T.C.
İSTANBUL
18. ASLİYE TİCARET MAHKEMESİ
ESAS NO: 2016/854 Esas
KARAR NO: 2021/93
DAVA: İstirdat
DAVA TARİHİ: 16/08/2016
KARAR TARİHİ: 05/02/2021
DAVA: Davacı vekili mahkememize ibraz etmiş olduğu dava dilekçesinde, müvekkili şirket ile davalı şirket arasında 04/04/2016 tarihli sözleşme imzalandığını, sözleşme konusu işi İzmirde bulunan ... ve ... kapsamında ince inşaat işleri olduğunu, sözleşmenin eki keşif tablosu onaylı projeler ve iş programına uygun şekilde anahtar teslimi birim fiyat usulü yapım işi olduğunu, davalı tarafça üstlenilen edimlerin ifası amacıyla müvekkili şirket tarafından davalı şirkete avans ödemesi, ara ödemeler v.s dahil olmak üzere yüklü miktarda ödemeler yapıldığını, davalı şirketin edimlerini sözleşmeye uygun şekilde yerine getirmemesi sebebiyle müvekkili şirketin davalı şirketten alacağının bulunduğunu, sözleşme gereğince davalı şirkete; 26/08/2016 vade tarihli 3 adet 16.000,00 TL bedelli, 26/08/2016 vade tarihli 20.000,00 TL bedelli, 26/08/2016 vade tarihli 50.000,00 TL bedelli, 23/09/2016 vade tarihli 50.000,00 TL bedelli, 23/09/2016 vade tarihli 50.000,00 TL bedeli, 23/09/2016 vade tarihli 20.000,00 TL bedelli, 23/09/2016 vade tarihli 3 adet 17.000,00 TL bedelli, 21/10/2016 vade tarihli 2 adet 50.000,00 TL bedelli , 25/11/2016 vade tarihli 15.000,00 TL bedelli, 23/12/2016 vade tarihli 15.000,00 TL bedelli olmak üzere toplam 419.000,00 TL bedelli çek verildiğini, davalı tarafın sözleşme ekleri iş programlarına uymadığını, sahaya ekip dahi getirmediğini, sözleşmeden doğan edimleri sözleşmeye uygun şekilde yerine getirmediğini, bu davranışları nedeniyle davalının sayısız kez yazılı ve sözlü şekilde uyarıldığını, ayrıca ... 23. Noterliğinin ... tarih ... yevmiye sayılı ihtarnamesi de çekilerek sözleşme iş programına uyulması ve şantiyede işin niteliğine göre yeterli nicelik ve niteliklerde ekip ve ekipman bulundurması aksi halde 04/04/2016 tarihli sözleşmenin feshedileceğinin ihtar edildiğini, davalı tarafın ihtarname gereğini yerine getirmediğini, .. 6. Noterliğinin ...tarih ... yevmiye sayılı ihtarnamesi ile davalının bir kez daha uyarıldığını, davalı tarafın edimlerini ifa etmemesi nedeniyle bu kez ... 6. Noterliğinin ...tarih ... yevmiye sayılı ihtarnamesi ile sözleşmenin feshedildiğini, müvekkili şirketçe davalı şirkete avans ödemesi yapıldığını oysa davalı şirketin edimlerini yerine getirmediğini bu nedenle müvekkili şirketin mal sahibi işveren ... A.Ş ile Akdettiği sözleşme gereğince sorumluluğunda bulunan katların yapımının elinden alındığını, ilk sözleşmede müvekkili tarafından yapılacak kat sayısı 38 iken davalının işi geciktirmesi ve gereği gibi yapmaması nedeniyle ana işverenin kat sayısını 16'ya düşürdüğünü, çeklerin keşide yerinin İstanbul olması nedeniyle iş bu davanın İstanbul Mahkemelerinde açıldığını, dava konusu çeklerin bedelsiz kaldığını, sözleşmenin feshedilmek mecburiyetinde kalındığını ayrıca davalı şirket tarafından sözleşmede yükümlülüğünde bulunan fakat hiçbir suretle gerçekleştirilmeyen ya da sözleşmeye uygun imalat yapılmayan katlardaki işlerin daha sonra müvekkili şirket tarafından başka firmalara yaptırılmak mecburiyetinde kalındığını, davalı şirketin sorumluluğunda bulunan işlerin müvekkilince başka firmalara yaptırıldığını gösterir işin yaptırıldığı 3.firmalar ile müvekkili şirket arasında düzenlenen tutanakların da dilekçe ekinde sunulduğunu, söz konusu işin 3.firmalara yaptırılması nedeniyle müvekkili şirketin zarara uğradığını, davalı şirketin sözleşme programına aykırı davranması nedeniyle eksik ve hatalı yaptığı imalatların Kavuklar İnşaat ve müvekkili şirket tarafından sökülmek zorunda kalındığını, yaptıkları işlerin eksik ve hatalı olduğuna dair birçok mail çektiklerini, tutanak tutulduğunu, avans olarak verilen çeklerin bedelsiz kaldığını bildirerek söz konusu çekler nedeniyle davalıya borcunun bulunmadığının tespiti ile bedelsiz kalan çeklerin iadesine karar verilmesini talep ve dava etmiştir.
