cihaz üzerinden sisteme işlendiğini, ... AŞ yetkilileri her hafta düzenli olarak mağazaya geldiğini ve ödeme kaydedici cihazı kontrol ettiğini, iadeleri sisteme işlediğini, ... AŞ merkezi tarafından gönderilen malların markette teslim alındığını, ürünlerin tek tek kontrolü yapıldıktan sonra ödeme kaydedici cihazın sistemine yüklediğini, mal sevkiyatı ile birlikte ... tarafından fatura, irsaliye ve ürünlerin genel fiyat durumlarını, adetlerini gösterir çarşaf liste gönderildiğini, tüm kontrollerin çarşaf liste fiziki sayım ile neticeye bağlandığınıi çıkan aksaklıkların her hafta gelen bölge satış şefine teslim edildiğini ve bölge satış şefinin onayı ile irsaliyeye bağlandığını ve her türlü çalışma listelerinin ve yazar kasa çıktılarının teslim edildiğini" hususlarına yer verilmiştir.
Bilirkişi ek raporu devamına; davacı tarafın cari hesap alacağının tespiti için davacının 2008-2009-2010 yılı mali defterlerinin incelenmesi sonucunda, davacı ... Turizm ve Dış Ticaret AŞ nin davalıdan 36.410,70TL alacaklı olduğu hususuna yer verilmiştir.
Bilirkişice eksik teslim edilen ürünlerle ilgili yapılan incelemede ve hesaplamada, davacı tarafın yetkililerinin beyanında "mal teslimi esnasında koliden eksik çıkan veya fiyatı düşük çıkan müşteri iadeleri, nakliye esnasında oluşan hasar iadelerinin, öncelikle ... AŞ antetli kağıda yazıldığını, ... AŞ bölge satış şefi ile ... AŞ temsilcisinin bu kağıdı imzaladığını, ayrıca her birinin üzerinde ödeme kaydedici cihaza ait fişlerin bulunduğu" hususuna yer verilmiştir. Raporun devamında, bilirkişilerce listeler üzerinde inceleme yapıldığı belirtilerek ... AŞ tarafından ... AŞ ne bu ürünler ile ilgili olarak sevk irsaliyesi düzenlendiği, sevk irsaliyesinin ekine ödeme kaydedici cihaz çıktısının eklendiği, irsaliyelerde ürünlerin tek tek kayıtlı olduğu, irsaliyeye bağlanarak ödeme kaydedici cihaz çıktıları ile tespit edilen durumun listelerndiği ve tablo oluşturulduğu(bakınız bilirkişi kurulu ek-2 raporu syf. 5,67 ve 8), oluşturulan tabloya göre 2007 yılında faturalanmayan eksikliklerin 4.860,80Tl olduğu, fazlalıkların ise 1.135,91TL olarak hesaplandığı, eksikliklerin 3.724,89TL olduğu hesaplandığı belirtilmiştir.
Bilirkişilerce düzenlenen 2.ek raporda sebze ve meyve sevkiyatındaki faturalanmayan günlük fiyat değişim farkına ilişkin alacak kalemi hakkında davacı yetkililerinin beyanı olarak "... Aş tarafından meyve sebzelerin faturalar ve irsaliyeler ile gönderildiğini, ürünler teslim alındıktan sonra ödeme alındığını, gönderilen ve faturalanan ürünlerin satış esnasında yazar kasada okutulurken farklı fiyatlar ile karşılaşıldığını, bu durumun tutanak ekinde ve ödeme kaydedici cihaz örneği ile bölge satış şefine teslim edildiği" ifadelerine yer verilmiştir. Bu alacak kalemi iddiasına ilişkin olarak bilirkişi heyetince hazırlanan raporun devamında irsaliyeye bağlanmayan ödeme kaydedici cihaz çıktıları ile 2009-2010 yıllarında meyve ve sebzede değişim farkları listelenerek (bakınız; bilirkişi kurulu ek-2 rapor sayfa 8-9) günlük fiyat değişim farkı toplamı 3.185,71TL olarak hesaplanmıştır.
Bilirkişilerce düzenlenen 2.ek raporda 28-10-2018-20/05/2010 tarihleri arasında faturalanmayan sevkiyat farkına ilişkin alacak kalemi hakkında davacı tarafça "indirim marketi olması dolayısı ile ... AŞ nin haftalık olarak insert yayınladığı ve bazı ürünlerde indirim sağladığını, bir alana bir bedava, bir alana iki bedava vb. Pazarlama faaliyetlerinde bulunulduğunu, salı günleri ise genel indirim yapıldığı" ifade edilmiştir. İddia olunan bu alacak kalemine ilişkin olarak bilirkişilerce insert başlamadan önce, ödeme kaydedici cihazdan ürün ve ürünlerin fiyat dökümü alınmış olduğu, insert bitiminde tekrar ödeme kaydedici cihazdan ürün ve ürün fiyatlarının genel listesi dökümü alındığı ve cihazlardan alınan çıktıların tek tek kontrol edilmesi sonucu tablo oluşturulduğu ve buna göre davcı ile davalı arasındaki ticari ilişkinin 2005 yılında başlayıp 2010 yılında sonlandırıldığının tespitm edildiği ifadelerine yer verilmiştir. Raporun devamında çalışılan nizasız dönemde yerleşmiş uygulama ve teamüller çerçevesinde verilen tablodaki(bakınız bilirkişi ek-2 raporu sayfa 9-10) gibi ödemelerin yapıldığı, daha önce kesilen faturaların mevcut olduğu, yapılan hesaplamalardan her hafta bölge satış şefinin bilgisi olduğu ve irsaliye ve diğer yardımcı belgelerde imzasının bulunmasının durumu teyit ettiği, dava konu alacak kalemine ilişkin olarak daha önce ödemeler yapıldığını ve bu alacak kaleminin 52.922,89TL olduğu hususuna yer verilmiştir.
