T.C.
İSTANBUL
18. ASLİYE TİCARET MAHKEMESİ
ESAS NO: 2017/1012 Esas
KARAR NO: 2019/642
DAVA: Menfi Tespit (Hizmet Sözleşmesinden Kaynaklanan)
DAVA TARİHİ: 17/11/2017
KARAR TARİHİ: 02/07/2019
Taraflar arasında görülen davanın mahkememizde yapılan açık yargılaması sonunda:
GEREĞİ DÜŞÜNÜLDÜ:
İDDİA VE TALEP : Davacı vekili dava dilekçesinde özetle; müvekkilinin, gereksinim duyduğu doğalgaz için davalı firmaya başvuru yaptığını ve davalı taraf ile Kasım 2015 yılında sözleşme imzaladığını, müvekkili Mayıs 2016 tarihine kadar doğalgazı kullanıp bedelini ödediğini, müvekkilinin gaz kullanımı ile ilgili olarak bağlantı nesnesinin 10266370 ve tüketim noktasının 2002340160 tesisat nolu olduğunu, Mayıs 2016'dan itibaren sayaç arızası nedeniyle ve davalı tarafın tasarruflarıyla doğalgaz kullanımında aksamaların meydana geldiğini, Temmuz 2016'da davalının yeni bir sayaç takıldığını, ancak bu sayacında arıza verdiğini, müvekkilinin bu durumu davalıya bildirdiğini, davalı tarafça 05/112016 tarihinde mühre müdahale edildiği ve sayaç göstergesinin geri alındığı gerekçesi ile sayacın söküldüğünü, Ocak 2017 tarihine kadar gazsız kalan davacının zorunlu olarak işletme giderlerini ödediğini, buna ilişkin olarak davalıya 17/02/2017 tarihinde müracat ettiğini, davalı tarafın 04/02/2017 tarihinde 18.369,00TL kaçak kullanım bedeli ve 06/02/2017 tarihinde de 60.210,00TL kaçak kullanım bedeli adı altında 2 adet fatura kesildiğini ve davalı tarafça iş bu bedeller ödenmediğinden 07/06/2017 tarihinde bütün sayaç tesisatının söküldüğünü, davalının ceza kesmesine sebep olan sayaçlara ilişkin olarak inceleme yapılmadığı, kaçak kullanım hesaplamasının ilgili kanun ve yönetmeliklere uygun olmadığını beyan ederek davacının yukarıda belirtilen faturalardan dolayı davalıya borçlu olmadığının tespitine karar verilmesini talep etmiştir.
SAVUNMA VE KARŞI TALEP : Davalı vekili cevap dilekçesinde özetle; davacının ... numaralı tesisatın(yeni tesisat numarası (...) kayıtlı olduğu taşınmazda 28/04/2014 tarihinde sözleşme yaparak gaz kullanımına başladığını, davacının ilgili sayaca müdahale ederek kaçak gaz kullandığını, davacının sayaç üzerindeki numaratörlere müdahale ettiğini, davacının sayaca birden fazla olmak üzere müdahale ettiğini, ilk müdahalesine ilişkin olarak 18.369,00TL bedelli fatura kesildiğini, davacı abone 06/07/2017 tarihinde bu iki fatura ile ve gecikmeye giren 3 adet normal kullanım fatura borcu, abone bedeli, güvence bedeli ve gecikme bedelleri toplamından oluşan borçların bir kısmını nakit olarak ödediğini ve kalan 133.000,00TL için 26.600,00TL bedelli 5 ayrı senet verdiğini, senetlerin ikisinin ödendiğini, ancak üç adet senedin vadesi geçtiği halde ödenmediğini, davacının sayaç üzerindeki numaralara müdahale ettiğini, kaçak kullanımının hesaplanmasının kanuna ve yönetmeliklere uygun olarak yapıldığını beyan ederek davanın reddine karar verilmesini talep etmiştir.
DELİLLER VE GEREKÇE :
Tüm dosya kapsamı birlikte değerlendirildiğinde; Mahkememizce davalı kuruma müzekkere yazılarak, davacı şirkete ait ... tesisat nolu abone işlem dosyası, kaçak kullanıma ait tüm belge ve tutanaklar ile borcun yapılandırılmasına ilişkin davacı ile yapılmış yapılandırma dosyasının sureti celp edilmiştir.
