T.C.
İSTANBUL
18. ASLİYE TİCARET MAHKEMESİ
ESAS NO: 2017/1130
KARAR NO: 2020/311
DAVA: İtirazın İptali (Ticari Satımdan Kaynaklanan)
DAVA TARİHİ: 18/04/2017
KARAR TARİHİ: 08/07/2020
Taraflar arasında görülen davanın mahkememizde yapılan açık yargılaması sonunda:
GEREĞİ DÜŞÜNÜLDÜ:
Davacı vekili dava dilekçesinde özetle; müvekkili şirket ile davalının da ortağı olduğu ...-... ve ... İnşaat Adi Ortaklığı, İstanbul ili Bayrampaşa ilçesi ... Mahallesi ... No: adresinde bulunan ve tapunun ... ada ... parsel ... paftasında kayıtlı ... Merkezi projesinin şap, seramik, sıva boya, bordeks, alçıpan gibi ince işlerinin yapımı konusunda anlaştıklarını, müvekkili şirketin anlaşmaya uygun olarak projenin şap, seramik, sıva, boya, bordeks, alçıpan gibi ince işlerini 30.06.2016 tarihinide tamamladığını ve taraflar arasında geçici kabul tutanağı imzalandığını ayrıca, müvekkili şirketin, söz konusu projede geçici kabulden sonra muhtelif tadilat ve tamirat işleri gerçekleştirdiğini, dolayısıyla, müvekkili şirketin, iş bu projede toplamda 816.940,01-TL değerinde hak ediş elde ettiğini, müvekkili şirket ile, ... ... Adi Ort., 21.01.2016_tarihinde-borcun nakli sözleşmeyi imzalayarak, müvekkili şirketin hak edişlerinin adi ortaklığı oluşturan şirketler tarafından belli oranlara göre ödenmesini kabul ettiklerini, bu sözleşmeye göre, müvekkili şirketin hak edişinin % 35'i ... Ticaret ve Sanayi A.Ş., %35'i ... înş. Tur. San ve. Tic. A.Ş., %30'u ise davalı ... Inş. Mim. ve Danş. A.Ş. tarafından ödeneceğini, borcun nakli sözleşmesi uyarınca, davalı şirketin, müvekkili şirketin hak edişinin %30'unu ödeyeceğini, ancak, davalının, müvekkili şirkete bir kısım ödemeleri yaptıktan sonra takibe konu 93.297,91- TL'yi ödemekten kaçındığını, bu nedenle alacağın tahsili için davalı borçlu hakkında .... İcra Müdürlüğü'nün 2017/... Esas sayılı dosyasıyla icra takibi yapıldığını, davalı borçlu bu kez de kötü niyetli olarak takibe ve takip konusu faturalara itiraz ettiğini, borcun nakli sözleşmesinde, müvekkili şirketin alacaklı olduğunu kabul eden, müvekkili şirketin kestiği faturaları kabul edip defterlerine işleyen ve fatura bedellerinin bir kısmını ödeyen davalının borca itiraz etmesinde ne denli kötü niyetle hareket ettiğinin ortada olduğunu belirterek, fazlaya ilişkin hakları saklı kalmak kaydıyla, .... İcra Müdürlüğü' nün 2017/... Esas sayılı dosyasına yapılan itirazın iptali ile takibin devamına, haksız ve kötü niyetli olarak takibe itiraz eden davalı borçlunun alacağın %20' sinden az olmamak üzere icra inkar tazminatına mahkum edilmesine, yargılama giderleriyle vekalet ücretinin davalı borçluya yükletilmesine karar verilmesini talep ve dava etmiştir.