Sonuç olarak bilirkişi ikinci ek raporunda davacı ... Turizm ve Dış Ticaret AŞ nin faiz dahil 102.459,95TL alacağının olduğu tespit edilmiştir.
Dosya kapsamından taraflar arasında 25.4.2005 tarihli "Alt-İmtiyaz (Franchise) Anlaşması" olarak adlandırdıkları bir sözleşmenin kurulduğu anlaşılmaktadır. Adı geçen sözleşmenin 7. maddesi çerçevesinde, sözleşme süresi 5 yıl olarak belirlenmiştir. Aynı maddede sözleşmenin yenilenebileceği ifade edilmiş olup, dava tarafları vekillerince de ifade edildiği gibi, taraflar sözleşmenin yenilenmesi yoluna başvurmamışlardır. Bu şekilde taraflar arasındaki sözleşme ilişkisi sona ermiştir.
1-Fiyat farkı ve promosyon uygulamaları sonucu oluşan zararlara hangi tarafın katlanacağı sorunu
Davacı vekilince iddia edildiği üzere, davalı şirket sözleşme süresi boyunca davacı tarafın tüketiciye satacağı ürünlerin fiyatlarını tek taraflı olarak belirlemektedir. Taraflar arasındaki uyuşmazlık konusu sözleşme incelendiğinde, davalı tarafa ürünlerin fiyatlarını tek taraflı olarak belirleme yetkisi verildiği görülmektedir. Gerçekten de sözleşmenin "3.2. Siparişler" başlık kısmında yer alan f bendinde:"Alt İmtiyaz Sahibi İmtiyaz Sahibi'nin tavsiye fiyatı üzerinden satış yapmalıdır..." ifadesi yer almaktadır. Taraflar 5.9.2009 tarihinde "Alt İmtiyaz (Franchise) Anlaşmasına Ek Tadil Sözleşmesi" imzalamışlardır. Bu sözleşmenin 3.2. maddesi şu şekildedir:"Esas sözleşmenin 5.16.3. maddesinin "Siparişler" başlıklı 3.2.f. bendinin ilk cümlesi aşağıdaki şekilde tadil edilmiştir: Alt İmtiyaz Sahibi'nin maksimum satış fiyatının üstüne satış yapması sözleşmeye aykırılık teşkil edecektir: Alt İmtiyaz Sahibi'ne İmtiyaz Sahibi'nın tavsiye edilen fiyat üzerinden satış yapması önerilir ve İmtiyaz Sahibi'nin maksimum fiyatı azami satış fiyatı olacağından dolayı Alt İmtiyaz Sahibi, bu satış fiyatının üstünde satış yapmamayı kabul ve beyan eder. Alt İmtiyaz Sahibi'nin maksimum satış fiyatının üstünde satış yapması sözleşmeye aykırılık teşkil edecektir".
Sözleşmenin "TANIMLAR" başlıklı kısmında ... Felsefesi şu şekilde tanımlanmıştır: "Belirgin derecede makul ve rekabetçi fiyatlarla pazarladığı ürünlerin performansını kalitesi ile en etkin biçimde birleştirmek amacında olan ve bu amaçla kendine ait satışı, yönetimi, idareyi, ticari metodları ve diğer operasyonel bilgi ve tecrübe birikimini (know how'ı) uygulayan, yaratan, geliştiren ve üst düzeye taşıyan ve tüm bunları sürekli geliştiren ve güncelleyen anlayışı ifade eder". Nitekim aynı bölümde "... ürünleri" de tanımlanmıştır. Buna göre: "Denenmiş ve kanıtlanmış kalitesi ile temel tüketim ihtiyaçlarını karşılaması gereği ile seçilmiş, kendine has ve ayırt edici paketi ve ambalajı olan (Markanın adının ... olması şart değildir), fiyatı pazarda satışa sunulan benzer karşılaştırılabilir ürünlerden oldukça düşük, rekabetçi mallardır". Görüldüğü üzere sözleşmede yer alan ve içeriği aktarılan düzenlemelerden ürün fiyatlarının düşük tutulmasının ve davalı şirket tarafından belirlendiği şekilde kalmasının sözleşmenin amacına ulaşması için gerekli olduğu anlaşılmaktadır. Davalı şirket bu kapsamda davacı şirketin tüketiciye satacağı ürünlerin tavsiye edeceği fiyat üzerinden gerçekleştirilmesini temin etmiştir.