Davacı vekili 20/03/2017 tarihli dilekçesinde dava konusu çek bedellerinin ödendiğini belirterek 433.689,49 TL'nin ödeme tarihlerinden itibaren işleyecek avans faiziyle birlikte davalıdan tahsili istemine ilişkindir.
CEVAP: Davalı vekili cevap dilekçesinde, davacı tarafça menfi tespit davası açılmış ise de söz konusu çeklerin davacı tarafından 2016 Nisan ve Mayıs aylarında farklı tarihlerde müvekkiline sözleşme gereğince teslim edildiğini, müvekkili tarafından sözleşme gereği malzeme alımı için tedarikçi firmalara Nisan ve Mayıs aylarında verilerek karşılığında malzeme alındığını ve söz konusu malzemelerin sözleşme konusu şantiye alanında davasının temsilcileri tarafından teslim alındığını, davalının ikametgahının ... olması nedeniyle ... Mahkemelerinin yetkili olduğunu, üstlenilen işin ... ve ... kapsamında ince inşaat işlerinin yapılması olduğunu, müvekkilinin sözleşme gereği 2016 yılı Nisan ayı itibariyle iş başı yaptığını, sözleşmenin 08/06/2016 tarihinde haksız olarak feshedildiğini, müvekkiline işe başlarken malzeme temini, işçilerin ücreti olarak verilmiş olan çekler nedeniyle dava açılmasının yasal dayanağının olmadığını, davacının üzerine düşen edimlerini yerine getirmeyerek, müvekkilinin çalışması gereken fiziki şartların ve ekipmanları sağlamayarak, gerekli kontrolleri yapmayarak, hatalı projeler doğrultusunda müvekkilinin iş yapmasına sebep olarak, hakedişlerinde haksız ve hukuksuz kesintiler yaparak yahut ödemelerini yapmayarak aradaki ilişkinin bu hale gelmesini ağır kusuruyla sebebiyet verdiğini, sonrasında da asıl iş veren .. A.Ş ile sözleşmesi feshedilip zarara girince bu zararın tamamını müvekkiline suç atarak üzerine yıkmaya kalkıştığını, işin gereği gibi yapılmadığı iddiasının soyut olup bunu kanıtlayan delil, belge, delil tespiti bulunmadığını, gereği gibi yapılmayan imalatın söküldüğü/ yıkıldığı iddiasıyla ilgili olarak davacı tarafından sunulan tutanaklarda müvekkilinin imzasının bulunmadığını, sadece davacı çalışanlarınca tutulduğunu, müvekkilinin yaptığı işin ince inşaat işi olup sıva, seramik vs ince işlerden ibaret olduğunu, inşaatın devam ettiği ve müvekkilince yapılmış olan işlerin üzerine yeni taşeron tarafından yeni işler yapıldığını, müvekkilinin işlerinin üstünün kapandığını, davacı tarafça fesih esnasında tespit de yaptırılmadığından tabanda mevcut şap ve sıvanın sair ince işlerin kimin tarafından yapıldığının tespitinin ve ispatının mümkün olmadığını, ekiplerin yetersiz olması ve ekiplerin sahaya çıkmadığı iddiasıyla ilgili olarak bu iddianın haksız ve mesnetsiz olduğunu, hemen iş başı yapıldığını, bunun puantaj ve hakediş evrakları ile sabit olduğunu, davacının iç işleyişi ve şirketsel sorunları sebebiyle müvekkilinin sahaya sokmak