Davalı vekili cevap dilekçesinde özetle; müvekkili şirket, diğer davalı ile davacı arasında imzalanan 21.01.2016 tarihli Borcun Nakli Sözleşmesinin 7 maddesi ile sözleşmeden doğan uyuşmazlıklarda İstanbul (Çağlayan) Mahkeme ve İcra dairelerinin yetkili olarak belirlendiğini, davanın ...-...-... İnşat Adi Ortaklığına karşı açılması gerektiğini, müvekkili şirkete ve borcun tamamına ilişkin husumet yöneltilemeyeceğini, davacının faturasını ve hakedişini kabul edenin müvekkili şirket olmadığını, huzurdaki davanın ...-...-... İnşat Adi Ortaklığı, ... İnşaat Tic. Ve San. A.Ş. ile ... İnş. Tur. San. ve Tic. A.Ş. isimli şirketlere ihbar edilmesini, borcu devralan şirketlerin dilekçede belirtilen oranlarda, borç ödeme yükümlüsü ve muhtemel talep ve dava haklarını kullanmakta bağımsız olarak hak sahibi olduklarını, davacının iddiasının, kendisine 2 otopark verilmesi gerekirken 1 otopark verilecek şekilde planlama yapılması noktasında olduğunu, 8. madde gereğince müvekkili şirketin sözleşme yapılırken bir kısım değişiklikler yapılma hakkını saklı tuttuğunu, yapılan değişiklik hiçbir şekilde davacının konutunda metrekare kaybına neden olmadığını, borcu kabul anlamına gelmemekle birlikte, bir an müvekkilinin borcunun bulunduğu düşünülse bile, müvekkili şirketin sorumluluğunun davacı ... Projenin de imzaladığı sözleşme ile % 30 olarak belirlendiğini, müvekkili şirketin borcun tamamından sorumlu olmasının beklenemeyeceğini, ... Projesinin yapım işleri sebebiyle davacı tarafın eksik ve ayıplı işleri bulunduğunu, eksik ve ayıplı işler dolayısıyla çalışma karşılığı ayrı bir fatura ve hakediş düzenlendiğini ancak müvekkili şirketin kabul etmediğini, geçici kabul yapıldığı ve davacının eksik işlerinin tespit edildiğini, kesin kabul yapılana kadar davacının talep de bulunmasının mümkün olmadığını, davacı şirketin ... İnşaat Adi Ortaklığının ... şantiyesindeki ince işlerini yapan taşeron olduğunu, davacı firmanın ödemelerini 21.01.2016 tarihinde imzalanan Borç devir sözleşmesi ile her hissedar kendine düşen payı kendi çekini keşide ederek ödediğini, davacı firmanın bütün ödemelerinin yapıldığını, müvekkili şirkette bekleyen teminat kesintilerini tahsil etmek isteyen davacıdan ... İnşaat olarak hakedişlerinin kontrol edilmesi için hakedişlerini getirmesinin istendiğini, davacı tarafın iki ay boyunca hakedişleri getirmediğini, adi ortaklık olarak davacı şirketin hakedişleri onaylanmadığını, müvekkili şirket hariç diğer ortaklar hakediş ile borç nakil sözleşmesine göre onayladığını, davacı hakedişleri kontrol edildiğinde 100.000,00-TL tutarlı yevmiye bedeli göründüğünü, bu rakamın kabul edilemez olduğunu, zira, günlük genel kabul görmüş yevmiye ücretinin 130.00- TL olduğunu, ayrıca düzeltmelerin taşeron/davacıya ait olduğunu, davacının, ... Projesi dahilinde yapması gereken birçok işinin eksik ve hatalı olduğunu, yapılan işlerin ayıplı olması sebebiyle aynı işi tekrar tekrar düzeltmesi neticesinde ayrı bir ücretlendirme yapmasının kabul edilemez olduğunu, müvekkili şirketin yada Adi Ortaklığın ayıplı işin düzeltilmesi için ücret ödemesi, faturayı kabul etmesi, hakedişi kabul etmesinin beklenemeyeceğini, müvekkili şirket tarafından itiraz kabilinden hakediş tutanaklarının imzalanmadığını belirterek, sonuç olarak; öncelikle yetkisizlik kararı verilerek dosyanın görevli İstanbul Asliye Ticaret Mahkemesine gönderilmesine, davanın reddi ile davacının % 20 den az olmamak üzere icra inkar tazminatı ödemeye mahkum edilmesine, yargılama giderleri ve vekalet ücretinin davacı üzerinde bırakılasına karar verilmesini savunmuştur.