Mahkememizce kaçak kullanım olup olmadığı, sayaçta arıza bulunup bulunmadığı, sayaca dışarıdan müdahale edilip edilmediği, taahhuk ettirilen faturaların EPDK düzenlemelerine uygun olarak düzenlenip düzenlenmediği, davacı tarafından fazla ödeme yapılıp yapılmadığı hususlarında bilirkişi heyetinden rapor alınmasına karar verilmiştir. Alınan raporda özetle; 1-Müdahale ile ilgili olarak davacıya ait (eski:1645156-9001-2, yeni:...) nolu tesisatında yer alan ... tipi ... numaralı sayacın 05/06/2016 tarihli ... tarafından çekilen fotoğraflarda görüleceği üzere ...tipi... numaralı sayacın 05/06/2016 tarihinde göstergesinin 3440m3 değerini gösterdiğini, ... tablosunda 09/06/2016 tarihli tespitte gösterge değerinin 4438m3 olduğunu, dosyaya sunulu olan davalının düzenlediği 21/06/2016 tarihli "gaz kesme-açma/sayaç kaldırma-takma-değiştirme aboneye bildirim" belgesiyle tespit edildiği üzere davacıya ait tesisatın göstergesinin 3141m3 değerini gösterdiği ... tespit edilmiştir." şeklinde olduğu ve mevcut sayaç sökülerek yerine ... tipi ... numaralı yeni sayacın takıldığı, bu tespitlere göre aradan zamanın geçmiş olmasına rağmen sayaç göstergesinin öncekinden daha düşük değeri gösteriyor olması, sayaca müdahale edilerek tüketiminin doğru göstermesinin engellendiğinin anlaşılmakta olduğunu, böylece 23/05/2016 tarihinde yeni takılan ... tipi ... numaralı sayacın 09/06/2016 tarihindeki 4438m3 den gösterge değeri esas alınarak 23/05/2016-21/06/2016 tarihleri arası için tüketim ortalamasının 261m3/gün olduğu, gün sayısının 29 olması nedeni ile ortalama tüketim hesabının 29 gün x 261m3/gün=7569m3 olduğu ve buna göre müdahale edilen kısmın 4428m3 olduğu ve buna ilişkin olarak ödenecek toplam tutarın 18.369,00TL olduğu ifade edilmiştir.
Raporun devamında; 2.müdahale ile ilgili olarak, davacıya ait (eski:..., yeni:...) nolu tesisatına 21/06/2016 tarihinde takılan ... tipi ... numaralı sayaçla ilgili olarak dosyaya sunulan fotoğraflarda 23/09/2016 tarihinde sayacın gösterge değerinin 6487m3 olduğu, ancak 05/11/2016 tarihli fotoğrafta sayacın gösterge değerinin ise 71m3 olduğu, bunun üzerine 14/11/2016 tarihli "gaz kesme-açma/sayaç kaldırma-takma-değiştirme aboneye bildirim" belgesinde görüldüğü üzere gösterge değerinin 2238m3 olan sayacın sökülmüş olduğu, böylece davacı abonenin tesisatında takılı olan ... tipi ... numaralı sayaca müdahale ederek gaz kullandığı tespit edildiğinden, 22/06/2016 ile 13/11/2016 tarih aralığı için geçmiş yıl aynı dönem tüketimleri esas alınarak kıyas hesabının yapıldığı, 1 yıl önceki tüketimin 18.194,20m3, 2 yıl önceki tüketimin 5289,10m3 olduğu, EPDK-Doğalgaz Piyasası Dağıtım ve Müşteri Hizmetleri Yönetmeliği md.42 uyarınca önceki dönem için esas alınacak değerin 18.194m3 olduğu, kaçak kullanıldığı düşünülen miktarın (18.194-2.238) 15.956m3 olduğu ve buna istinaden ödenecek bedelin 60.210,00TL olduğu, yaplan hesaplamaların doğru olduğu ifade edilmiştir.