üzere getirdiği işçilerin yine davacının emri ile beklemeye alındığını, davacının getirilen işçilerin evraksal prosedürlerini 3-4 gün sonra tamamlayabildiğinden işçilerin de bundan sonra işe başladıklarını, davacının bu hareketi nedeniyle işten ayrılan işçilerin olduğunu, davanın müvekkiline ekipman tedariki konusunda da sıkıntı yaşattığını, şantiye alanının uygun hale getirilmemesi nedeniyle malzeme indirmenin çok büyük problem oluşturduğunu, birçok defa indirilen malzemelerin komşulardan gelen şikayet sebebiyle tekrar tırlara yüklenerek başka yere indirmek zorunda kaldığını ,zaman ve emek kaybına uğradıklarını, daha sonra malzemelerin garaj kapasına indirilmesinin kararlaştırıldığını, bu defa da garajın müsait olduğu zaman dilimine kadar gece saat 22:00'den sonraya kadar beklenmek zorunda kalındığını, bu konuda 13/05/2016 tarihli müvekkili şirket yetkilisi tarafından mail olduğunu, bu maile karşı davcı yetkilisinin de 08/05/2016 tarihli maili bulunduğunu, dolayısıyla davacının çalışma için ortamı hazırlayamadığını, aynı şekilde müvekkilince işe başlanıldıktan sonra davacı tarafından yapılan hatalı projeler sebebiyle de işin durduğunu ve baştan yapılmak zorunda kalındığını, davacı tarafından verilen projelere göre iş yapılmaya devam edilirken ... ekibinin sahaya gelerek imalatın projeye uygun olmadığını bildirdiklerini, davacı tarafında verilen projeyi gösterdiklerinde ... yetkilisinin bu projenin kendi projeleri olmadığını bildirdikleri, derhal imalatın durdurdurulduğunu, bu durumun en az 4-5 kere yaşandığını, yapılan imalatın sökülüp yeniden yapıldığını, davacı tarafın 15/07/2016 tarihli tutanak ile ... Katta yapılan hatalı imalatlardan bahsettiğini, oysa sözleşmenin 08/06/2016 tarihinde feshedildiğini, davacı tarafın ödemeleriyle alınmış malzemelerin bir kısmını inşaat alanında kaldığını, müvekkilinin inşaat sahasında 2 ay kaldığını, çekler ile malzeme alındığını , işçilerin masraf ve ödemelerin yapıldığını, bir kısım malzemelerin inşaat alanında kaldığını belirterek davanın reddine karar verilmesini istemiştir.
DELİLLER VE GEREKÇE: Dava, eser sözleşmesi kapsamında alt yüklenici/ işveren tarafından yükleniciye verilen çeklerin bedelsiz kaldığı iddiasına dayanan menfi tespit davası olup yargılamanın ilerleyen safhasında çeklerin ödendiğinin bildirilmesi üzerine istirdat istemine ilişkindir.
DELİLLER: Sözleşme ve ekleri, dava konusu çeklerle ilgili olarak muhatap bankalara ödeme hususunda yazılan yazı cevapları, ihtarnameler, mailler, tutanaklar, keşif, ticari defter ve belgeler, davalı tarafça çeklerin verildiği firmalara kesilen irsaliye ve faturalar, çeklere ilişkin davacı aleyhine yapılan icra takipleri, fesih ihtarnamesi, tanık beyanları, bilirkişi incelmesi.