İşbu dosya, ... Asliye Ticaret Mahkemesinin 10/11/2017 tarih, 2017/... E., 2017/... K. Sayılı yetkisizlik kararına istinaden mahkememize tevzi edilmiş ve yargılama sürdürülmüştür.
Dava, eser sözleşmesinden kaynaklanan geçici kabul tutanağına istinaden hak ediş bedelinden davalının sorumlu olduğu tutarın tahsili istemine ilişkin başlatılan takibe yapılan itirazın iptali istemine ilişkin olup, davacının hakediş alacağı bulunup bulunmadığı, alacağın ne kadarından davalının sorumlu olduğuna ilişkindir.
DELİLLER :
Adi Ortaklık Sözleşmesi, icra dosyası. Proje, faturalar, borcun nakil sözleşmesi, geçici kabul tutanağı, yapı kullanma izin belgesi, bilirkişi incelemesi,
Dosyanın ve celp edilen ... İcra Müdürlüğü'nün 2017/... E. sayılı dosyasının tetkikinden; davacı/alacaklı tarafından davalı/borçlular ...-... Ve ... İnşaat Adi Ortaklığı, ... İnşaat Tic. Ve San. A.Ş., ... İnşaat Sanayi ve Ticaret A.ş. İle ... A.Ş. Aleyhine 79.151,56-TL fatura, 3.776,71-TL işlemiş faiz ( avans faizi ) ( Merkez Bankası ) 10.030,00-TL fatura, 339,64-TL işlemiş faiz ( avans faizi ) ( Merkez Bankası ) olmak üzere toplam 93.297,91-TL nin tahsili için borçlular aleyhine ilamsız icra takibi başlatıldığı, takibe davalı tarafından süresi içinde itiraz edildiği ve davacı-alacaklı tarafça yasanın öngördüğü 1 yıllık süre içerisinde mahkememize “itirazın iptali” davası açıldığı anlaşılmaktadır.
Taraflar arasında imzalanan borcun nakil sözleşmesi, geçici kabul tutanağı, faturalar, hakediş raporları, Proje dosyaya sunulmuştur.
Dava, eser sözleşmesinden kaynaklanan geçici kabul tutanağına istinaden hak ediş bedelinden davalının sorumlu olduğu tutarın tahsili istemine ilişkin başlatılan takibe yapılan itirazın iptali istemine ilişkin olup, davacının hakediş alacağı bulunup bulunmadığı, alacağın ne kadarından davalının sorumlu olduğuna ilişkindir.
Mahkememizce, celse arası oluşturulan 13/07/2018 tarihli ara kararında; tarafların ticari defterleri ve dosyaya sunulan belgeler ve kayıtlar üzerinde davacının hak ediş alacağı bulunup bulunmadığı, ne kadarlık kısımdan davalının sorumluğu olduğu, varsa işlemiş faiz alacağının hesaplanması noktasında bir mali müşavir bilirkişisi, bir hak ediş alanında uzman bilirkişiden alınan raporda özetle; ...-... ve ... İnşaat Adi Ortaklığı'nın işveren ve ... ve Tic. Ltd. Şti'nin yüklenici sıfatıyla imza altına aldıkları Geçici Kabul Tutanağına göre; ... Merkezi'nin yapılması hususunda 04.01.2016 tarihinde 6 ay süre ile imzalanan sözleşmenin 30.06.2016 tarihinde Geçici Kabul Tutanağı düzenlendiğini, Geçici Kabul Tutanağına göre; "Yapılan işin sözleşme ve eklerine uygun olduğu ve Geçici kabule engel olabilecek eksik, kusur ve arızaların bulunmadığı görülmüştür" şeklindeki beyanın taraflarca imza ve kayıt altına alındığını, bahse konu Geçici Kabul Tutanağında ... Anonim Şirketi'nin tek başına kaşe ve imzası yer almadığını, davalı taraf, her ne kadar geçici kabul tutanağında imzası bulunmadığını bildirmişse de, adi ortaklığı idare vazifesi verilen ortak, hem adi ortaklığı, hem de bütün ortakları üçüncü kişilere karşı temsil etme hakkına sahip olduğunu, sözleşme hükümleri veya sonradan alınacak bir karar ile münhasıran bir ortağa veya birden çok ortağa bırakılmadığı takdirde, Adi Ortaklığın idaresinden bütün ortakların sorumlu bulunduklarını, (B.K. Md: 625, Cümle) bu hükümler çerçevesinde sözleşme ile veya sonradan adi