Mahkememizce davacının işyerinde takılı ... sayacın ölçüm hatası yapıp yapmayacağı, ... sayacının takılmış olması durumunda da sayaç arızasının olup olmayacağı hususunda aynı bilirkişi heyetinden ek rapor alınmasına karar verilmiştir.
Alınan ek raporda özetle; dava konusu doğalgaz sayacının ... tipi diyaframlı sayaç olduğu, bu sayaçların pozitif yer değiştirmesi diyafram prensibiyle çalıştığı, prensibin bilinen hacimdeki bir sayaçtan geçen gaz hacminin sayılması olduğu, bu diyaframların giriş ve çıkış arasındaki diferansiyel basınç farkı sayesinde hareket ettiği, sayaçların diyaznının iki diyafram odacıklı hacim ölçüm ünitesinden oluştuğu, her bir diyaframın hareket başlangıcında olduğu sırada, gaz akışının kesintiye uğraması için sayaçların ileri geri hareketle çalışan iki körük kutusu ile donatılmış olduğu, bu sayede sayaç mekanizmasındaki çekmecenin ölü noktaları ortadan kaldırılmış olup, düzenli bir gaz akışı sağlandığı, körüklerin mekanik hareketleri, dişli mekanizmalar vasıtasıyla numaratöre iletildiği, bu iletim bazı sayaçlarda dişli bir çarkla, bazı sayaçlarda ise manyetik kuvvetten faydalanılarak bir manyetik koruma ile sağlandığı, sayaçlarda kullanılan diyaframlar, sızdırmaz sentetik malzemeden imal edilmiş olduğu, sayacın dişli mekanizmasında bir kilit sistemi mevcut olup bu kilit sisteminin numaratörünün tersine dönmesini engellediğini ve diyaframın çalışmasını bloke ettiği, sayaç numaratöründe imalatçı firma, sayaç numarası ve imal tarihi, sayaç sınıfı (....), maksimum debi (Qmax), minium debi(Qmin), maksimum işletme basıncı((Pmax), devir hacmi ve hangi standart da uygun olduğuna dair bilgilerin yer aldığı, dava konusu ... tipi sayacın maksimum debisinin 10m3/saat olduğu, davacı iddiası ile ilgili olarak diyaframlı sayaçlardan kapasitenin üzerinde gaz geçişi olduğunda sayacın gaz geçişine mani olmayacağı, ancak muhtemelen kapasite üzerinde geçen gaz hacmini sayamayacağı şeklinde bir tespitin olacağı, davacının 2014 ve 2015 yıllarında ortalama gaz tüketiminin 2 ila 7 m3/saat arasında olduğu, 2016 yılında 8 ila 12m3/saat arasında olduğu, bu değerinde tesisatın tolerans sınırları dahilinde olduğu, ... tipi diyaframlı sayacın 10m3/saat olan maksimum değerini zorlayacak bir tüketimin olmadığı, sayaç tipi seçiminin ise doğalgaz makine grubuna göre ... tarafından tespit edilen kapasite değerini karşılayacak şekilde tespit edildiği, kapasite üzerinde sarfiyatın ancak proje dışı doğalgaz kullanacak yeni makine ilavesi ile mümkün olabileceği ancak bu konuda dosyada veri olmadığı" ifadelerine yer verilmiştir.
EPDK Doğalgaz Piyasası Dağıtım ve Müşteri Yönetmeliği'nin;
Md.40- Sayaçların takılması, sökülmesi, değiştirilmesi, kontrolü ve benzeri her türlü işlem, dağıtım şirketince gerçekleştirilir. Müşteri, sayaca hiçbir şekilde müdahale edemez. Sayaçlara dışarıdan yapılan müdahale sonucu oluşacak zarar ve ziyan müşteri tarafından karşılanır.