Taraflarca gösterilen tüm deliller toplanmış, tanıklar dinlenmiş, mahallinde talimat vasıtasıyla keşif suretiyle alınan rapor dosyaya bırakılmıştır.
Taraflar arasında imzalanan 04/04/2016 tarihli sözleşme incelendiğinde, İzmirde bulunan ... ve ... kapsamında ince inşaat işlerinin sözleşmeye ekli keşif tablosu, onaylı projeler ve iş programına uygun şekilde anahtar teslimi birim fiyat usulü işin yapımına ilişkin olduğunu, yüklenicinin bu iş kapsamında sözleşme konusu işlerin her türlü malzeme temin, montaj ve süpervizyon hizmetlerini yerine getireceğinin sözleşme konusunda kararlaştırıldığı, işin bedelinin sözleşmenin 2. Maddesinde düzenlendiğini, sözleşmenin 4. Maddesinde işin süresinin düzenlendiğini, sözleşmenin 7.maddesinde ödeme programı ve avansla ilgili düzenleme bulunduğu görülmüştür. Çek görüntüleri dava dilekçesinin ekinde sunulmuş olup davacı tarafından lehtar olarak davalıya çek düzenlenerek verildiği tespit edilmiştir. Davacı tarafından 02/06/2016- 06/06/2016 tarihlerinde davalı tarafa iş programına uyulmadığı, yeterli eleman bulundurulmadığı iddiasında ihtarname çekildiği, 08/06/2016 tarihli ihtarname ile de sözleşmenin feshedildiği görülmüştür. Ana işveren ... ile yüklenici Pergel arasında imzalanan sözleşmede dava dilekçesi ekinde sunulmuştur. Davacı tarafın işi başkasına yaptırdığı iddiasıyla ilgili olarak davacı ile dava dışı firmalar arasında düzenlenen faturalar dava dilekçesi ekinde sunulmuş yine dava konusu işle ilgili fotoğrafların da dilekçeye eklendiği tespit edilmiştir. Yer teslimini 07/04/2016 tarihinde yapıldığına ilişkin tutanak ile davacı tarafından davalının işi gereği gibi yerine getirmediği iddiasına ilişkin tutulan tutanaklar dosyaya sunulmuştur.
Davacı tanığı ... talimatla alınan ifadesinde, davacı şirkette mimar ve şantiye şefi olarak çalıştığını, davalının söz konusu işteki bazı katların sıva, boya, seramik , iç duvar tuğla örümü, profil duvar, şap atılması işini yapacağını, kendine avans olarak çek verildiğini, davalının iş için getirdiği elemanların az ve niteliksiz olduğunu ayrıca gerekli ekipmanı da bulunmadığını, yaptığı işlerin de gerek davacı gerekse ana işveren tarafından beğenilmediğini, bazı kısımların söküldüğünü, yeniden yaptırıldığını, bazı yerlerin Kavuklar tarafından söktürülerek başka firmalara yaptırıldığını, davalı tarafın asansörlerin kullandırılmadığı iddiasının doğru olmadığını, bir müddet sonra davalı firma çalışanların işi bırakarak terk ettiklerini, davacı tanığı ... beyanında, davacı şirkette proje koordinatörü olarak çalıştığını, sözleşmeye göre bütün katlarda aynı anda davalının çalışmaya geçmesi gerektiğini, bu koşulu davalının yerine getirmediği gibi yaptığı işlerin de kalitesiz olduğunu, proje değişikliği iddiasının doğru olmadığını, eleman ve ekipmanın hangi saatlerde inşaat firmasına indirileceği hususunun asıl iş veren tarafından düzenlendiğini, davacı şirkete ait çalışılabilecek toplam saatin bildirildiğini, kendilerinin de bunu kendi taşeronlarına böldüklerini, malzeme getiren taşeronun en az 1 gün önceden taraflarına haber vermesi gerektiğini, iki kere ayıp ihbarında bulunduklarını, davalının düzeltme yapmadığını, asıl işverenin hatalı kısımları söktürdüğünü, buna ilişkin tutanak tutulduğunu, davacı tanığı ... beyanında, şantiyede koordinatör olarak çalıştığını, davalının kaliteli eleman getirmediğini, işleri kötü yaptığını, ana işvereninin işleri beğenmediğini, ayıp ihbarının davalıya yapılmasına rağmen gerekli düzeltmeleri yapmadığını, sökmek zorunda kaldıklarını, her saat şantiyeye malzeme indiriminin yapılmasının mümkün olduğunu, proje değişikliği yapılmadığını belirttiği görülmüştür.