"Süpermarketin İşletilmesi" başlıklı 5.3. numaralı maddenin b bendinde ise, davacının süpermarkette davalı tarafından onaylanmış olanlar dışında herhangi bir iş yapmayacağı ve ürün satmayacağı düzenlenmiştir (b.1). Aynı düzenlemenin devamında yer alan b.2.'de de yine davacı tarafın uymakla yükümlü olduğu bir takım hususlar bulunmaktadır. Süpermarkette satılacak bütün ürünlerin davalı şirketçe temin edilmesi, ... ürünlerinin azami satış ve promosyon seviyelerine çıkmasına gayret edilmesi, imtiyaz Sahibinin vermiş olduğu tüm teknik - ticari - promosyonel - reklam / tanıtım - yönetim - muhasebe - idari bilgi ve tecrübe birikimini kullanmak gibi hususlar yer almaktadır.
Sözleşmenin 5.16.3 numaralı maddesinde, asgari sipariş miktarı belirlenmiştir. Buna göre davacı her yıl 200.000 Euro değerinde ürünü davalıdan sipariş edecektir. "Taze Ürünler Bölgesi" için bu miktar ayrıca belirlenmiş olup, 40.000 Euro tutarındadır. Asgari sipariş miktarının her yıl yeniden düzenleneceği kayıt altına alınmıştır. Bu kısımda yer alan yükümlülüklerin ihlali halinde sözleşmenin davalı tarafından haklı nedenle feshedilebileceği de öngörülmüştür.
"Siparişler" başlıklı 3.2. numaralı düzenlemede, davacı tarafın her siparişinin asgari 1100 Euro değerinde ve en az 150 koli miktarında olması gerektiği, bu miktarların altındaki siparişlerin davalı şirket tarafından belirlenen miktarlara tamamlanarak tedarik edileceği, ayrıca her siparişte ayrıca on koli taze ürün siparişi verilmesinin de zorunlu olduğu öngörülmüştür.
Uyuşmazlık konusu sözleşmenin burada yer verilen hükümleri incelendiğinde davacının alınacak ürünlerin adedi, fiyatı ve çeşitliliği bakımından davalı şirkete bağımlı olduğu görülmektedir. Nitekim "İMTİYAZ SAHİBİNİN TAAHHÜTLERİ" başlığı altında yer alan 4. maddede davacı şirketin ... Felsefesine uygun faaliyet göstereceği ifade edilmiştir. ... felsefesinin tanımı yukarıda aktarılmıştır. Yine aynı kısımda ... ticari formülünü oluşturan tüm operasyonel sistem (paket olarak) ve tecrübe birikimi (Know how) hususlarının davalı tarafından sağlanacağı ifade edilmiştir. ... ticari formülü ise sözleşmenin "Tanımlar" kısmında şu şekilde tarif edilmiştir: "İmtiyaz sahibi tarafından geliştirilmiş özelde ticari isimler, markalar, patentler, tasarımlar, logolar, anagramlar, tabelalar vs. üzerindeki hakları ve genelde tüm endüstriyel/entellektüel mülkiyet haklarını, kurumsal kimliğini, operasyonu, kontrol metodunu, operasyonel bilgi ve tecrübe birikimini (know how) ve yönetimi, idareyi, satışları, promosyonları ve reklam tekniklerini kapsar". Tüm bu aktarılanlar neticesinde davalı şirket tarafından belirlenen ürün fiyatlarının tavsiye niteliğinde olduğunu ve davacı şirketin bu fiyatları uygulamak hususunda serbestiye sahip olduğunu içeren davalı vekil iddialarının dosya kapsamında ispatlanamadığını ifade etmek gerekir. Esasen davalı şirketin gerçekleştirdiği promosyon fiyatlarını yayınlayarak halka duyurması karşısında, davacının bu indirimli fiyatları uygulamakla yükümlü olduğu da aşikardır (sözleşme m. 3.3. a ve b bentleri). Aksi takdirde tarafların sözleşmeyle güttükleri amaç sekteye uğramış olacaktır. Zira sözleşmenin amacı davacı şirketin davalı şirketin ticari imajına uygun hizmet vermesi ve bizzat bu amaca hizmet etmesidir. Düşük fiyatların bu amacın bir parçası olduğu sözleşmenin yorumlanması sonucunda kolaylıkla anlaşılmaktadır.