ortaklık ortakları tarafından alınacak bir karar ile yönetim yetkisi tek bir ortağa veya birden çok ortağa veya ortak olmayan her hangi bir kişiye bırakılabildiğini, davacı ile adi ortaklık arasında yapılan sözleşme tarihinin 21/01/2016 olduğunu, davaya konu olan .... İcra Müdürlüğü'nün 2017/... E. ve takibe konu edilen faturaların tarihlerinin 02/03/2016, 22/07/2016, 04/11/2016 olarak düzenlenmiş olup, düzenlenen satış faturalarının kağıt fatura ve açık fatura olduğunu, 22.07.2016 tarihli faturanın üzerinde; "iş bu fatura tarihinden itibaren 7 gün içerisinde ödenmemesi durumunda aylık %5 vade farkı ve finansman masrafları uygulanacaktır" ibaresinin yer aldığını, faturanın, irsaliyeli fatura olmadığının görüldüğünü,
Davacı şirketin yasal defterlerinin açılış-kapanış tasdiklerinin zamanında yapıldığını, lehine delil olma özelliğine haiz olduğunu, davacı ... San. Ve Tic. Ltd. Şti yasal defterlerinde, ... A.Ş.'yi ... no.lu ... Hesabında takip etmekte olup, 15.03.2017 olan takip tarihinde 89.181,56.-TL alacaklı olduğunu, dava dışı ...-... ve Sist. İnş. Adi Ort.'nı ... Hesabında takip etmekte olup 15.03.2017 olan takip tarihinde 89.181,56.-TL alacaklı durumda olduğunu, dava dışı ...-... ve Sist.înş.Adi Ort. yasal defterlerinde, Davacı ... San. Ve Tic. Ltd. Şti tarafından düzenlenen 3 adet TOPLAM 806.910,0-TL lik faturalar kayıtlı olup, muhtelif tadilat ve tamirat işleri açıklamalı 10.030.-TL bedelli satış faturasının kayda alınmadığını, davacı tarafından bu faturanın davalı yana nasıl ulaştırıldığına dair bir bilgi alınamamış olmakla birlikte, davalı şirketin de bahse konu faturanın kendilerine ulaşmadığı yönünde bir beyanının bulunmadığını, zaten husumet konusu olayın, tadilat bedeli olarak belirtilen faturanın haklı sebeple davalıya yansıtılıp yansıtılmadığı ve talep edilebilirliği yönünde olduğunu, muhtelif tadilat işleri; bu işlerin yapımı konusunda anlaşılan bir fiyat bedeli, bu işlerin yapıldığına dair karşılıklı imzalanan bir belge yada şantiye günlük defteri vs. belge dosyaya sunulmadığından dikkate alınamadığını, davalı şirketin yasal defterleri ibraz edilmediğinden incelenemediğini, geçici kabul tutanağı yetkili makam tarafından onaylandıktan sonra hüküm ifade ettiğinden, işin de bu tarih itibariyle bittiğinin kabulünün gerektiğini, buna göre, adı geçen şirket tarafından yapılan söz konusu inşaat işi, işe ait geçici kabul tutanağının onaylandığı 30.06.2016 tarihinde bitmiş demek olduğunu, yapılan Geçici Kabul Tutanağında, eksik iş tespit edilmediği ve fakat henüz Kesin Kabul Tutanağının düzenlenmediğinin görüldüğünü, davalının sözleşmeden doğan borcundan ötürü düzenlenen satış faturalarında "iş bu fatura tarihinden itibaren 7 gün içerisinde ödenmemesi durumunda aylık %5 vade farkı ve finansman masrafı alınacaktır." Yer aldığı görülmekte olduğundan, 22.07.2016 tarihli faturanın muacceliyet tarihi; (22.07.2016+7=) 29.07.2016 ve 04.11.2016 tarihli faturanın (4.11.2016+7=) 11.11.2016 olduğunun tespit edildiği, faturaların muaccel hale geldiği tarih itibarıyla, takip tarihine kadar geçen süre için talep edilebilecek faiz tutarı toplamda 89.181,56.-TL anapara için 5.843,88.-TL olup, (95.025,44.-TL toplamda) taleple bağlılık ilkesine göre 93.297,91.-TL istenebileceğini, davacının % 20 icra inkâr tazminatı talebi ile vekalet ücretinin tahsili talebinin takdirinin mahkemeye ait olduğu hususları rapor edilmiştir.