Davalı tanığı ... beyanında, davacı tarafın dava konusu yeri uygun şekilde teslim etmediğini, malzemenin dışarıda kaldığını, işçileri bekletmek zorunda kaldıklarını, defalarca yapmış oldukları işlerin davacı tarafça söktürüldüğünü, davacı tarafın proje değişikliğine giderek işleri söküp yeniden yapılmasını istediğini, tüm bunlar nedeniyle 6 ayda işin tamamını bitirmeleri gerekirken 5 ay boyunca inşaatın 1 katını dahi bitiremediklerini, çeklerin avans olarak verildiğini, bunlarla malzeme alındığını, malzemelerin de inşaat alanında kaldığını, diğer taşeronların inşaatta çalışması nedeniyle malzemeleri inşaatın içerisine taşıyamadıklarını, animak aletinin meşgul olması nedeniyle sıranın kendilerine gelmediğini, malzemelerin dışarıda olması nedeniyle çalındığını belirttiği, davalı tanığı ... beyanında, boya işi için iş alanına gittiğini, davacı tarafın sigorta girişlerini anında yapamadığı için beklemek zorunda kaldıklarını, bazı işçilerin bu nedenle işten ayrıldığını, malzeme taşımak için alışveriş merkezinin kapanışından sonraki saatte çalışılmasının istenildiğini ancak otoparkın gece kapanması nedeniyle gece malzeme indiremediklerini, gündüz malzeme olmadığı için işleri yapamadıklarını, malzeme temininde otopark asansörlerinin kullanmalarını gerektiğini ancak boş olmadığını, alışveriş merkezi yönetiminin malzeme taşınmasına izin vermediğini, işleri davacı tarafın projesine göre yaptıklarını ancak ana işveren Kavuklar yetkilisinin gelerek başka projeye göre iş yapmalarını istediğini, sürekli yıkıp yeniden yapmak zorunda kaldıklarını belirttiği görülmüştür.
Dava konusu çeklerle ilgili olarak muhatap bankalara yazı yazılarak, ibraz edilip edilmediği, ödenmiş ise kime ödendiği hususları sorularak gelen yazı cevapları dosya içerisine bırakılmıştır.
Davacı vekiline dava konusu çeklerle ilgili olarak ne suretle ödeme yaptığına ilişkin açıklama yapması istenilmiş, davacı vekili 18/06/2018 tarihli dilekçe ile açıklama yaparak çeklerin ne suretle ödendiğine ilişkin açıklamasını tablo olarak dosyaya sunmuş ve ödeme evraklarını da dilekçesine eklemiştir. Davacı vekilinin dilekçesi sunmuş olduğu ödemeye ait evraklar, banka yazı cevapları, bazı icra müdürlüklerinden alınan yazı cevapları birlikte değerlendirildiğinde; ... nolu 26/08/2016 vade tarihli 16.000,00 TL bedelli ... Bankasına ait çek bedelinin 11/10/2016 tarihinde ödendiği, .... nolu 26/08/2016 vade tarihli 16.000,00 TL bedelli ... Bankasına ait çek bedelinin 11/10/2016 tarihinde ödendiği, ... nolu 26/08/2016 vade tarihli 16.000,00 TL bedelli ... Bankasına ait çek bedelinin ... 33. İcra Müdürlüğünün ... Esas nolu dosyasına 21.539,01 TL olarak yapılan takip sonucunda ödendiği, ... nolu 26/08/2016 vade tarihli 20.000,00 TL bedelli ... Bankasına ait çek bedelinin ... 