Bununla birlikte taraflar promosyonlu satışlardan ve fiyat değişikliklerinden kaynaklanan zararlara hangi tarafın katlanması gerektiği hususuna uyuşmazlık konusu sözleşme kapsamında değinmemişlerdir. Ancak aralarında bu sorunu çözmek için 2005-2008 yılları arasında başvurulmuş bir uygulama olduğu görülmektedir. Söz konusu uygulama, yapılan fiyat değişiklikleri ve promosyonlar dolayısıyla davacı şirketin uğramış olduğu zararın davalı şirket tarafından giderilmesi şeklindedir. Söz konusu uygulama dosya kapsamında yer alan ve davacı tarafından düzenlenerek davalı şirkete gönderilen faturalar vasıtasıyla anlaşılmaktadır. Söz konusu faturalar davacı delillerinin 4 numaralı ekini oluşturmaktadır. Ayrıca 2008 yılına kadar davacı şirkete 25.923,65 TL fiyat farkı ve 18.823,43 TL promosyon indirim bedellerinin ödendiği hususu, davalı vekilinin 27.8.2012 tarihli cevap dilekçesinde de açıkça ifade edilmiştir. O halde diyebiliriz ki, taraflar sözleşmede düzenlenmemiş olan fiyat farkı ve promosyon uygulamalarından doğan davacı taraf zararının bu şekilde karşılanması yönünde karşılıklı olarak anlaşmışlardır. Bu anlaşmaya 2008 yılına kadar da mutabık kalınmıştır. Hukuki sorun, 2008 yılından sonraki dönemde davalı şirketin sözleşmenin tamamlayıcısı niteliğinde olan bu anlaşmayı tek taraflı olarak ortadan kaldırma hususundaki yetkisinin olup olmadığıdır.
İfade edelim ki, taraflar arasındaki sözleşme yazılı yapılmış olmakla birlikte, gerek kanun gerekse sözleşme tarafları bakımından herhangi bir şekil şartına tabi değildir. O halde yazılı sözleşmede yer almamakla birlikte, tarafların üzerinde şifahen anlaştıkları hususlar da sözleşme niteliğinde olacak ve tarafları bağlayacaktır. Bu aşamada sözlü anlaşmanın açıkça yapılmasının yanı sıra zımni olarak yapılması da mümkündür. Dolayısıyla uyuşmazlık tarafları, davacı şirketin fiyat farkı veya promosyon uygulaması sonucu oluşan zararlarının davalı tarafından giderileceği hususunda açıkça anlaşmış olmasalar da, söz konusu fiili uygulama ile zımni bir anlaşmanın var olduğunu söylemek mümkün olacaktır1. Bu durumda davalı şirketin söz konusu anlaşmayı tek taraflı olarak değiştirme yetkisinden söz edilemeyeceğinden, davacının fiyat farkı veya promosyon uygulaması sonucu oluşan zararlarının 2008 yılı sonrası da davalı şirket tarafından karşılanması gerekecektir.
Taraflar arasındaki sözleşme incelendiğinde, davacı şirketin sözleşmenin ifası aşamasında bir çok açıdan davalı şirkete bağımlı olduğu görülmektedir. Davacı şirket her şeyden evvel davalı şirketin ticari imajına ve satış politikasına uymakla yükümlü olup, bu hususun gerektirdiği kurallar ve faaliyetler bütünüyle davalı tarafça, davacının menfaatleri gözetilmeksizin belirlenmektedir. Bu kapsamda sözleşme çerçevesinde davacının ticari gelişimi bütünüyle davalı şirketin kararlarına bağlı olmaktadır. Davacının davalıdan satın aldığı ürünleri zarar etmek suretiyle satması da bu hususun doğurduğu riskler arasındadır. Davacı vekili cevap dilekçesinde fiyatların indirilmesinin yanı sıra arttırılmasının da söz konusu olduğunu ifade etmiştir. Buna göre davacı fiyatın arttırıldığı hallerde kar elde etmekte olduğuna göre, fiyatın indirildiği hallerde uğradığı zararlara da katılmalıdır. Ancak buradaki asıl hukuki sorun davacı tacirin kazanç elde edip etmeyeceğinin veya ne kadar kazanç elde edeceğinin davalı şirketin inisiyatifine bırakılması, davacıdan bu aşamada tek taraflı olarak verilen kararlara uymasının beklenmesidir.
Dolayısıyla davacı şirketin ürün için davalı şirkete ödemesi gereken miktarın altında satış yapıp yapmayacağı, diğer bir ifadeyle tüketiciye ürünü zararına satıp satmayacağı hususunun bütünüyle davalı şirketin kararına bırakılması ve bu zararın tazmin edilmesi hususunun davalının isteğine bağlı kılınması, davacının kişi özgürlüğünü ahlaka aykırı derecede sınırlayacaktır. Bu haliyle davalı şirketin savunduğu şekildeki uygulama MK. m. 23/II hükmüne aykırıdır. Bu şekilde davalı taraf tüketiciye uygun bedelli satış gerçekleştirmek suretiyle ... felsefesini ve ticari imajını iyileştirme yönünde adımlar atmakta ve fakat bunu davacı şirket zararına gerçekleştirmektedir. Davalı şirketin imajının ticari pazarda iyileştirilmesi muhakkak ki uzun vadede davacı şirket lehine sonuçlar doğurmaktadır. Ancak davalı şirketin ürün fiyatlarını tek başına belirlemesi davacı tarafa sağlanacak bu faydayı da azaltmaktadır. Kaldı ki davalı şirket ürünün rayiç bedelini davacıdan tahsil ederek herhangi bir risk altına girmemektedir. Böylelikle davalı şirketin fiyat belirlemelerinden doğan riskler bütünüyle davacı şirket üzerinde doğmaktadır. Davacının bu uygulamaya sözleşme ilişkisi çerçevesinde katlanması gerektiği söylenemez.
