T.C. İSTANBUL 18. ASLİYE TİCARET MAHKEMESİ
ESAS NO: 2017/1015 Esas
KARAR NO: 2018/186
DAVA: Alacak (Ticari Satımdan Kaynaklanan)
DAVA TARİHİ: 06/05/2015
KARAR TARİHİ: 28/02/2018
Taraflar arasında görülen davanın mahkememizde yapılan açık yargılaması sonunda:
GEREĞİ DÜŞÜNÜLDÜ:
Davacı vekili dava dilekçesinde özetle; müvekkil şirketin ... ve... abone numaraları ile tesisatın elektrik abonesi olduğu, sözleşme uyarınca davalı tarafından müvekkil şirkete elektrik satımı yapılmakta, buna göre her ay düzenli olarak müvekkil şirket tarafından fatura bedeli karşılığı olarak davalı hesabına ödemeler yaptığı, ancak yansıtılan faturalarda kayıp kaçak bedeli altında haksız olarak ve alınmaması gereken bedellerin faturaya yansıtılarak tahsil edildiğini, ancak kayıp kaçak bedelinin Yargıtay Hukuk Genel Kurulu kararı ile iadesine hükmedildiğini, bu nedenle fazlaya ilişkin haklar saklı kalmak kaydıyla şimdilik müvekkilden kayıp kaçak, dağıtım, sayaç okuma, perakende satış hizmeti ve iletim bedelleri adı altında tahsil edilen 44.411,51 TL bedelin her bir ödeme tarihinden itibaren işleyecek ticari faizi üzerinden tahsiline, vekalet ücreti ve yargılama giderinin davalıya tahmiline karar verilmesini talep ve dava etmiştir.
Davalı vekili cevap dilekçesinde özetle; müvekkil şirketinin adresinin Üsküdar'da olduğundan yetkili mahkemenin İstanbul Anadolu Mahkemeleri olduğu, bu nedenle yetkisizlik kararı verilmesini, dava konusu kayıp kaçak bedelinin EPDK kararlarına uygun olarak müşterilere tahakkuk ettirildiğini, EPDK' nın düzenlediği işlemlerin tüm gerçek ve tüzel kişileri bağladığını, bu bağlamda müvekkilin söz konusu karara aykırı teşkil edecek bir işlemde bulunmasının mümkün olmadığını, bu itibarla öncelikle EPDK kararlarına karşı yargı yoluna başvurmanın her zaman mümkün olduğu, ancak açılan bu davanın Danıştay nezdinde görülebileceği, mahkememizin görev içerisinde olmadığı ve ayrıca müvekkil şirket kendi ürettiği enerjiyi satmadığı, üretilen enerjinin satımına aracılık ettiği bu nedenle husumetin müvekkil şirkete yöneltilmesinin hatalı olup dağıtım şirketi olan Boğaziçi Elektrik Dağıtım A.Ş yöneltilmesi gerektiğinden davanın reddine karar verilmiştir.
Mahkememizce yapılan yargılama neticesinde, mahkememizin 05/04/2017 tarih, 2015/463 Esas, 2017/302 Karar sayılı ilamı ile " Dava, 6446 sayılı Elektrik Piyasası Kanunu’na, 4.6.2016 tarihli ve 6719 sayılı Elektrik Piyasası Kanunu ile Bazı Kanunlarda Değişiklik Yapılmasına Dair Kanunun yürürlük tarihinden önce açılmış ve geçmişten gelen alınmaması gerektiği halde haksız tahsil edilen bedellerin iadesi istenmiştir. 6446 sayılı Kanunun 17. maddesinde değişiklik yapan 6719 sayılı Kanunun 21.maddesi ile, 17.maddenin 4.Fıkrasında; ((4) İlgili faaliyete ilişkin tüm maliyet ve hizmet bedellerini içeren Kurul onaylı tarifelerin hüküm ve şartları, bu tarifelere tabi olan tüm gerçek ve tüzel kişileri bağlar..,) hükmüne yer verilmiş, 17. maddeye eklenen 10 fıkra hükmünde de; (“(10) Kurum tarafından gelir ve tarife düzenlemeleri kapsamında belirlenen bedellere ilişkin olarak yapılan başvurularda ve açılan davalarda; tüketici hakem heyetleri ile mahkemelerin yetkisi, bu bedellerin, Kurumun düzenleyici işlemlerine uygunluğunun denetimi ile sınırlıdır.” düzenlemesine yer verilmiştir. Yine Keza 6719 sayılı Kanunla 6446 sayılı Kanuna eklenen Geçici 20.madde de; ((1) Kurul kararlarına uygun şekilde tahakkuk ettirilmiş dağıtım, sayaç okuma, perakende satış hizmeti, iletim ve kayıp-kaçak bedelleri ile ilgili olarak açılmış olan her türlü ilamsız icra takibi, dava ve başvurular hakkında 17 nci madde hükümleri uygulanır.”) hükmü getirilmiştir. 