T.C.
İSTANBUL
18. ASLİYE TİCARET MAHKEMESİ
ESAS NO: 2017/434 Esas
KARAR NO: 2020/626
BİRLEŞEN DAVA : Alacak
BİRLEŞEN DAVA TARİHİ :06/03/2019
KARAR TARİHİ: 03/12/2020
ASIL DAVADA DAVA: Davacı vekili dava dilekçesinde, müvekkili şirket ile davalı şirket arasında 09/11/2015 tarihinde birim fiyatlı yüklenici sözleşmesi imzalandığını, sözleşme gereğince müvekkili şirketin cephe prekast işlerini yapmayı, davalının ise sözleşmede belirtilen ödemeyi yapmayı taahhüt ettiğini, müvekkili şirketçe sözleşmeden kaynaklanan tüm yükümlülüklerin yerine getirildiğini ve sözleşme uyarınca düzenlenen 25/10/2016 tarihli hakediş raporunu davalıya gönderdiğini, hakediş raporunun davalı tarafından onaylandığını, hakediş raporuna ilişkin 27/12/2016 tarihli ...... nolu faturanın düzenlenerek davalıya elektronik fatura olarak tebliğ edildiği, sözleşmenin 15. Maddesi gereği 15 gün içerisinde taraflarına ödeme yapılacağını taahhüt edilmesine rağmen hakediş alacağın ödenmediğini akabinde Beyoğlu ... Noterliğinin 10/02/2017 tarihli ihtarnamesinin gönderildiğini, yine ödeme yapılmaması nedeniyle İstanbul ... İcra Müdürlüğüne ait ... Nolu icra takibinin başlatıldığını, davalı tarafça haksız olarak borca ve ferilerine itiraz edildiğini belirterek haksız itirazın iptaline ve %20 oranında icra inkar tazminatına hükmedilmesini talep ve dava etmiştir.
ASIL DAVADA CEVAP: Davalı vekili cevap dilekçesinde, müvekkili aleyhine başlatılan takipte .... numaralı e fatura ile 25/10/2016 tarihli 4 numaralı hakediş raporunu borcun sebebi olarak gösterildiğini, müvekkili ... ile ...A.Ş arasında imzalanan sözleşme ile "... Yaşam Projesi" işlerini müvekkilince üstlenildiğini, bu kapsamda müvekkili ile davacı arasında 09/11/2015 tarihli sözleşme imzalandığını, buna göre projedeki tüm cephe prekast işlerinin imalatları, malzeme , nakliye ve uygulama dahil olmak üzere davacı tarafça üstlenildiğini, daha sonra 13/01/2016 ve 27/01/2016 tarihlerinde taraflar arasında zeyilnamelerin imzalandığını, bununla cephe prekast altına gelecek nem bariyeri, yangına dayanıklı cephe elemanları, ekstra beyaz renk üretilecek alanlarda titanyum dioksit kullanılmasının sözleşme kapsamına dahil edildiğini, davacı tarafından gerçekleştirilen imalatlar ve hakedişlere ilişkin olarak müvekkili şirket tarafından davacı şirkete 1.752.816,94 TL ödeme yapıldığını ancak sözleşmeye konu işlerde davacı tarafça hatalı, eksik ve uygun olmayan imalatlar tespit edildiğini, buna ilişkin tespitler ve fotoğrafların mevcut olduğunu, A ve C kule prekast arkası taş yünü eksiklikleri, prekast birleşim mastik eksiklikleri, kaynak yerleri ... boya eksiklikleri, mebran izalasyon tahribatı, balkon...ı kod farklılıkları, dış cephe prekast renk farklılıklar ve leke izleri bulunduğunu, sözleşmenin 15.4 maddesinde "geçici hakediş ödemelerini yapılabilmesi için yüklenicinin o tarihe kadar olan tüm yükümlülüklerini eksiksiz olarak yerine getirmesi şarttır. Aksi takdirde hak ediş ödemelerin bu husus yerine getirilinceye kadar durdurulur" hükmünün bulunduğunu, sözleşmenin kesin teminat başlıklı 14.maddesine göre yüklenicinin kesin teminat mektubu vermesi gerektiğini, inşaat uygulamalarına göre teminat mektubu işverene verilmediği durumlarda, işverenin nakdi teminat tutma zorunluluğunun doğduğunu, davacının 249.900,00 TL tutarında teminat mektubu verdiğini, süresinin dolduğunu, davacı tarafın süreyi uzatmadığını, böylelikle müvekkilinin teminatının ortadan kalktığını, sözleşmenin 7.2 maddesine göre "yüklenici, sözleşme ve eklerinden doğan yükümlülüklerini gereği gibi yerine getirmemesi halinde, bu sebeple meydana gelen her türlü zarar, ziyan ve tüm masraflardan sorumlu olacağını kabul eder, sözleşme hükümlerinin yerine getirilmemesi nedeniyle yapılması gerekecek kırma, değiştirme, düzeltme, yeniden yapma gibi işlerin yüklenici tarafından bedelsiz yapılacaktır aksi halde işveren işin yüklenicinin nam ve hesabına 3.şahıslara yaptırmaya ve 3.