Bilirkişi heyetinden takdiri mahkememize olmak üzere, davalının temürrüde düşürülmediği kabul edilmesi durumuna göre faiz hesabı yapılmadan, muhtelif tadilat ve tamirat işlerine ilişkin fatura hesaba katılmadan, davacının hakediş bedeli hesaplanarak davalının sorumluluk tutarı belirlendikten sonra davalı tarafından toplam ne kadar ödeme yapıldığı hesaplanarak yapılan ödemelerin mahsubu ile davacının alacağının hesabı noktasında bilirkişiden alınan ek raporda özetle; davacı tarafından düzenlenen ve muhatabının dava dışı ...-... ve Sist.İnş.Adi Ort olduğu görülen satış faturasına ait detaylar ek raporun 1. Sayfasında belirtilmiş olup, davacı tarafından düzenlenen faturaların kök raporda da belirtildiğini, kök raporda da belirtildiği üzere, davacı ile ... ... ve ... İnş. Adi Ort., 21.01.2016 tarihinde-borcun nakli sözleşmeyi imzalayarak, bu sözleşmeye göre, davacının hak edişinin %35'i ... İnşaat Ticaret ve Sanayi A.Ş, %35'i ... İnş. Tur. San ve. Tic. A.Ş. %30'u ise davalı ... A.Ş. tarafından ödenmesi hususunda anlaşmaya vardıklarını, borcun nakli sözleşmesi uyarınca, davalının hak edişin %30'unu ödeyeceğini, davacı tarafından yapılan tamirat ve tadilat işleri ile toplam 816.940,01.-TL hakediş elde edildiğini, tadilat ve tamirat işleri haricinde bu tutarın 806.910,01.-TL olarak gerçekleştiği ve borcun nakil sözleşmesi ile, ... A.Ş. payına düşen 89.181,56.-TL, ... Adi Ort. payına düşen 89,181,56.-TL, c- Davalı ... A.Ş.'nin %30'una tekabül eden kısmının 806.910,01.-TL 30 %= 242.073,00 .-TL olduğunun hesaplandığını, davalı tarafından ödenmiş olan bakiyenin tenzili ile ve davacı şirket yasal defterlerine göre davalıdan 89.181,56.-TL alacaklı ancak; yapılan hesaplamaya göre 86.172,56.-TL alacaklı olması gerektiğinin hesaplandığını, sadece hakediş bedelleri hesaba katılarak yapılacak faiz hesaplamasının ise; davalının sözleşmeden doğan borcundan ötürü düzenlenen satış faturalarında "iş bu fatura tarihinden itibaren 7 gün içerisinde ödenmemesi durumunda aylık %5 vade farkı ve finansman masrafı alınacaktır." yer aldığı görülmekte olduğundan, 22.07.2016 tarihli faturanın muaccellyet tarihi; (22.07.2016+7 = ) 29.07.2016 olduğu hesaplandığını, faturaların muaccel hale geldiği tarih itibarıyla takip tarihine kadar geçen süre için talep edilebilecek faiz tutarının toplamda 89.181,56.-TL anapara için 5.676,76.-TL olup (91.849,32.-TL toplamda ve talep; 93,297,91.-TL) İstenebileceği hususları rapor edilmiştir.