Md42- Sayacın ölçüm yapmaması veya yanlış ölçüm yaptığı tespit edilirse, doğal gaz tüketim miktarı aşağıdaki şekilde belirlenir:
a) Mal üretim amaçlı doğal gaz kullanan müşteriler için; tüketim miktarının hesaplanmasında, Öncelikle sözleşmelerinde bulunan sayacın ölçüm yapmadığı veya yanlış Ölçüm yaptığı döneme denk gelen aylık kullanım miktarları esas alınır. Aylık kullanım miktarının sözleşmelerde belirtilmediği durumlarda ise sayacın test ve kontrol sonucunda belirlenen Ölçüm toleransı dışındaki sapma yüzdesi esas alınarak sayacın doğru Ölçüm yaptığı en son çeyrek döneme ilişkin tüketim değerleri ve üretim kapasitesindeki değişimler dikkate alınır,
b) Diğer müşteriler için ise; son iki yılın aynı çeyrek dönemlerine rastlayan doğal gaz kullanım miktarlarının ortalaması esas alınır. Bu ortalama, benzer tüketim eğilimine sahip diğer müşteriler emsal alınmak suretiyle hesaplanan aynı dönemdeki tüketimlerin ortalaması ile kıyaslanır. Müşterinin tüketim ortalamasının; emsal alınan müşterilerin ortalamasından fazla olması halinde, emsal alınan müşterilerin tüketim ortalaması, az olması halinde ise, müşterinin kendi tüketim Ortalaması esas alınarak sayacın ölçüm yapmadığı veya yanlış ölçüm yaptığı dönem tüketimleri hesaplanır ve tahakkuk ettirilir, Müşteriye ilişkin geçmiş yıla ait veri olmaması durumunda, hesaplamalar, benzer tüketim eğilimine sahip diğer müşterilere ilişkin veriler dikkate alınarak yapılır.
c) Sayacın ölçüm yapamadığı veya yanlış ölçüm yaptığı süre; kontrol, sayaç açma-kapama, mühürleme, pil değiştirme, sayaç değiştirme, sayaç sökme-takma ve abonelik sözleşmesi imzalanması işlemlerinden en son yapılan işlem tarihi ile sayacın ölçüm yapmadığı veya yanlış ölçüm yaptığının tespit edildiği tarih arasındaki süre veya bu bir yıldan uzun ise son süreler bir yıllık süredir,
Md.43- sayacın, 3516 sayılı Ölçüler ve ayarlar Kanunu hükümleri doğrultusunda, her türlü ayar ve bakımı için periyodik olarak muayene ettirilmesi dağıtım şirketi tarafından yaptırılması, esastır. Sayaçların arızalanması veya ölçme hassasiyetinden şüphe edilmesi halinde müşteri sayacm muayenesini talep edebilir. Dağıtım şirketi, sayaçları gerekli gördüğü zamanlarda müşterinin nezaretinde olsun veya olmasın her zaman kontrol edebilir."
Md.52- Dağıtım sistemine veya sayaca ya da tesisata müdahale edilerek, tüketimin doğru tespit edilmesini engellemek suretiyle, tüketimin eksik veya hatalı ölçülerek ya da hiç ölçülmeden veya yasal şekilde tesis edilmiş sayaçtan geçirilmeden mevzuata aykırı bîr şekilde tüketilmesi, kaçak doğal gaz kullanımı olarak kabul edilir,
• Kacak veva Usulsüz Doğal Gaz Kullanımı Durumunda Uyg. Usul ve Esaslar Hk Tebliğ: Md.2- Kaçak olarak doğal gaz kullanma süresi: kontrol, mühürleme, sayaç açma-kapama. sayaç değiştirme, sayaç sökme-takma, pil değiştirme, doğal gaz kullanım sözleşmesi imzalanması, varsa daha önce kaçak doğal gaz kullanıldığına ilişkin tutanak ve batlara bağlantı yapılması işlemlerinden en son yapılanın işlem tarihi ile kaçak tespitinin yapıldığı tarihe kadar olan süredir. Bu süre bir yılı aşamaz.
Md.3- Kaçak olarak kullanılan doğal gaz tüketim miktarı. Doğal Gaz Piyasası Dağıtım ve Müşteri hizmetleri Yönetmeliğinin 42 nci maddesi (a) ve (b) bentleri hükümlerine göre hesaplanır.