6446 sayılı Kanunda yapılan ve yukarda yer verilen 6719 sayılı Kanun değişikliği ile; Kurul tarafından belirlenen esaslara göre hazırlanıp Kurul tarafından onaylanan tarifelere uygun şekilde tahakkuk ettirilen faturalarda yer alan kayıp-kaçak, perakende satış hizmet maliyeti vb gibi Kanunda sayılan kalemler bakımından 17.maddeye eklenen 10 fıkra hükmü ile; mahkemece yapılacak incelemenin Kurumun düzenleyici işlemlerine uygunluk ile sınırlı olduğu ifade edilmiş ve yine eklenen Geçici 20. maddede de; bu hükmün (17/10.madde hükmünün) mevcut davalara da uygulanacağı kararlaştırılmıştır. Davacı bu istemin geriye etkili yasal düzenleme ile elinden alınmasının kabul edilemeyeceğini ileri sürse de ;davayı gören mahkemeler tarafından geçici 20. maddeyi “yok” sayabilmek, yani geriye dönük aleyhe uygulama olamayacağından bahisle, yalnızca ileri etkili uygulamaları kabul edilebileceğini söylemek mümkün değildir. Yürürlüğe giren düzenleme hukuka aykırı olsa bile, yürürlükte kaldığı müddetçe geriye veya ileriye uygulanacaktır. Somut olayda, Kanunun 21. maddesi, 17.06.2016 tarihinden sonrasını ve geçici 20. maddeyi öngören 26. maddesi de, 17.06.2016 tarihine kadar açılan takip ve davalar ile başvuruları kapsamaktadır. Bahsettiğimiz bu iki yasal düzenleme, iptal edilmedikleri veya yürürlükten kaldırılmadıkları sürece uygulanacaktır.
Bu itibarla, davada; tahakkuk ettirilen ve dava konusu edilen bedellerin Kurum düzenleyici işlemlerine aykırı olduğu ileri sürülmemiş, bu alacak kalemlerinin tahsil edilmesinin hukuka aykırı olduğu iddia edilmiş olmakla, Kurum düzenleyici işlemlerine aykırılık bulunduğu yönünde bir iddia mevcut olmadığından, 6446 sayılı Kanunun 6719 sayılı Kanunla değişik 17.maddesi 10 fıkra hükmü ve Geçici 20. maddesi doğrultusunda davanın reddi gerektiği kanaatine varılmıştır. Öte yandan, dava konusu taleplerin (anılan kanun değişikliği öncesinde) istenebilir nitelikte olmasına karşın, davanın açılmasından sonra yapılan kanun değişikliği ile istenmesi mümkün olmadığından, davanın açıldığı tarih itibarıyla haklılık durumu ve davadan sonra yapılan ve yürürlüğe giren kanun değişikliği karşısında, davacı tarafın yargılama giderlerinden sorumlu tutulmaması gerektiği kanaatine varılarak " davanın reddine karar verilmiştir.
Verilen kararın istinaf edilmesi üzerine, İstanbul Bölge Adliye Mahkemesi 3.Hukuk Dairesi'nin 18/09/2017 tarih, 2017/794 Esas, 2017/946 Karar sayılı ilamı ile " İlk Derece Mahkemesince, dava tarihinden sonra yürürlüğe giren yasal değişiklik sonrası, davacının talebi sorularak, gerektiğinde yasa değişikliği esas alınarak EPDK' nun düzenleyici işlemlerine uygun olarak tahakkuk ettirilip ettirilmediğinin tespiti, davacı vekili tarafından tahkikat ve sözlü yargılamada, talep edilmemiş ise de, iletim ve kayıp-kaçak bedellerinin belirlenen tarifelere uygunluğu denetlenebilecek iken, bu değerlendirme yapılmamış olup, bu konu davacı vekili tarafından istinaf sebebi olarak gösterilerek, yeni yasa çerçevesinde EPDK' in düzenleyici işlemlerine uygunluk denetimi yapılmasını talep edilmiştir. Yasanın yürürlük tarihinden önce dava açıldığından, her koşulda yürürlükte olmayan yasanın getirdiği yeni düzenlemeye göre davacının EPDK' nun düzenleyici işlemlerine uygun olarak lisans sahibi şirketlerin dağıtım, sayaç okuma, perakende satış hizmeti, iletim ve kayıp-kaçak bedellerini belirlenen tarifelere aykırılık iddiasıyla, denetiminin yapılmasına ilişkin talebinin olmasının beklenemeyeceği, aksine yasanın getirdiği değişiklik doğrultusunda taraf beyanlarının sorulması ve talebe göre değerlendirme yapılması gerektiği, mahkemece bu hususun göz ardı edildiği görülmüştür.