Tüm dosya kapsamı incelendiğinde; davacı ile davalı ve dava dışı ...-... Adi Ortaklığı oluşturan diğer şirketler arasında imzalanan borcun nakli sözleşmesinin 5.maddesi ile borçlu dava dışı ...-... ve Sist. İnş. Adi Ortaklığın davacıya olan borcunun %30 oranında davalı tarafça devralındığı, yapılan işe ilişkin dava dışı dava dışı ...-... ve Sist. İnş. Adi Ortaklığı ile davacı arasında 09/06/2016 tarihli geçici kabul tutanağının imzalandığı, davacı şirket defterlerine göre davacının faturadan kaynaklı 89.181,56 TL alacaklı ise de ; takibe dayanak olan faturalarda muhtelif tadilat ve tamirat işleri açıklamalı 10.030 TL bedelli satış faturasının dava dışı ...-... ve Sist. İnş. Adi Ortaklığı kayıtlarına alınmadığı gibi fatura içeriğindeki hizmetin verildiği de ispat olunamadığından davanın 10.030 TL bedelli faturaya ilişkin olarak reddine, takibin 79.151,56 TL asıl alacak üzerinden devamına karar verilmiştir.
Davacı tarafça icra takibi ile takip öncesi işlemiş faiz alacağı da talep edilmiş ise de takip öncesinde davalının temerrüte düşürüldüğüne ilişkin ihtarname vs.dosyada bulunmadığından takip öncesi işlemiş faiz alacağı istemine ilişkin davanın reddine karar verilmiştir.
İtiraz edilen alacak faturaya dayalı likit alacak olduğundan, davacı lehine icra inkâr tazminatına hükmedilmiş olup, aşağıda belirtildiği şekilde hüküm kurulmuştur.
HÜKÜM: Gerekçesi Yukarıda Açıklandığı Üzere;
1-Davanın kısmen kabulü ile;
Davalının ... . İcra Müdürlüğünün 2017/... esas nolu dosyasına yapmış olduğu itirazın kısmen iptali ile takibin 79.151,56 TL asıl alacak üzerinden devamına,
Alacağın %20 si olan 15.830,30 TL icra inkar tazminatının davalıdan alınarak davacıya verilmesine,
Fazlaya ilişkin istemin reddine,
2-Karar tarihinde yürürlükte bulunan harçlar tarifesi uyarınca alınması gereken 5.406,84-TL karar ilam harcından peşin alınan 1.126,81-TL nin mahsubu ile eksik kalan 4.280,03-TL bakiye ilam harcının davalıdan alınarak hazineye gelir kaydına,
3- Davacının yatırmış olduğu 1.126,81-TL peşin harç davalı tarafından yatırılması gereken karar ilam harcından düşüldüğünden, toplam bu miktarın 1.126,81-TL nin davalıdan alınarak davacıya verilmesine,
4-Davacı tarafından yapılan dava açılış gideri: 36,00-TL ( başvurma ve vekalet harcı ) davetiye, posta gideri: 236,95- TL, bilirkişi ücreti: 1.200,00-TL olmak üzere toplam: 1.472,95 TL yargılama giderinden kabul/red oranı % (84,83 kabul ) üzerinden hesaplanan 1.249,50- TL yargılama giderinin davalıdan alınarak davacıya verilmesine, kalanın davacı üzerinde bırakılmasına,
5-Davacı kendisini vekil ile temsil ettirdiğinden kabul edilen miktar üzerinden AAÜT' nin uyarınca hesap ve takdir olunan 11.089,70-TL vekalet ücretinin davalıdan alınarak davacıya verilmesine,
6-Davalı kendisini vekil ile temsil ettirdiğinden reddedilen miktar üzerinden AAÜT' nin uyarınca hesap ve takdir olunan 3.400,00TL vekalet ücretinin davacıdan alınarak davalıya verilmesine,
7-Davalı tarafından yapılan 11 TL posta giderinin kabul/red oranı (%15,17 red) 1,66 TL yargılama giderinin davacıdan alınarak davalıya verilmesine, kalanın davalı üzerinde bırakılmasına,
8- Taraflarca yatırılan gider ve delil avansından bakiye kalan kısmın karar kesinleştiğinde ilgilisine iadesine,
Taraf vekillerinin yüzlerine karşı, kararın tebliğinden itibaren iki hafta içerisinde İstanbul Bölge Adliye Mahkemesine İstinaf Kanun yolu açık olmak üzere verilen karar açıkça okunup anlatıldı. 08/07/2020
Katip ...
e-imzalıdır
Hakim ...
e-imzalıdır