6. İcra Müdürlüğünün ... Esas nolu takip dosyasına konu edilmesi nedeniyle 30/09/2016 tarihinde 27.653,48 TL olarak ödendiği, ... Bankasına ait ... nolu 26/08/2016 vade tarihli 50.000,00 TL bedelli çek yerine ...bank'a ait ... nolu çek verildiği ve bu çekin 23/12/2016 tarihinde ödendiği, ... nolu ... Bankasına ait 23/09/2016 vade tarihli 50.000,00 TL bedelli çekin 23/09/2016 tarihinde ödendiği, ... nolu ... Bankasına ait 23/09/2016 vade tarihli 50.000,00 TL bedelli çekin 27/09/2016 tarihinde ödendiği, ... nolu ... Bankasına ait 23/09/2016 vade tarihli 20.000,00 TL bedelli çekin 23/09/2016 tarihinde ödendiği, ... nolu ...Bankasına ait 23/09/2016 tarih 17.000,00 TL bedelli çekin 7.000,00 TL'sinin 06/10/2016 tarihinde 10.000,00 TL'sinin 25/11/2016 tarihinde ödendiği, ... nolu ... Bankasına ait 23/09/2016 vade tarihli 17.000,00 TL bedelli çekin 03/10/2016 tarihinde ödendiği, ... nolu ... Bankasına ait 21/10/2010 vade tarihli 50.000,00 TL bedelli çekin 21/10/2016 tarihinde ödendiği, ... nolu ... bankasına ait 21/10/2016 vade tarihli 50.000,00 TL bedelli çekin yerine 51.500,00 TL bedelli başka çek verildiği ve bu çekin 25/11/2016 tarihinde ödendiği, 31581 nolu ...bank'a ait 25/11/2016 vade tarihli 15.000,00 TL bedelli çekin 25/11/2016 tarihinde ödendiği, ... nolu ...bank'a ait 23/12/2016 vade tarihli 15.000,00 TL bedelli çekin 23/12/2016 tarihinde ödendiği, ... nolu ... bankasına ait 23/09/2016 tarihli 17.000,00 TL bedelli çekin (davacı vekilinin 03/02/2021 tarihli dilekçesi ve ekindeki icra müdürlüğüne ait ödeme emri) ... 20.icra Müdürlüğünün ... Esas nolu dosyasına konu edildiği (2 adet çeke dayalı takip yapılmış olup bunlardan sadece 17.000,00 TL bedelli olan bizim dava konumuzdur) ve 03/10/2016 tarihinde ödendiği tespit edilmiştir.
... Asliye Ticaret Mahkemesine talimat yazılarak mahallinde resen seçilecek bir inşaat mühendisi, bir mali müşavir, bir mimar ve eser alanında hukukçu bilirkişiden oluşacak heyet tarafından inceleme yapılarak uyuşmazlık noktaları olarak tespit edilecek hususlarda rapor tanzim etmeleri istenilmiştir. 05/09/2019 tarihli ek rapor incelendiğinde, sözleşmenin ödeme programı ve avans başlıklı maddesine göre birinci kat için belirlenen miktarın %45'ine tekabül eden 48.000,00 TL'nin avans olarak ödeneceği ayrıca taahhüt edilen kat sayısı ile orantılı avans ödeneceği, ilk etapta avansın birinci kat için ödenip diğer katlarda çalışılmaya başlandığında kalan katlar için avans ödeneceğinin düzenlendiği belirtilerek bilirkişi heyetince tutulan tutanaklar ve ihtarnamelerden bahsedilerek yapılan işler ve bedelleri tek tek hesap edilerek davalı tarafça yapılan iş bedellerinin 364.084,50 TL olduğu, 03/06/2016 tarihli tutanak ve ..., ..., ... ile diğer tutanaklarda tespit edilen ve davacı ile işveren Kavuklar tarafından giderildiği iddia edilen kusurlu işlerin 03/06/2016 tarihli ve diğer tutanaklar göz önüne alınarak yapılan değerlendirmede kusurlu işlerin yapılan tüm işe oranının %20 olduğu belirtilerek kusurlu işler bedelinin 72.816,90 TL olarak hesaplandığı buna göre davalının yapmış olduğu iş bedeli olan 364.084,50 TL'den kusurlu iş bedeli olan 72.816,90 TL düşüldüğünde KDV hariç 291.267,60 TL olduğunun saptandığı görülmüştür.