Bu nedenle davacı tarafın fiyat farkı ve promosyon uygulamaları sonucu oluşan 52.922,89 TL ve (sebze ve meyve bölümlerinde oluşan) 3.185,71 TL miktarlarındaki zararın davalı şirket tarafından tazmin edilmesi, taraflar arasındaki zımni anlaşmaya ve hukuka uygun görünmektedir. Uyuşmazlık taraflarınca sunulan bilgi, belge ve ticari defterlerin incelenmesi sonucunda bu miktarların davacı şirket tarafından faturalandırılmadığı, zira davacı tarafın davalı şirkete fatura kesebilmesi için davalı şirketten onay almasının gerektiği tespit edilmiştir.
Davacı vekili dava dilekçesinde uyuşmazlık konusu franchise sözleşmesinin Rekabet Hukuku Kurallarını ihlal ettiğini savunmaktadır. Buna göre taraflar arasındaki anlaşma dikey anlaşmadır. 2002/2 numaralı Dikey Anlaşmalara İlişkin Grup Muafiyeti Tebliği m. 2/I'de dikey anlaşmalar, "Üretim veya dağıtım zincirinin farklı seviyelerinde faaliyet gösteren iki ya da daha fazla teşebbüs arasında belirli mal veya hizmetlerin alımı, satımı veya yeniden satımı amacıyla yapılan anlaşmalar..." şeklinde tanımlanmıştır. Rekabetin Korunması Hakkında Kanun m. 4 hükmü ile bir takım eylemler rekabeti engellediği gerekçesiyle yasaklanmıştır. Bu eylemlerin içinde " Mal veya hizmetlerin alım ya da satım fiyatının, fiyatı oluşturan maliyet, kâr gibi unsurlar ile her türlü alım yahut satım şartlarının tespit edilmesi",
"Mal veya hizmetin arz ya da talep miktarının kontrolü veya bunların piyasa dışında belirlenmesi", hususları da yer almaktadır. Rekabetin Korunması Hakkında Kanun m. 5 hükmünde Kurul'un, yine maddede belirlenen şartların tamamının varlığı halinde, teşebbüsler arası anlaşma, uyumlu eylem ve teşebbüs birlikleri kararlarının 4 üncü madde hükümlerinin uygulanmasından muaf tutulmasına karar verebileceği ifade edilmiştir. Dikey anlaşmaların Rekabetin Korunması Hakkında Kanun'un 4 üncü maddesi hükümlerinin uygulanmasından grup olarak muaf tutulmasının koşullarını belirlemek amacıyla 2002/2 sayılı Tebliğ çıkarılmıştır.
Davacı taraf sözleşmenin Rekabetin Korunması Hakkında Kanun m. 4 hükmünde getirilen yasakları içerdiğini, davalı şirkete 2002/2 sayılı Tebliğ çerçevesinde muafiyet tanınmadığını, muafiyet tanınması için gereken şartların da oluşmadığından, sözleşmenin Rekabetin Korunması Hakkında Kanun m. 4 hükmünü ihlal ettiğini savunmaktadır. Buna gerekçe olarak davalı şirketin ürünlerin satım fiyatını tek başına belirlemesi ve farklı mağazalarda farklı fiyatların uygulanmasını sağlaması hususu gösterilmektedir.