şahıslara yaptırdığı söz konusu işin bedelini yüklenicinin kesin teminatında kesme haklarına haizdir. Bu sebeple ortaya çıkabilecek gecikmeden yüklenicinin sözleşmeden doğan sorumlulukları ayrıca uygulanacaktır" hükmünü içerdiğini, kesin kabul ve kesin hakediş işlerinin yapılmadığını, kesin hakedişin sözleşmenin 38.2, kesin kabulün sözleşmenin 39. Maddesinde düzenlendiğini, sözleşmenin 41.1 maddesine göre geçici kabul ile kesin kabul arasında geçecek sürenin garanti süresi olarak tanımlandığını, 41.2 maddeye göre " Sözleşmeye aykırı bir kayıt bulunmadığı takdirde, gizli ayıplar konusunda Borçlar kanunu hükümlerinin saklı kalması şartıyla, sözleşme kapsamına giren tüm işlerin garanti süresi bu işlerin geçici kabulünden itibaren 5 yıldır. Bu süre zarfından yüklenici, kendi temin edeceği ve imal ettiği malzemenin kalitesi ve veya hatalı işe bağlı sebeplerden veya işçilikten ötürü bozulabilecek herhangi bir işin ve/veya işin bölümlerinin bakımı, onarımı veya yeniden yapılması ile sorumlu olacaktır" hükmünün bulunduğunu, kesin kabul ve kesin hakediş yapılmadığından alacağın muaccel hale gelmediğini, muaccel olmayan bir alacak için takip yapılması ve temerrüt faizi istenmesinin usul ve yasaya aykırı olduğunu, davacı tarafından İskenderun ... Sulh Mahkemesinin ... D.iş sayılı dosyası üzerinden delil tespiti yaptırdığını ancak delil tespitinin görevsiz ve yetkisiz mahkemece yapıldığını belirterek davacının davasının reddine karar verilmesini istemiştir.
DELİLLER VE GEREKÇE: Dava, eser sözleşmesinden kaynaklı davacı yüklenici tarafından 4.Nolu hakediş alacağının tahsili için başlatılan ilamsız takibe yapılan itirazın iptali istemine ilişkindir.
BİRLEŞEN DAVADA DAVA: Davacı vekili dilekçesinde, taraflar arasında 09/11/2015 tarihli sözleşmenin imzalandığını, 3.hakediş üzerine ödemenin yapıldığını, 4.hakedişin gönderilmesinin ardından taraflar arasında sorun yaşandığını, 4.hakediş raporunun davalıya gönderilmesinin ardından 25/10/2016 tarihinde 4.hakediş raporunun onaylandığını ancak ödeme yapılmadığını, 28/11/2016 tarihinde işin bitirilmesi nedeniyle müvekkili tarafından geçici kabul talep edildiğini ancak dönüş yapılmadığını, 30/11/2016 tarihinde 5.son hakediş raporunun gönderildiğini, 30/01/2017 tarihinde hakediş ve geri kalan işlerle ilgili toplantı talep edildiğini geri dönüş yapılmadığını, 4.hakediş alacağı ile ilgili itirazın iptali davası açıldığını, itirazın iptali davası açılmasından sonra davalı tarafça ayıplı ifa iddiasında bulunulduğunu, davalı tarafın ayıp iddiasının yasal süresinde olmamasına rağmen müvekkili şirket yetkililerinin yeniden şantiyeye giderek iddia edilen kusurlara incelediklerini ve sözleşmeye uygun olarak yükümlülüklerini yerine getirerek işi teslim ettiklerini, davalı tarafın halen ödemeden kaçındığını, 5.hakediş raporu ve buna istinaden düzenlenen 11/02/2019 tarihli .... numaralı faturaya konu alacağın tahsili için dava açmak zorunda kaldıklarını belirterek 458.498,68 TL alacağın dava tarihinden itibaren işleyecek reoskont faiziyle birlikte davalıdan alınarak müvekkiline verilmesini talep ve dava etmiştir.
BİRLEŞEN DAVADA CEVAP: Davalı vekili birleşen dosya yönünden vermiş olduğu cevap dilekçesinde, asıl dosya açısından sunduğu cevap dilekçesindeki savunmalarını aynen tekrar ederek davacının işi hatalı, ayıplı ve eksik yaptığını, sözleşmenin 15.4 maddesine göre geçici hakediş ödemelerinin yapılabilmesi için, yüklenicinin bir ay evvelki işçi ücretlerini ve bunlara ilişkin sigorta primlerinin ödendiğine ilişkin evrakı işveren sunması ve yüklenicinin o tarihe kadar olan tüm yükümlülüklerini eksiksiz olarak yerine getirmiş olmasının şart olduğunu, davacı firmanın talebi üzerine İskenderun ... Sulh Hukuk Mahkemesinin ...D.iş sayılı tespit dosyasından ayıplı ve eksik imalatların açıkça tespit edildiğini, davacının iş programının gerisinde kalarak temerrüde düştüğünü, kesin kabul ve hakediş işlemlerinin yapılmadığından alacağın muaccel olmadığını, faiz talebinin haksız olduğunu belirterek birleşen davanın reddine karar verilmesini istemiştir.