HMK'nın 355. maddesi gereğince istinaf incelemesi, istinaf dilekçesinde belirtilen sebeplerle sınırlı olarak yapılacağı gözetildiğinde gerekli belge ve kayıtlar toplanarak,istinaf denetimine uygun elektrik tarifeleri konusunda uzman hesap bilirkişisi ile iki elektrik bilirkişisinden oluşturulacak bilirkişi heyetine inceleme yaptırtılarak, bu hususta rapor alınması ve sonucuna göre karar verilmesi gerekirken, mevcut duruma göre karar verilmesinin hukuka aykırı olduğu, bu hususun istinaf sebebi gösterildiği anlaşıldığından davacı vekilinin yasa değişikliğinin incelenmediğine yönelik istinaf başvurusunun kabulüne, yasa değişikliğinin getirdiği yeni düzenlemeye göre hiç delil toplamadan karar verilmesi HMK'nın 353/1-a-6. maddesine aykırılık oluşturduğu " gerekçesi ile davacının istinaf başvurusunun kabulü ile, ilk derece mahkeme kararının kaldırılmasına, davanın yeniden görülmesi için dosyanın mahkememize iadesine karar verilmiştir.
Davanın yeniden görülmesi için dosyanın mahkememize iade edilmesi üzerine, taraflara usulüne uygun taraf teşkili sağlanmıştır.
Her ne kadar İstanbul BAM nin 3. Hukuk Dairesinin 18/09/2017 tarih 2017/794 E. , 2017/946 Karar sayılı davacının istinaf başvurusu talebinin kabulü ile ilk derece mahkeme kararının kaldırılması kararında yasa değişikliği esas alınarak yeni düzenlemeye göre davacının EPDK nın düzenleyici işlemlerini uygun olarak lisans sahibi şirketlerin dağıtım, sayaç okuma, PSH, iletişim ve kayıp kaçak bedellerini belirlenen tarifelere aykırılık iddiasıyla denetimin yapılmasına ilişkin davacının talebi olup olmadığı sorularak talebine göre değerlendirme yapılması gerektiği gerekçesiyle mahkememizin kararının kaldırılmasına karar verilmiş ise de; mahkememizin 05/04/2017 tarihli duruşmasında davacı vekiline düzenlenen faturaların EPDK düzenlemelerine uygun olup olmadığının denetlenmesi talebi sorulmuş olup, davacı vekilince bu yönde talepleri olmadığını beyan ettiği görülmüştür.
Ayrıca Anayasa Mahkemesinin 2016/150 Esas 2017/179 Karar sayılı ve 28/12/2017 tarhili kararıda göz önüne alınarak, davacının kayıp kaçak bedelinin mevzuata aykırı olduğundan bahisle iadesi davası açtığı, yapılan yargılama sırasında 17/06/2016 gün ve 29745 sayılı Resmi Gazete'de yayınlanarak yürürlüğe giren 6719 Sayılı kanunla yapılan değişiklikler kapsamında 6719 Sayılı kanunun 15. maddesi ile; 6446 sayılı kanunun "Tanımlar ve Kısaltmalar" başlıklı 3. maddesinin 1. fıkrası (şş) bendi eklenmiş ve bu bentte "Teknik ve Teknik Olmayan Kayıp: Dağıtım sistemine giren elektrik ile dağıtım sisteminden tüketicilere tahakkuk ettirilen enerji miktarı arasındaki farkı oluşturan ve maliyeti etkileyen teknik kayıp ve/veya kaçak kullanım gibi sebeplerden kaynaklanan ve teknik bir sebebe dayanmayan kaybı ifade ettiği" hüküm altına alındığı, yine 6446 Sayılı kanunun 14. maddesinde değişiklik yapan 6719 sayılı kanunun 21. maddesi ile 17. maddesinin 4. fıkrasında ilgili faaliyete ilişkin tüm maliyet ve hizmet bedellerini içeren kurul onaylı tarifenin hüküm ve şartları bu tarifelere tabi olan tüm gerçek ve tüzel kişileri bağlar hükmüne yer verdiği, 17. maddeye eklenen 10. fıkra ile de kurum tarafından gelir ve tarife düzenlemeleri kapsamında belirlenen bedellere ilişkin olarak yapılan başvurular da ve açılan davalar da Tüketici Hakem Heyeti ile Mahkemelerin yetkisinin bu bedellerin kurumun düzenleyici işlemlerine uygunluğunun denetimi ile sınırlı olduğunun düzenlendiği, 6719 sayılı kanunun 6446 sayılı kanuna eklenen geçici 20. madde ile de kurul kararına uygun şekilde