İfade edelim ki, sözleşmenin Rekabet Hukuku kurallarını ihlal etmesinin iki türlü etkisi vardır. Bunlardan ilki Rekabetin Korunması Hakkında Kanun hükümlerini ihlal eden tarafın Rekabet Kurulu'na yapılan başvuru neticesinde, Rekabetin Korunması Hakkındaki Kanun'da yer alan önlemleri ifa etmekle yükümlü tutulması veya yine aynı Kanun'da öngörülen para cezalarını ifa etmekle yükümlü tutulmasıdır. Bu ihlalin diğer bir etkisi ise, sözleşmenin ilgili kanunu ihlal eden hükümlerinin TBK. m. 27 uyarınca emredici hükme aykırılık dolayısıyla geçersiz olmasıdır. Rekabetin Korunması Hakkındaki Kanun'da yer alan önlem ve cezaların uygulanması bütünüyle Rekabet Kurulu'nun yetkisindedir. Bununla birlikte huzurda görülen davada sözleşmenin ilgili Kanun hükmünü ihlal eden maddelerinin geçerliliği incelenebilir. Ancak ifade etmek gerekir ki, uyuşmazlık konusu sözleşme ifa süreci tamamlanmış ve sona ermiş bir sözleşmedir. Uyuşmazlık konusu sözleşmenin sürekli borç ilişkisi doğurduğu dikkate alındığında, hükümsüzlük müeyyidesi sözleşmeyi baştan itibaren geçersiz kılmayacak, geçersizlik tespit edildiği andan itibaren etkili olacaktır. Zira sürekli borç ilişkilerinde ifa edilmiş olan sürenin ve edimlerin tasfiye imkanının olmaması, hükümsüz olan maddeye dayanılarak ifa edilen ve yaratılan durumun değiştirilememesi dolayısıyla, gerek uygulamada gerekse öğretide baştan itibaren geçersiz olmayacağı haklı olarak savunulmaktadır3. Uyuşmazlık konusu olayda ise davacı taraf satım bedellerinin tek taraflı belirlenmesine sözleşme süresince katlanmış, ürünleri davalıdan bu fiyatlarla almış ve tüketiciye de yine söz konusu fiyatlarla satmıştır. Sözleşmenin, davalı tarafın fiyatı tek başına belirlemesinin Rekabetin Korunması Hakkındaki Kanuna aykırı olması ihtimalinde, artık davalıdan yapılmış alımların ve tüketiciye yapılmış olan satımların tasfiye edilmesi düşünülemeyeceğinden, burada sözleşmenin Rekabet Hukuku Kuralları'na uygunluğunun irdelenmesi hususunda bir menfaat bulunmamaktadır. Buraya kadar açıklandığı üzere, bu incelemenin sonucu taraflar arasındaki uyuşmazlığa etki edemeyecek niteliktedir. Zira davacı tarafın talebi fiyat farkı ve promosyon uygulamalarından doğan zararın tazmin edilmesine yöneliktir. Söz konusu talebe yönelik açıklamalar ise yukarıda ayrıntılı olarak incelenmiştir. Bu aşamada 2002/2 numaralı tebliğin 4. maddesinin a bendine kısaca değinmek gerekir. Söz konusu 4. maddede muafiyetten yararlanamayacak dikey anlaşmalar düzenlenmiştir. Buna göre; "Alıcının kendi satış fiyatını belirleme serbestisinin engellenmesi, şu kadar ki; taraflardan herhangi birinin baskısı veya teşvik etmesi sonucu sabit veya asgari satış fiyatına dönüşmemesi koşuluyla, sağlayıcının azami satış fiyatını belirlemesi veya satış fiyatını tavsiye etmesi mümkündür". Yukarıda incelediğimiz üzere, davalı ile davacı arasındaki ilişkide tüketiciye yapılacak satımdaki nihai fiyat davalı şirket tarafından belirlenmektedir. Kaldı ki, fiyat farkı veya promosyon uygulamalarında, bu fiyat davacı şirketin ürün temini için davalı şirkete ödediği miktarın da altında olabilmektedir. Bu durumlarda davacı zararına satış yapmaya zorlanabilmektedir. Kaldı ki, söz konusu fiyat davacının davalıya ödediği bedelin altında olduğundan, aralarındaki tadil sözleşmesinde azami fiyat olarak nitelendirilse de, asgari fiyat niteliğine bürünmektedir. Zira davacı bu fiyatın altında satış yapması durumunda daha fazla zarara uğrayacak olduğundan, en az bu fiyatla satış yapmak durumunda olacaktır. O halde davalı tarafın iddia ettiği şekilde, promosyon veya fiyat farkı uygulamalarından doğan zararın davacıya yüklenmesi hususunun aynı zamanda Rekabetin Korunması Hakkındaki Kanun'un ruhuna, özellikle de m. 4 hükmüne aykırı olduğu da söylenmelidir.
3-Gereği gibi teslim edilmeyen malların iadesinden doğduğu iddia edilen alacakların kabul edilebilirliği
Davacı vekilinin 21.06.2012 tarihli dava dilekçesinde iddia ettiği diğer bir alacak ise, 3.724,88 TL miktarında olup, bu alacağın eksik ve yanlış ürün sevkiyatından doğduğu ileri sürülmektedir. Bu kapsamda örnek olarak x markalı sigara yerine daha düşük fiyatlı y sigarası gönderilmesine rağmen, x sigarası üzerinden fatura tanzim edildiği, ya da kolide 19 adet ürün olmasına rağmen 24 adet ürün teslim edilmiş gibi fatura kesildiği hususları örnek gösterilmektedir.
Bu hususta taraflar arasındaki uyuşmazlık konusu sözleşmede bir takım esaslar düzenlenmiştir. "3.2 Siparişler" başlıklı maddenin (L) bendinde yer alan düzenleme uyarınca: "Alt İmtiyaz Sahibi ürünleri kabul ettikten sonra iade yapamaz, irsaliye kabul edilmiş sayılır ve sipariş İmtiyaz Sahibi'nin belirleyeceği, sadece standart dışı ... gamında olağan sayılmayan bazı dönemsel ve tekstil/bazar vs. ürünlerin iadesi kabul olur. Dolayısıyla Alt İmtiyaz Sahibi ürünleri teslim alırken kontrollerini tam yapmak, miktarında ve kalitesinde tesbit edebileceği eksiklikleri mal kabulü sırasında belirlemekle yükümlüdür. Alt İmtiyaz Sahibi'nin ürünlerin bozuk, kırık, son kullanma tarihi geçmiş vs. olmasından kaynaklanan sebeple geri çevirdiği ve İmtiyaz Sahibi'nin geri çevirmeye onay verdiği ürünlerin fiyatı bir sonraki sipariş bedelinden düşülür".