DELİLLER VE GEREKÇE: Dava, eser sözleşmesinden kaynaklı davacı yüklenici tarafından 5.nolu hakediş alacağının tahsili için açılan alacak davasıdır.
DELİLLER: İstanbul ... İcra Müdürlüğüne ait ... Esas nolu icra dosyası, 09/11/2015 tarihli yüklenici sözleşmesi ve sözleşmenin ekleri, zeyilnameler, İskenderun ... Sulh Mahkemesine ait ...D.iş dosyası, mahkememizce İskenderun Asliye Ticaret Mahkemesinin ... Talimat dosyası ile aldırılan delil tespiti raporu, Beyoğlu ... Noterliğinin 01/06/2017 tarih ...yevmiye nolu ayıp ihbarı konulu ihtarnamesi, e-posta yazışmaları, fotoğraflar, davalı tarafça hazırlanan kesin hesap raporu ve bu rapora karşı davacı tarafça yapılan itirazlar, keşif yolu ile alınan bilirkişi raporları, ihtarnameler, birleşen dosya açısından arabuluculuk anlaşamama son tutanağı.
İstanbul ... İcra Müdürlüğüne ait ... Esas nolu icra dosyası alınıp incelendiğinde, davacı tarafından davalı aleyhine 25/10/2016 tarih 4 nolu hakediş raporu ve 27/12/2016 tarihli ... nolu fatura dayalı olarak davalılar hakkında 224.668,21 TL asıl alacak, geri kalan işlemiş faiz olmak üzere toplam 227.770,48 TL alacağın reoskont faiziyle birlikte tahsili için ilamsız takip başlatıldığı, davalı tarafça borca ve ferilerine itiraz edilerek takibin durdurulduğu görülmüştür. İcra dosyası içinde bulunan 27/12/2016 tarihli fatura incelendiğinde davacı tarafından davalı adına kesildiği, KDV dahil ödenecek tutarın 285.062,89 TL olarak yer aldığı, 4 nolu hakediş raporu incelendiğinde, fatura tutarı olarak 285.062,89 TL belirlendikten sonra 60.394,68 TL avans mahsubu yapılarak alt yükleniciye ödenecek tutarın 224.668,21 TL olarak belirlendiği ve hakediş raporunun taraflarca imzalandığı tespit edilmiştir.
Davacı tarafın talebi üzerine İskenderun ... Sulh Hukuk Mahkemesinin ... D.iş nolu dosyası ile yaptırılan delil tespiti dosyası incelendiğinde, keşif suretiyle inceleme yapıldığı, apart otel bloğu prekast panel montaj eksiklikleri, panel birleşim derzleri poliüretan mastik eksiklikleri, cephe panellerindeki ton farkları ve leke izleri, galvaniz boya eksiklikleri, kırık panellerin tamirat eksiklikleri ve kusurları, kule son katları taş yünü izalasyon ve nem bariyeri eksiklikleri, balkon alın prekast panellerindeki kot farkları, döşeme alın prekast panellerinin montajı sırasında cephe izolasyonunda meydana gelen hasarlarla ilgili tespit yapıldığı, buna ilişkin fotoğrafların rapora eklendiği, davalı tarafından asıl dava açıldıktan sonra başka bir mahkeme vasıtasıyla yaptırılan tespit işlemine karşı itiraz dilekçesi sunduğu görülmüştür.
Yargılamanın devamı sırasında davalı tarafça delil tespiti talebinde bulunmuş ve dava konusu işteki eksiklik ve ayıpların tespit edilmesini istemiştir. Bunun üzerine dava konusu eserin bulunduğu İskenderun Asliye Ticaret Mahkemesine talimat yazılarak davacı tarafından yapılan imalatlarda eksiklik ve ayıp bulunup bulunmadığının tespiti istenilmiş, talimat yoluyla keşif suretiyle alınan 25/09/2017 tarihli rapor incelendiğinde, davacı tarafından taahhüt edilen işlerin tamamına yakın kısmının tamamlandığı, başlatılan hukuki süreç nedeniyle davalı tarafından eksikliklerin giderilmesi hususunda davacı şirkete izin verilmediği, bu nedenle çalışmalarının durduğunun görüldüğünü, dava konusunun sadece 4 nolu hakediş içeriği ile sınırlı olması nedeniyle incelemelerin bu hakediş kapsamında yapıldığını, davalı tarafın dosyaya sunmuş olduğu dilekçede 6 başlık halinde eksiklik bulunduğunu iddia ettiğini, 4 nolu hakediş raporunun davalı şirket yetkilileri tarafından incelenerek onaylandığını, hakediş içeriğinde herhangi bir eksiklik olduğuna ilişkin dava tarihine dek herhangi bir bildirim, ihtarname ya da itirazda bulunulmadığı, dava tarihinden sonra davalı tarafından belirtilen eksikliklerin ilk 3 maddesinin dava konusu olan 4 nolu hakediş kapsamında bulunmadığı, 4 nolu eksiklikle ilgili maddenin tespit edilemediği, 5 nolu eksiklik maddesinin yüklenici/davacının kusurundan kaynaklanmadığı, 6 nolu maddede belirtilen ton farkının taraflar arasında düzenlenen protokolde düzenlendiğinin bu nedenle davalı tarafından onaylanan hakediş raporu kapsamında davacının eksik, ayıp ve kusurunun tespit edilemediğini bildirdiği görülmüştür.