tahakkuk ettirilmiş, dağıtım, sayaç okuma, perakende satış hizmeti, iletim ve kayıp kaçak bedelleri ile ilgili olarak açılmış olan her türlü ilamsız icra takibi, dava ve başvurular hakkında 17. madde hükmünün uygulanacağı hususunun düzenlendiği, 6446 sayılı kanunda yapılan 6719 sayılı kanunun değişikliği ile kurul tarafından belirlenen esaslara göre hazırlanıp, kurul tarafından onaylanan tarifelere uygun şekilde tahakkuk ettirilen faturalarda yer alan kayıp kaçak perakende satış hizmet maliyeti ve benzeri gibi kanunda sayılan kalemler bakımından 17. maddeye eklenen 10. fıkra ile mahkemece yapılacak incelemenin kurumun düzenleyici işlemlerine uygunluk denetimi ile sınırlı olduğunun ifade edildiği, bu sınırlamanın Anayasaya aykırı bulunarak iptal edildiği, ancak geçici 20.maddesinin Anayasaya uygun bulunması karşısında kayıp kaçak gibi bedellerin tüketiciden tahsil edilmesine ilişkin düzenlemelerin ve bu düzenlemelerin eldeki davalara da uygulanmasına ilişkin kanun hükmünün Anayasaya uygun bulunduğu anlaşılmakla dava konusuz kaldığından dava hakkında karar verilmesine yer olmadığına karar verilmiştir.
HMK'nun 331/1 fıkrasında davanın konusuz kalması sebebiyle esası hakkında bir karar verilmesine gerek bulunmayan hallerde hakimin davanın açıldığı tarihteki tarafların haklılık durumlarına göre yargılama giderlerine hükmedeceği düzenlenmiştir. Bu durumda yargılamaya devam edilmesi ve davanın açıldığı zaman hangi tarafın haksız olduğunu tespiti ve tutumuyla dava açılmasına sebebiyet veren tarafın yargılama giderlerine mahkum edilmesi gerekmektedir. Dava konusu olayda ise 6719 sayılı yasa dava tarihinden sonra yürürlüğe girmiş olup, dava tarihindeki mevcut mevzuat hükümleri ile gerek Yargıtay Hukuk Genel Kurulu tarafından verilen kararlar ve gerekse Yargıtay 3. H.D. tarafından verilen kararlarda kayıp-kaçak bedelinin istenmesi mümkün olduğundan davacı taraf iş bu davayı açmakla haklıdır. Bu nedenle davacı yararına maktu vekalet ücretine hükmetmek gerekmiştir.
HÜKÜM: Gerekçesi Yukarıda Açıklanığı Üzere;
1-Dava konusuz kaldığından KARAR VERİLMESİNE YER OLMADIĞINA,
2-Karar tarihi itibariyle yürürlükte bulunan harçlar tarifesi uyarınca alınması gereken 35,90.-TL bakiye karar harcının peşin alınan 758,44-TL harçtan mahsubu ile bakiye kalan 722.54TL harcın karar kesinleştiğinde talep halinde davacıya iadesine,
3-Yargılama aşamasında davacı tarafından yapılan 27,70 -TL başvuru harcı, 35,90- TL peşin harç ( iade edilen kısım düşüldükten sonra kalan miktar ) 4,10 TL vekalet harcı, 216,00-TL tebligat ve müzekkere gideri, 600,00-TL bilirkişi ücreti olmak üzere toplam 883,70-TL yargılama giderinin davalıdan alınarak davacıya verilmesine,
4-Davacının kendisini vekille temsil ettirdiği anlaşıldığından karar tarihinde yürürlükte bulunan Avukatlık Asgari Ücret tarifesi uyarınca hesaplanan ve takdir edilen 2.180,00-TL vekalet ücretinin davalıdan alınarak davacıya verilmesine ,
5- Davanın açıldığı tarihteki durum ve koşullar gözetilerek davalı lehine vekalet ücretine hükmedilmesine yer olmadığına,
6-...120 maddesi gereğince; taraflarınca yatırılan gider avansı ile varsa delil avansının kullanılmayan kısmının karar kesinleştiğinde ve talep halinde yanlara iadesine,
Dair davacı ve davalı vekilinin yüzüne karşı kararın tebliğden itibaren iki hafta içerisinde mahkememize yada mahkememize gönderilmek üzere başka yer Asliye Ticaret Mahkemesine verilecek dilekçe ile istinaf yolu açık olmak üzere verilen karar açıkça okunup usulen anlatıldı.
Katip ... Hakim ...
¸e-imzalıdır ¸e-imzalıdır