Rapora itiraz edilmesi üzerine aynı bilirkişi heyetinden itirazlar doğrultusunda ek rapor istenmiş, keşif mahallinde taraflarına gösterilerin imalatların davalı yüklenici mi yoksa davacı tarafından 3.kişilere yaptırıldığı hususunun takdirinin mahkemeye ait olduğunu, raporun dosyaya sunulan tutanakların tamamı incelenerek hatalı ve eksik olması nedeniyle söküldüğünü ve 3.firmalar tarafından yapıldığı iddia olunan 3-8 ve 9.katlardaki kusurlu iş bedeli olarak 72.816,90 TL hesaplandığını belirterek kök rapordaki görüşlerinde ısrar ettikleri tespit edilmiştir.
(Usul ve esaslarıyla eser sözleşmesi uygulaması - ...- ... sayfa ...) Eser sözleşmelerinde ayıbın varlığı ve kim tarafından giderildiğinin kanıtlanması bakımından değerlendirme yapıldığında ayıbın varlığının iş sahibi kanıtlamalıdır. (Yargıtay Hukuk Genel kurulunun 08/04/2015 tarih 2013/15-1976 Esas 2013/1184 Karar) Ayıbın varlığını kanıtlama yükümlülüğü ayıbın niteliğini de kanıtlamayı kapsar. Ayıbın varlığı ve niteliğinin belirlenmesi teknik incelemeyi ve bu nedenle bilirkişi raporu alınmasını gerektirdiğinden iş sahibi ayıbın varlığını ve niteliğini kanıtlama yükümlülüğü nedeniyle kendisine teslim edilen esere ilişkin bilirkişi incelemesi yapılabilmesinin mümkün kılacak şekilde davranmalıdır. Eserdeki ayıplar yüklenici tarafından giderilemiyor ve iş sahibi tarafından giderilecek ise iş sahibi ayıpların varlığına ilişkin delil tespiti yaptırmalıdır. Delil tespiti yaptırılmaksızın ayıpların giderildiği takdirde ileride ayıpların varlığı ve niteliğinin ispatlaması mümkün olmayabilecektir. Ayıbın varlığı her türlü delil ve bu arada tanık deliliyle ispatlanabilir ise de tanık delilinin zayıf bir delil olması nedeniyle önce delil tespiti yaptırılması daha uygun olacaktır. Ayıplı olan işlere ilişkin delil tespiti yaptırdıktan sonra eserin sökülüp kaldırılması, yeniden yaptırılması, tamir ettirilmesi, ayıplı haliyle satılması gibi işlemlere girişilmesi gerekir. Eser sözleşmesi imzalandıktan sonra yapılan işlerin yüklenici tarafından yapıldığı karine olarak kabul edilir.
Ancak bu karinenin aksi savunulup ispat edilebilir. (Yargıtay 15. Hukuk Dairesinin 16/03/2017 tarih 2016/3073 Esas 2017/1156 Karar)
Dava konusu olayda ayıplı olduğu iddia edilen eser sözleşmesi ile ilgili olarak delil tespiti yaptırılmadığı, davacı tarafından davalının imzası bulunmayan bir takım tutanaklara ve tanık beyanlarına dayanıldığı, e-posta yazışmalarının delil olarak gösterildiği ve fotoğraflar sunulduğu görülmektedir. Keşif yoluyla alınan bilirkişi raporunda bilirkişi heyetince keşif sırasında yapılan incelemeye dayanarak 03/06/3016 tarihli tutanak kule 3, kule 8, kule 9 ile ilgili eksik ve ayıp bedellerin toplam yapılan iş miktarına göre %20 olarak kabul edilerek 72.816,90 TL olarak hesaplanmıştır.