Taraflarca gösterilen deliller toplandıktan sonra, her iki değişik iş dosyası vasıtasıyla alınan tespit raporlarının birbiriyle çelişkili olup aleyhine olan tarafça da itiraza uğradığından tekrar İskenderun Asliye ticaret Mahkemesine talimat yazılarak davacının edimini sözleşmeye uygun olarak yapıp yapmadığı, eksik ve hatalı ayıplı işler var ise projeye uygun hale getirilebilmesi için parasal değerinin tespit edilmesi istenilmiştir. Teknik bilirkişilerce düzenlenen 18/04/2018 tarihli talimat yolu ile alınan rapor incelendiğinde, davacının sözleşme ile üstlendiği imalatları ayıplı ve kusurlu olarak imal ettiği ayırca bir kısım imalatları eksik bıraktığının tespit edildiğini, sözleşme kapsamındaki işlerin bir bütün olarak değerlendirilmesinde, ara hakedişlerin yapılmış ve onaylanmış olmasının hakedişe konu imalatların ayıpsız ve kusursuz olarak yapıldığını göstermeyeceğini, ara hakedişlerde kusurlu, ayıplı ve eksik imalat olması halinde, bu durumun iş bitiminde geçici kabul sırasında ve geçici kabulün yapılmasına müteakip yapılan kesin hakedişte değerlendirilerek, eksik , kusurlu ve ayıplı imalatların bedelinin düşüreceğini, eksik , ayıplı ve kusurlu işlerin getirdiği ek maliyetler ve diğer zararların ayrıca düşülerek tarafların birbirlerinden olan alacakları takas mahsup neticesinde belirleneceğini, geçici kabulün yapılması ve kesin hesap hakedişi işleminden itibaren 12 ay garanti süresinin bitiminde ise kesin kabulün yapılacağını, geçici kabul, kesin hakediş ve kesin kabul esaslarının taraflarca düzenlenen sözleşmenin 35, 38 ve 39.maddelerinde açıklandığını, davacının dava konusu yapmış olduğu 4.ara hakedişi münferit olarak değerlendirilmesi halinde; konut bloğu 19.katta prekast arkası ısı izolasyonu ve nem bariyerinin eksik olduğunu, her iki kule , balkon, alın prekastlarının kodlarında değişkenlikler ve hatalar olduğunu, konut bloğu prekast montajı sırasında daha önceden başka firma tarafından yapılmış olan doğruma izolasyonlarına zarar vererek izolasyon özelliğini kaybettiğini, prekast panellerin yüzeylerinde çatlak, kırık ve ezilmeler olduğunu, konut bloğu çatı harpuşta panellerinin betonarmeye montajı için projelerde gösterilen garbanist profillerin yerine paslı inşaat demirlerinin kullanıldığını, cephe panellerinde leke, iz ve renk ton farklılıklarının olduğunun tespit edildiğini, bu kusurlu ve ayıplı imalatların düzeltilmesi maliyetinin ise her bir kusur yönünden tek tek parasal değer tespiti yapılarak toplamda 260.953,00 TL masraf gerektiğini, sadece 4. hakediş ve bu hakediş kapsamında yapılan işlerdeki ayıplı ve kusurlu imalatların baz alınması halinde 260.953,00 TL ayıplı ve kusurlu işlerin giderilmesi maliyetinin 4. hakediş bedelinden fazla olduğunun tespit edildiği rapor edilmiştir. Alınan rapora karşı davacı vekilince itiraz edilmiş, bunun üzerine itirazlar doğrultusunda aynı bilirkişi heyetinden alınan 17/12/2018 tarihli ek rapor dosyaya bırakış, incelendiğinde kök rapor ekinde bulunan krokide 4. hakediş kapsamına giren imalatların mavi renge, 4. hakediş kapsamında olmayan imalatların ise kırmızı renge boyanarak net bir şekilde gösterildiği ifade edilerek itirazların tek tek değerlendirildiği görülmüştür.