Md.4- Kaçak olarak kullanılan doğal gaz tüketim bedeli; kaçak doğal gaz kullanım miktarı ve faturalandırmanın yapıldığı tarihteki cari perakende satış fiyatı esas alınarak hesaplanır. Dağıtım şirketi, müşterilerle yapacağı anlaşma ve sözleşmelerde kaçak doğal gaz kullanım miktarının %200'üne kadar, tekerrürü halinde ise %300'üne kadar "kaçak doğal gaz kullanım bedeli" Uygulanabileceğine ilişkin hükümlere yer verebilir,;
• 28/04/2014 tarihli sözleşmenin Genel Şartları ile İlgili olarak:
Md.l- "müşterinin sözleşmede belirtilen şartlarda değişiklik yapmak istediğinde durumunu ...'a bildireceği,
Md.2- "...bağlantı hattı, servis hattı, sayaç, basınç düşürme ve ölçüm istasyonu .... vb. ekipmanların mülkiyeti ...'a aittir. Bu ekipmanların muhafazasından müşteri sorumludur. Müşteri, bu ekipmanlar üzerinde herhangi bir işlem ve değişiklik yapamaz... "
Md.5- "kaçak veya usulsüz doğal gaz kullanımının tespiti halinde, EPDK mevzuatı kapsamında doğal gazın kesilerek hizmetin durdurulacağı, kaçak doğal gaz kullanım halinde %200, tekerrürü halinde ceza %300 ceza uygulanacağı”,
• 05/01/2017 tarihli yeni sözleşme İle ilgili olarak:
Kaçak ve Usulsüz Kullanıma ilişkin işlemler başlıklı c.maddesinin 3 numaralı alt başlığında;" kaçak doğal gaz kullanım miktarı ve faturalandırmanın yapıldığı tarihteki cari perakende satış fiyatı esas alınarak kaçak doğal gaz miktarının %200, tekerrürü halinde ise %300'ünün kaçak doğal gaz kullantm bedeli olarak tahakkuk edileceği” hüküm altına alınmıştır.
Mahkememizce somut olay değerlendirildiğinde davacıya ait tesisata yer alan sayaç numaratörüne müdahale edilerek, tüketimin doğru göstermesinin engellendiği, 24/05/2016 - 21/06/2016 döneminde tesisata müdahale edilerek kaçak gaz kullanıldığı, ayrıca yine davacının 22/06/2016 - 13/11/2016 döneminde sayaca müdahale edilerek kaçak gaz kullanıldığı sonucuna varılmış, davalı tarafça hesap edilen 18.369,00TL tutarlı fatura ile 60.210,00TL tutarlı faturadaki hesaplamaların EPDK Doğalgaz Piyasası Dağıtım ve Müşteri Hizmetleri Yönetmeliği madde 40. 43 ve 42'deki hükümlere ve kaçak veya usulsüz doğalgaz kullanımı durumunda uygulanan usul ve esaslar hakkında tebliğin 2. 3. Ve 4.madde hükümlerine ve davanın tarafları arasındaki sözleşmenin 1. 2. Ve 5.madde hükümlerine uygun olduğu görülmekle davanın reddine karar verilmiş ve aşağıdaki gibi hüküm kurulmuştur.
HÜKÜM :Gerekçesi Yukarıda Açıklandığı Üzere;
1-Davanın REDDİNE,
2-Alınması gereken 44,40-TL karar ilam harcının peşin alınan 1.341,94-TL den düşümü ile arta kalan 1.297,54-TL harcın karar kesinleştiğinde davacıya iadesine,
3-Yargılama giderlerinin davacı üzerinde bırakılmasına,
4-Davalı kendisini vekil ile temsil ettirdiğinden AAÜT' uyarınca hesap ve takdir olunan 8.993,69- TL vekalet ücretinin davacıdan tahsili ile davalıya verilmesine
6-Davacı tarafça yatırılan gider avansından arta kalan kısmı karar kesinleştiğinde davacıya iadesine,
Dair davacı ve davalı vekilinin yüzüne karşı kararın tebliğden itibaren iki hafta içerisinde mahkememize yada mahkememize gönderilmek üzere başka yer Asliye Ticaret Mahkemesine verilecek dilekçe ile istinaf yolu açık olmak üzere verilen karar açıkça okunup usulen anlatıldı.
Katip ...
¸e-imzalıdır
Hakim ...
¸e-imzalıdır
¸e-imzalıdır
¸e-imzalıdır