Ayrıca davacı taraf ayıplı olan imalatların bir kısmının sökülerek dava dışı başka firmalara yaptırıldığı iddia ederek dava dışı firmalarla imzalanan tutanaklara dayanılmıştır. Ayıplı imal edilen kısımların başka firmalara yaptırıldığı iddiasıyla ilgili olarak sunulan tutanak ve faturalar her zaman temin edilmesi mümkün olan deliller olduğundan itibar edilmemesi mümkün değildir.
Birim fiyatlı sözleşmelerle aksi kararlaştırılmamış ise KDV yükleniciye aittir. Dava konusu sözleşme KDV hariç düzenlenmiştir.
Davacı tarafından ödenen çek bedeli toplamı 432.192,24 TL'dir. Bundan bilirkişi tarafından tespit edilen davalı tarafından yapılan iş bedeli miktarı olan 291.267,60 TL mahsup edildiğinde davacı tarafın 140.920,64 TL fazla ödeme yaptığı görülmektedir. Davacı tarafından ödemesi yapılan çeklerin ödeme tarihleri önce olanlar davalının iş bedeli karşılığı sayılarak 140.924,64 TL'nin ödeme tarihlerinden itibaren avans faiziyle birlikte davalıdan alınarak davacıya verilmesine ve fazlaya ilişkin isteğin ise reddine aşağıdaki şekilde karar vermek gerekmiştir.
HÜKÜM:Yukarıda Açıklanan Nedenlerle;
1-Davacının davasının kısmen kabulü ile,
140.924,64TL'nin (bu miktarın 15.000,00TL 'sine 23/12/2016 , 15.000,00TL'sine 25/11/2016 , 50.000,00TL'sine 25/11/2016 , 50.000,00TL'sine 21/10/2016 , 10.924,64TL'sine 03/10/2016 tarihinden itibaren işlemeye başlayacak ) avans faizi ile birlikte davalıdan alınarak davacıya verilmesine,
Davacının fazlaya ilişkin isteminin reddine,
2-Davacı taraf kendini vekil ile temsil ettirdiğinden 17.337,84 TL vekalet ücretinin davalıdan alınarak davacıya verilmesine,
3-Davalı taraf kendini vekil ile temsil ettirdiğinden 28.943,54 TL vekalet ücretinin davacıdan alınarak davalıya verilmesine,
4-Davacı tarafından yatırılan 7.406,48 TL harcın davalıdan alınarak davacıya verilmesine,
5-Davacı tarafından yapılan 33,50 TL ilk masraf, 3.200,00 TL bilirkişi ücreti, tebligat, tezkere, keşif harcı, araç ücreti 998,10 TL olmak üzere toplam 4.231,60 TL yargılama giderinin kabul ve red oranı dikkate alınarak 1.375,00 TL'sinin davalıdan alınarak davacıya verilmesine, bakiyesinin kendi üzerinde bırakılmasına,
6-Davalı tarafından yapılan 518,10 TL yargılama giderinin kabul ve red oranı dikkate alınarak 349,00 TL'sinin davacıdan alınarak davalı tarafa verilmesine, bakiyesinin kendi üzerinde bırakılmasına,
7-Gider avansın kullanılmayan kısmın karar kesinleştiğinde taraflara resen iadesine,
8-Bu dava sebebiyle 9.626,56 TL karar ve ilam harcı alınması gerektiğinden peşin alınan (başta alınan 7.155,48 TL + tamamlama harcı 251,00 TL olmak üzere toplam= )7.406,48 TL'nin mahsubu ile kalan 2.220,08 TL harcın davalıdan alınarak hazineye irad kaydına,
Davacı vekilinin yüzüne karşı davalının yokluğunda , kararın tebliğinden itibaren iki hafta içerisinde İstanbul Bölge Adliye Mahkemesine İstinaf Kanun yolu açık olmak üzere oybirliği ile verilen karar açıkça okunup anlatıldı. 05/02/2021
Başkan ...
¸e-imzalıdır
Üye ...
¸e-imzalıdır
Üye ...
¸e-imzalıdır
Katip ...
¸e-imzalıdır
¸