Yargılamanın devamı sırasında yukarıda da özetlendiği üzere davacı tarafça İstanbul ... Asliye Ticaret Mahkemesinin ...Esas nolu dosyası ile taraflar arasında imzalanan 09/11/2015 tarihli sözleşme kapsamında yapılan işler karşılığında 458.498,68 TL alacağın tahsili için dava açtığı ve bu dosyanın 18/03/2019 tarihinde mahkememiz dosyası ile birleştirildiği görülmüştür. Birleşen dosya nedeniyle dava değerinin 300.000,00 TL'yi geçtiği belirtilerek dosya heyete tevdi edilmiştir.
26/06/2019 tarihli duruşmada alınan ara kararı ile birer sureti dosyaya bırakılan Yargıtay 15. Hukuk Dairesine ait 2010/3107 Esas 2011/6261 Karar ve 2012/19 Esas 2012/7334 Karar nolu ilamda da belirtildiği üzere mevcut hali ile kesin hesabın yapılarak dosyaya sunulması için davalı vekiline süre verilmiş, dosyaya sunulduğunda bir suretinin davacı vekiline tebliğ edilerek davalı tarafça hazırlanan kesin hesaba itirazı var ise dosyaya yazılı olarak bildirmesi için süre verilmesine karar verilmiştir.
Davalı tarafça, mahkememizce alınan ara karar uyarınca hazırlanan kesin hesap dosyaya sunulmuş ve bir sureti davacı vekiline tebliğ edilmiş, davacı taraf davalı tarafından hazırlanan kesin hesaba itirazlarını dilekçe ile dosyaya sunmuştur. Bunun üzerine birleşen dosya da dikkate alınarak tekrar İskenderun Asliye Ticaret Mahkemesine talimat yazılarak daha önceki bilirkişiler dışında iki inşaat ve bir kesin hesap uzmanı vasıtasıyla keşif yapılarak asıl ve birleşen dosya kapsamında, davacının edimini yapıp yapmadığı, ayıp ve eksiklik olup olmadığı, ayıpların giderilip giderilmediği, taraflar arasında düzenlenen ana sözleşme ve zeyilnameler incelenerek, davacının hakedişinin belirlenerek, varsa eksik ve kusurlu imalatları ile ödemelerin hakedişten mahsup edilerek bilirkişiler vasıtası ile kesin hesabın çıkartılması istenmiştir.
Talimat yolu ile alınan 05/12/2019 havale tarihli rapor incelendiğinde; kule son katlarında prekast arkası taş yünü ve nem bariyeri imalatının eksik olduğu, bu imalatların nefaset kesintisi kapsamında değerlendirildiği, prekast birleşim yerlerinde mastik eksikliklerin dava süreci içerisinde tamamlandığı ve bu ayıbın ortadan kalktığı, montaj ve ankraj elemanlarının kaynak yerlerini uygulama tekniğine aykırı yapıldığı, kaynak yerlerinde antipast ve boya eksikliklerinin olduğu, nihai katlamalar monte edildiği için bu imalatın nefaset kesintisi kapsamında değerlendirildiği, izolasyon tahribatının yanlış imalat sıralamasından kaynaklandığı, davacı oranında işin organizasyonunu ve kontrolünü yapan davalı tarafın teknik personelinin de sorumlu olduğu, bu imalatların da davacı kusur oranı gözönüne alınarak nefaset kesintisi kapsamında değerlendirildiği, balkon prekastlarında oluşan kot farklılıkları kusurunda, davacının tek başına sorumlu olmadığı, bu nedenle davacının sorumluluğu oranında bu imalatın nefaset kesintisi kapsamında değerlendirildiği, dış cephe prekastlarında renk farklılığı ve leke izleri olduğu, 1,2,3,4 nolu hakedişler ile kesin hesap kapsamında yapılan işlerin bir kısmında bu kusurların görüldüğü ve bu imalatların eksik ve kusurlu işler kapsamında değerlendirildiği, 1,2,3 nolu hakedişlerin öncesinde ve hakedişlerin hazırlanması, onayı ve ödenmesi esnasında davacı tarafından yapılan imalatın uygunsuzluğuna dair herhangi bir tutanak tutulmadığı veya davalı tarafça ihtara konu edilmediğinin görüldüğünü, 1,2,3 nolu hakedişlerin onaylandığı hali ile ödenmesinin doğru olduğu, kesilen faturalar ile uyumlu olduğu ancak hakedişlerin onaylanmasının da 1,2,3 nolu hakedişlere dahil olan imalatların eksiksiz ve ayıpsız olduğu anlamını taşımadığı, davacı tarafından 25/10/2016 tarihinde 4 nolu hakedişin düzenlendiği, 28/11/2016 tarihinde geçici kabul talebi yapıldığı (talep