Taraflar sözleşmenin 3.2. maddesinin (L) bendinde, davacıyı ürünlerin teslimi esnasında miktarlarını ve doğru ürün olup olmadıklarını kontrol etmekle yükümlü tutmuş ve bu kontroller yapılmadan kabul edilen sevkiyatın iade edilemeyeceğini ifade etmişlerdir. Önemle belirtmek gerekir ki, taraflar arasında birden fazla ürün teslimini kapsayan, sürekli nitelikte borç doğuran ticari bir sözleşme söz konusudur. Buna göre her bir satım kapsamında gerçekleştirilen hatalı veya eksik satımların ayrıca değerlendirilmesi gerekir. Bu aşamada evvela eksik ürün teslimi ele alınacaktır.
Davalı şirketin davacının sipariş ettiği ürünleri eksik teslim etmesi halinde borcunu gereği gibi ifa etmemesinden dolayı eksik ürünler bakımından temerrüde düşmesi söz konusu olacaktır. Taraf eksik kalan kısmın ifası isteminde olmayıp, satım bedelinden eksik teslim edilen ürünlerin fiyatının düşülmesi yönünde talepte bulunmaktadır.
Taraflar arasındaki münferit satışların yüksek miktarlarda ürünü kapsadığı dosyadan anlaşılmaktadır. Davacıya her defasında en az 1100 Euro değerinde veya en az 150 koli ürün sipariş etme yükümlülüğü getirilmiştir. Hal böyle olunca davacı taraftan her ürün tesliminde kolileri bir bir açıp saymasını beklemek ticari hayatın gerçekleriyle bağdaşmamaktadır. Gerçekten de, bu yönde bir davranış her sevkiyat sonrasında davacı tarafın oldukça fazla zaman kaybı yaşamasına yol açacaktır. Söz konusu kontrol işlemi günlük hayatta rastgele bir takım kolilerin açılarak içlerinde doğru ürün olup olmadığı ve miktarlarının sayılması şeklinde gerçekleştirilmekte, bunun dışındaki kolilerin de söz konusu miktarda ürünle dolu olduğu varsayılmaktadır. Bu nedenle davalı tarafın daha sonra bazı kolilerde farklı veya az miktarda ürün olduğunu tespit etmesi, sevkiyat esnasında kolileri tek tek açıp saymaması nedeniyle talepte bulunamaması sonucunu doğurmamalıdır. Elbette davacı TTK. m. 18 uyarınca basiretli bir tacir gibi davranmak mecburiyetindedir. O nedenle farklı bir ürün teslim edildiğini anlayan davacının mümkün olan en kısa süre içerisinde bunu davalı şirkete bildirmesi gerekmektedir. Eksik ürün teslimine ilişkin zarar tazmini talebinin ise, bu açıdan öngörülen zamanaşımı süresi içinde karşı tarafa iletilmesi gerekir. Söz konusu talep için öngörülen zamanaşımı süresi eski TBK. m. 125 uyarınca on yıldır.
Bununla birlikte yanlış ürün teslimi için farklı bir değerlendirme yapmak gerekir. Öncelikle davacının basiretli bir tacir gibi davranarak teslim edilen ürünleri kontrol edip, daha sonra kabul etmesi gerekir. Bu husus dürüstlük kuralının da gereğidir. Örneğin davacıya teslim edilen 150 koliden hepsinde yanlış ürün bulunması ihtimalinde, bu hususun teslim anında derhal fark edilmesi gerekir. Ancak yukarıda da ifade ettiğimiz üzere, 150 kolinin teslimat anında derhal açılıp teker teker sayılması davacı taraftan beklenmemelidir. Bu husus ticari hayatta işlerin hızlı yürütülmesi gereğine de aykırıdır. Kaldı ki, uzun yıllar birlikte çalışmanın verdiği güven de hesaba katılmalıdır. Dolayısıyla 150 koliden birinde veya ikisinde farklı ürün veya ürünlerin olması halinde, bu husus, teslimat anında ürünler kabul edilmiş dahi olsa derhal davalı şirkete bildirilmelidir. Davacı tarafından sunulan delil niteliğinde belgeler (Ek 3) dikkate alındığında yanlış ürün teslimatının sevk edilen ürünlerin tamamında olmadığı, her sevkiyatta sevkiyat miktarına oranla az sayıda üründe söz konusu olduğu anlaşılmaktadır.