yazısının dosyada bulunmadığını), hakediş onayından yaklaşık 2 ay sonra 4 nolu hakedişin onaylandığı ve 27/12/2016 tarihinde faturasının kesildiğinin görüldüğünü, ana sözleşmenin 15.1 maddesine göre hakedişin işveren tarafından kontrol ve onay sürecinin 15 gün olduğu, bu sürenin davalı tarafça geçirildiği, davacının 4 nolu hakedişle ilgili faturayı kesmesinin davalının bu süreçleri kabulü manasına geldiğini, bilirkişi heyeti olarak 28/12/2016 tarihinin geçici kabul tarihi olarak kabul edildiğini, sözleşmenin 12.2 maddesinde "yüklenici sözleşmede belirlenen her gün için toplam keşif bedelinin binde beşi oranında gecikme cezasını ödemeyi kabul, beyan ve taahhüt eder, gecikme cezaları toplam sözleşme bedelinin %20'sini geçemez" ifadesi gereği iş bitim tarihinin sözleşme gereğince 19/05/2016 olup , 19/05/2016 ile 28/12/2016 geçici kabul tarihi arasında geçen 224 gün için belirlenen gecikme cezası miktarının 499.800,00 TL olduğunu, tespit edilen eksik ve ayıplı imalatlarda, giderilmesi fazla harcama ve zaman kaybını gerektiren işler için toplam hakediş tutarı üzerinden (KDV hariç) %3 nefaset kesilmesinin uygun olacağını, bu tutarın 55.391,96 TL olduğunu, eksik ve kusurlu işler bedelinin de 55.391,96 TL olduğunu, raporun 13. Sayfasında hakediş tablosunun düzenlendiği, 4 nolu hakediş ve 5 nolu kesin hakediş toplamının 1.846.313,31 TL olarak yer aldığı, bundan 499.799,64 TL avans kesintisi yapılması gerektiği, 4 nolu hakediş kapsamında ise ödenecek tutarın 224.668,21 TL , kesin hesap kapsamında ödenecek tutarın 224.798,06 TL olup toplamının 449.466,27 TL olduğunu, bundan 55.391,96 TL nefaset tutarı , 55.391,96 TL eksik ve kusurlu işler bedeli ile 499.800,00 TL gecikme cezası düşüldüğünde davacının davalıya 161.117,64 TL borcu bulunduğunun saptandığı rapor edilmiştir.
En son alınan raporun hüküm vermeye yeterli derecede gerekçeli ve denetime el verişli olmadığı ayrıca taraflarça itiraz dilekçesi verildiği görülmekle ; Asıl dava tarihi 10/05/2017, birleşen dava tarihi 06/03/2019 olup, dosyaya birer sureti bırakılan yargıtay 15 hukuk dairesinin 2012/19 esas ve 2010/3107 esas nolu içtihatlarda da belirtildiği üzere, kesin hesabın bilirkişilerce çıkarıtlması gerekmekte olup 2012/19 esas nolu içtihatta kesin hesabın nasıl yapılacağının ayrıntılı olarak anlatıldığı görülmekle, dosyanın en son rapor veren bilirkişi heyetine tevdi edilerek dosya içerisendeki tüm bilgi ve belgeler, asıl dava, birleşen dava, dosyadaki içtihatlar, taraflarca daha önce alınan rapora karşı yapılan itiraz dilekçeleri değerlenderilerek hüküm kurmaya yeterli gerekçeli ek rapor tanzim edilmesinin istenilmiştir. 03/07/2020 havale tarihli ek rapor incelendiğinde; 4 nolu ara hakediş imalat miktarında ve hakedişte anlaşmazlık olmadığını, bu kapsamda davacıya ödenecek tutarın 224.668,21 TL olduğunu, malzeme listeleri ve metraj kontrolü neticesinde 5.hakedişe konu imalat miktarının belirlendiği bu kapsamda davacıya ödenecek tutarın 224.798,06 TL olduğunu, eksik ve kusurlu işler için toplam hakediş tutarı üzerinden (KDV hariç 1.846.313,31 TL ) %3 oranında eksik ve ayıpların giderilmesi için gereken tutarın belirlendiği, bu miktarın 55.391,96 TL olduğunu, giderilmesi fazla harcama ve zaman kaybı gerektiren işler için de aynı şekilde %3 oranında nefaset kesilmesinin uygun olacağını, bunun da miktarının 55.391,96 TL olduğunu belirterek kök rapordaki görüşlerin tekrarlandığı görülmüştür.
Davacı vekili rapora itiraz dilekçesinde, Yargıtay 15. Hukuk Dairesinin 21/03/2016 tarih 2015/3092 Esas 2016/1745 karar nolu ilamında da vurgulandığı üzere, davalı tarafın dilekçelerinde bu yönde bir talebi olmamasına rağmen sözleşmedeki maddeye dayanarak cezai şart bedelinin düşülmesinin doğru olmadığını belirttiği görülmüştür.
Davaya konu sözleşmedeki geçici kabul, kesin kabul ve garanti süresi ile ilgili maddeler değerlendirildiğinde ayrıca birleşen dosyadaki dava dilekçesinde de davalı tarafın ayıp iddiası üzerine davacı yetkililerinin şantiyeye giderek iddia edilen kusurları inceledikleri bildirildiğinden ve kesin kabulün yapılmadığı, garanti süresinin de geçmediği dikkate alınarak ayıp ihbarının yapılmasının dahi gerekmediği, yapılan işlerin eksik ve ayıplı durumlar var ise tespit edilmesi ve bedelden düşülmesi gerektiği sonucuna varılmıştır.
Asıl dosya 4 nolu hakediş ve buna dayanılarak hazırlanan faturaya istinaden açılmış olup, birleşen dava ise davacı tarafından hazırlanan 5 nolu hakediş ve buna istinaden düzenlenen faturaya dayalıdır. 4 nolu hak ediş davalı yetkilileri tarafından imzalanarak onaylanmış ancak 5 nolu hakediş tutanağı incelendiğinde onaylamaya ilişkin imzaların bulunmadığı görülmüştür.
En son bilirkişi heyetinden bir sureti dosya içeresine bırakılan Yargıtay 15. Hukuk dairesinin 22/11/2012 tarih 2012/19 Esas 2012/7334 karar nolu ilamında da belirtildiği üzere "Eserin büyük oranda tamamlanması, kabule engel olmayacak nitelikte eksik ve ayıpların bulunması halinde bunların tutarının yüklenici alacağından indirilerek eser kabul edilebilir. O halde mahkemece yapılması gereken iş bilirkişi heyeti vasıtasıyla taraflar arasındaki sözleşmeler ve fiyat farkı hükümleri gözetilerek, mahallinde keşif yapılmak suretiyle davacının hakedişini belirlemek, varsa eksik ve kusurlu imalat tutarları ile ödemelerin hakedişten mahsup etmek böylece kesin hesap çıkartılarak......." kesin hesabın çıkartılması istenilmiş, kök ve ek rapor incelendiğinde giderilmesi mümkün olan eksiklik ve ayıplar bedelinin 55.391,96 TL olduğu, giderilmesi fazla harcama ve zaman gerektiren kısımlar için nefaset bedeli kesilmesi gerektiği, bu tutarında da 55.391,96 TL olduğu belirlenmiş olup hakedilen toplam tutar olan 449.466,27 TL'den nefaset tutarı ile eksik ve kusurlu işler bedeli olan toplam 110.783,92 TL düşüldüğünde geriye 338.682,35 TL kaldığı görülmüştür. Davalı tarafın gecikme cezası ile ilgili bir talebi olmaması nedeniyle en son kök ve ek raporda belirlenen gecikme cezasına ilişkin tutarın düşülmesi mahkememizce uygun bulunmamıştır.
Asıl dava taraflarca onaylanan ve kesinleşen 4 nolu hakediş bedeline ilişkin olup hakediş bedeli 224.668,21 TL'dir. Mahkememizce davacının isteyebileceği bedel 338.682,35 TL olarak bulunmuş olup bundan 224.668,21 TL mahsup edildiğinde birleşen dosya açısından davacının isteyebileceği miktar 114.014,14 TL olarak saptanmıştır. Asıl davada davacının işlemiş faiz talebi de bulunmakta olup davacı tarafından davalı tarafa gönderilen Beyoğlu ... Noterliğine ait 10/02/2017 tarih ... yevmiye nolu ihtarname incelendiğinde ihtarname ekinde fatura da gönderilerek... nolu fatura bedelinin tebliğ tarihinden itibaren 3 gün içerisinde ödenmesi istenilmiş, ihtarname davalı tarafa 13/02/2017 tarihinde tebliğ edilmiş olup davalının 17/02/2017 tarihinde temerrüde düştüğü, temerrüt tarihi ile takip tarihi olan 21/02/2017 tarihi arasında geçen 4 günlük süre için, davacı tarafın talebinin reoskont faizi olduğu dikkate alınarak temerrüt tarihindeki reoskont faiz oranı %8.75 olduğundan işlemiş faiz hesaplandığında; 224.668,21 TL X 4 gün X %8.75 / 36000 = 218,42 TL işlemiş faiz yaptığı tespit edilmiştir.
Asıl dava itirazın iptali olup, keşif ve bilirkişi raporu suretiyle alacak tespit edildiğinden, alacak likit olmadığından davacının icra inkar tazminatı talebinin reddi gerekmektedir.
Yukarıda açıklandığı üzere bilirkişiler vasıtası ile kesin hesap yapılmış olup kesin hesap mahiyetindeki 5. Hakediş tutarı üzerinden nefaset bedelleri ve eksik ve ayıplı işler bedeli düşüldüğünde davacının kalan alacağı 114.014,14 TL olduğundan, asıl dava ve birleşen davanın kısmen kabulüne dair aşağıdaki şekilde hüküm kurmak gerekmiştir.