Söz konusu ihtimalde davalı ile davacı arasındaki satış sözleşmesinde belirlenen satım bedelinin yanlış gönderildiği için iade edilen ürünlerin bedeli düşülerek hesaplanması gerekir. Ancak yanlış ürün gönderildiği bildirilmeksizin yanlış gönderilen ürünlerin tüketiciye satılması, davacının söz konusu ürünleri zımnen kabul ettiği anlamına gelecektir. Bu ihtimalde de, satım bedelinin söz konusu ürünler dikkate alınarak tekrar hesaplanması gerekir. Dosya konusu olayda davacı yanlış teslim edilen ürünlerin iadesi yolunu seçmiştir. Davalı ile davacı arasındaki sözleşmenin 3.2. maddesinin (L) bendinde yer alan düzenlemenin bu şekilde anlaşılması gerekir. Yoksa söz konusu düzenleme, davacı tarafa kendisine gönderilen yüzlerce ürünü tek tek açıp kontrol etme yükümlülüğü getirdiği şeklinde yorumlanmamalıdır.
Davacı tarafından bu şekilde oluştuğu iddia edilen alacak miktarı 3.724,88 TL'dir. Söz konusu alacak için düzenlenen irsaliyeler davacı delilleri arasında (Ek 3) yer almakta olup, davacının söz konusu irsaliyeleri teslimat sonrasında yanlış ve eksik sevkiyatı detaylandırarak düzenlediği anlaşılmaktadır. Bu evraklar üzerinde yapılan incelemede eksik veya yanlış ürün teslimatı dolayısıyla davalı şirketin söz konusu miktarı davacı tarafa borçlu olduğu kabul edilmelidir.
Bilirkişi Heyeti cari hesap alacağını tarafların muhasebe kayıtları, mutabakat belgesi , defter ve bilançolarını incelemek suretiyle 36.410,70 TL olarak tespit etmiştir.
Davacının taleplerinin hukuki incelemesi yapıldığında, bu konuda bilirkişi 2.ek raporunda yapılan açıklamaların gerekçeli ve denetime uygun bulunmakla, mahkememiz tarafından hüküm vermeye yeterli bulunmuştur. Buna göre davacının, davalı taraftan 36.410,70TL cari hesap alacağı, 52.922,89TL ekim 2018 mayıs 2010 sevkiyat farkı alacağı, 3.724,88TL eksik ve yanlış ürün tesliminden kaynaklı alacağı, 3.185,75Tl meyve sebze sevkiyatında günlük fiyat değişiminden kaynaklı alacağı, 6.215,77TL işlemiş faiz olmak üzere toplam 102.459,95TL alacağı olduğuna ve alacaklı likit ve itiraz haksız olduğundan %40 oranında icra inkar tazminatına alacaklı lehine aşağıdaki şekilde karar verilmiştir.
HÜKÜM :Yukarıda izah edilen sebep ve gerekçelere göre;
1-Davacının davasını KABULÜ ile
Davalının ... İcra Dairesinin ... E. Sayılı icra dosyasına yapmış olduğu itirazın iptal ile takibin 36.410,70Tl cari hesap alacağı, 52.922,89TL ekim 2008 mayıs 2010 sevkiyat farkı, 3.185,71TL meyve sebze sevkiyatında günlük fiyat değişimi, 3.724,88TL eksik ve yanlış ürün tesliminden kaynaklı bedel, 6.215,77TL işlemiş faiz olmak üzere toplam 102.459,95TL alacak üzerinden devamına,
Asıl alacak miktarı olan 96.244,18TL ye takip tarihinden itibaren değişik oranlarda avans faizi uygulanmasını,
40.983,98TL icra inkar tazminatının davalıdan alınarak davacıya verilmesine,
2-Davacı vekille temsil edildiğinden 10.946,80TL vekalet ücretinin davalıdan alınarak davacıya verilmesine,
3-Davacı tarafından yapılan 5.723,40 TL yargılama giderinin davalıdan alınarak davacıya verilmesine,
4-Davalı tarafından yapılan yargılama giderlerinin kendi üzerinde bırakılmasına,
5-Davacı tarafından yatırılan gider avansından kullanılmayan kısmın davacıya iadesine,
6-Bu dava sebebiyle 6.998,97 TL karar ve ilam harcı alınması gerektiğinden peşin alınan (dava 1.009,35 , İcrada : 512,20 TL ) 1.521,55 TL nin mahsubu ile bakiye 5.477,42 TL nin davalıdan alınmasına,
Dair davacı ve davalı vekilinin yüzüne karşı kararın tebliğden itibaren iki hafta içerisinde mahkememize yada mahkememize gönderilmek üzere başka yer Asliye Ticaret Mahkemesine verilecek dilekçe ile temyiz yolu açık olmak üzere verilen karar açıkça okunup usulen anlatıldı.28/02/2019
Katip ...
e-imzalıdır
Hakim ...
e-imzalıdır
HARÇ BEYANI
6.998,97 TL İ.H.
1.521,55 TL P.H.
5.477,42 TL B.İ.H.
DAVACI SARFI
1.033,80 TL Masraf
4.150,00 TL Bilirkişi ücreti
539,60 TL Tebligat ve tezkere
5.723,40 TL