HÜKÜM:Yukarıda Açıklanan Nedenlerle;
A- Asıl Dava Açısından
1-Davacının davasının kısmen kabulü ile davalının İstanbul ... İcra Müdürlüğünün ...nolu icra dosyasına yapmış olduğu itirazın kısmen iptali ile takibin ;
224.668,21TL asıl alacak, 218,42TL işlemiş faiz olmak üzere toplam 224.886,63TL üzerinden devamına,
Asıl alacağa takip tarihinden itibaren değişen oranda reeskont faizi uygulanmasına (avans faiz oranını geçmemek kaydı ile ),
Davacının icra inkar tazminatı talebinin reddine,
Davacının fazla isteminin reddine,
2-Davacı kendini vekil ile temsil ettirdiğinden 24.192,06 TL vekalet ücretinin davalıdan alınarak davacıya verilmesine,
3-Davalı taraf kendini vekil ile temsil ettirdiğinden 2.883,85 TL vekalet ücretinin davacıdan alınarak davalıya verilmesine,
4-Davacı tarafından yatırılan 2.697,93 TL peşin harcın davalıdan alınarak davacıya verilmesine,
5-Davacı tarafından yapılan 36,00 TL ilk masraf, 2.400,00 TL bilirkişi ücreti, 167,00 TL tebligat ve tezkere gideri olmak üzere toplam 2.603,00 TL yargılama giderinin kabul ve red oranı dikkate alınarak takdiren 2.500,00 TL'sinin davalıdan alınarak davacıya verilmesine, bakiyesinin davacı üzerinde bırakılmasına,
6-Davalı tarafından yapılan 750,00 TL bilirkişi gideri ile 500,00 TL keşif harcı , tebligat ve tezkere masrafı olmak üzere toplam 1.250,00 TL yargılama giderinin kabul ve red oranı dikkate alınarak takdiren 50,00 TL'sinin davacıdan alınarak davalıya verilmesine, bakiyesinin davalı üzerinde bırakılmasına,
7-Gider avansından kullanılmayan kısmın ilgilisine iadesine,
8-Bu dava sebebiyle 15.362,00 TL karar ve ilam harcı alınması gerektiğinden peşin alınan (davada 2.697,93 TL + icrada 1.138,85 TL olmak üzere toplam=) 3.836,78 TL nin mahsubu ile kalan 11.525,22 TL karar ve ilam harcının davalıdan alınarak hazineye irat kaydına,
B- Birleşen Dava Açısından
1-Davacının davasının kısmen kabulü ile 114.014,14TL nin dava tarihinden itibaren işleyecek değişen oranda reeskont faizi ile birlikte ( avans faiz oranını geçmemek koşulu ile) davalıdan alınarak davacıya verilmesine,
Davacının fazlaya ilişkin isteminin reddine,
2-Davacı kendini vekil ile temsil ettirdiğinden 14.781,34 TL vekalet ücretinin davalıdan alınarak davacıya verilmesine,
3-Davalı taraf kendini vekil ile temsil ettirdiğinden 32.563,92 TL vekalet ücretinin davacıdan alınarak davalıya verilmesine,
4-Davacı tarafından yatırılan 7.788,30 TL peşin karar ve ilam harcının davalıdan alınarak davacıya verilmesine,
5-Davacı tarafından yapılan 50,80 TL ilk masraf, 3.000,00 TL bilirkişi ücreti, 1,000 TL keşif harcı, tebligat tezkere gideri olmak üzere toplam 4.050,80 TL yargılama giderinin kabul ve red oranı dikkate alınarak takdiren 900,00 TL'sinin davalıdan alınarak davacıya verilmesine, bakiyesinin davacı üzerinde bırakılmasına,
6-Gider avansından kullanılmayan kısmın ilgilisine iadesine,
7-Bu dava sebebiyle 7.788,30 TL karar ve ilam harcı alınması gerektiğinden ve bu miktar peşin alındığından tekrar karar ve ilam harcı alınmasına yer olmadığına, fazla alınan 41,72 TL karar ve ilam harcının istek halinde karar kesinleştiğinde davacıya iadesine,
8-Dava tarihinden önce zorunlu arabuluculuk kapsamında Başvuru No ... Dosya No ... nolu arabuluculuk anlaşamama belgesi düzenlendiği anlaşıldığından Arabuluculuk Kanunun 18/A-14 bendi uyarınca tarife hükümlerine göre suçüstünden ödenecek 1.320,00 TL'nin kabul ve red oranına göre takdiren 327,00 TL'sinin davalıdan, kalan 993,00 TL'sinin ise davacıdan alınarak hazineye irat kaydına,
Taraf vekillerinin yüzlerine karşı, kararın tebliğinden itibaren iki hafta içerisinde İstanbul Bölge Adliye Mahkemesine İstinaf Kanun yolu açık olmak üzere oybirliği ile verilen karar açıkça okunup anlatıldı. 03/12/2020
Başkan ...
¸e-imzalıdır
Üye ...
¸e-imzalıdır
Üye ...
¸e-imzalıdır
Katip ...
¸e-imzalıdır
¸
¸e-imzalıdır ¸e-imzalıdır ¸e-imzalıdır ¸e-imzalıdır