T.C.
İSTANBUL
18. ASLİYE TİCARET MAHKEMESİ
ESAS NO: 2017/659 Esas
KARAR NO: 2019/323
DAVA: Tazminat (Rücuen Tazminat)
DAVA TARİHİ: 20/03/2017
KARAR TARİHİ: 10/04/2019
Taraflar arasında görülen davanın mahkememizde yapılan açık yargılaması sonunda:
GEREĞİ DÜŞÜNÜLDÜ:
Davacı vekili dava dilekçesinde özetle; davacı vekili dava dilekçesinde özetle; müvekkil şirket 5216 sayılı ... Belediyesi Kanunu gereğince ... Belediyesine bağlı özel hukuk tüzel kişkiliğini haiz iştirak şirketi olduğunu, müvekkil şirket ... Belediyesinden ihale yoluyla aldığı işleri yapmak için İş Kanunun hükümleri çerçevesinde personel istihdam ettiğini, müvekkil şirket bünyesinde 01/01/2014-28/12/2016 tarihleri arasında çalışmış olan ... 'nun emekliliğe hak kazandığına, dava dışı işçi ... 'nun son çalıştığı işyeri olması sebebiyle 25/02/2010-31/12/2013 tarihleri arasında iş verenlerin de çalışmış olduğu döneme ilişkin tüm yıllara ait kıdem tazminatı ödemesi yapıldığını, ödemenin dosyada mevcut Av. ... 'ün hesabına yatırıldığını, bu nedenle dava dışı işçi ... nun çalıştığı dönemlere ait (25/02/2010-31/12/2013) kıdem tazminatı tutarı olan net 12.579,05 TL kıdem tazminatı tutarının ödeme tarihinden itibaren işleyecek yasal faizi ile birlikte davalılardan müştereken ve müteselsilen tahsili ile yargılama masrafı ve ücreti vekaletin davalılara tahmiline karar verilmesini talep ve dava etmiştir.
Davalılar ... Ltd. Şti., ... Ltd. Şti. Ve ... .. Ltd. Şti. Vekili, cevap dilekçesinde özetle; dava dışı işçi müvekkili şirketlerin davacıdan 4734 Sayılı Kamu İhale Kanunu'nun 62. maddesi 1. fıkrası e bendi uyarınca almış olduğu personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alım ihalesi kapsamında; ... Ltd. Şti.'nde 01.02.2012 - 31.12.2012 tarihleri arasında ... Ltd. Şti.'nde 01.01.2013 – 31.01.2013 tarihleri arasında ... Ltd. Şti.'nde 01.02.2013 – 31.12.2013 tarihleri arasında, çalıştığını, davacıının, müvekkili şirketlerde 1 tam yıl çalışmadığını bu nedenle müvekkili şirketlerin davacının kıdem tazminatı ile ilgili bir sorumluluğunun olmadığını, kıdem tazminatına hak kazanmanın koşulunun 1 tam yıl çalışmak olduğunu, müvekkil şirketle davacı arasında akdolunan sözleşmede sözleşme bedeline dahil olan giderler ve yine ihale şartnamesinde teklif fiyata dahil olan giderlerin sayıldığını, ihale idari şartnamesinde de teklif fiyata dahil olan giderler başlığı altında işçilerin sadece aylık ücretleri, yol, yemek ve giyecek ücretlerinin, K.İ.K. payı, vergilerin teklif fiyatın içerisinde olduğunun ifade edildiğini, Hizmet Alım İhaleleri Uygulama Yönetmeliği'nin 10. maddesinde personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alım ihalelerinde teklif fiyata dahil olan giderlerin nelerden ibaret oalcağının sayıldığını, personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alım ihalesi kapsamında istihdam edilen personellerin kıdem tazminatlarının ihale teklif fiyatına dahil edilemediğini, kıdem tazminatının sözleşme bedeline dahil olan bir gider olmadığını, bir işçiye kıdem tazminatının ancak 1475 Sayılı Yasa'nın 14. maddesi çerçevesinde ödeneceğini, ihaleli işlerde kıdem tazminatı ihale teklif fiyatının içine konulamadığı gibi sözleşme bedeline dahil olan giderler arasında da sayılmadığını, sözleşme bedeline dahil olmayan ne zaman ortaya çıkacağı belli olmayan ve işbu dava özelinde sonradan ortaya çıkan bir tazminat kaleminin müvekkili şirkettten rücu ile istenmesinin sözleşmeye aykırı olduğunu, işçilik maliyetlerinin hesaplanmasında yüklenicilere yön veren Kamu İhale Kurumu'nun Yönetmeliklerinde de işbu davaya konu tazminatlara dair herhangi bir bilgi olmadığını, kıdem tazminatı akdin işveren tarafından haksız biçimde sonlandırılması ve yasada sayılı şartların gerçekleşmesi halinde kazanılan bir tazminat türü olduğunu, müvekkil şirketle davacı şirket arasında imzalanan sözleşmede, sözleşmenin atıf yaptığı genel şartnamede yer almayan, sözleşme bedeline dahil edilmemiş, müvekkilin öngörmediği ve 4734 Sayılı K.İ.K. hükümleri dairesinde kendisinden öngörmesinin beklenemeyeceği ve işin doğası gereği ihale makamının üstleneceği kıdem tazminatından müvekkilinin sorumluluğunun olmadığını, davacı tarafın rücu talebinin 10.09.2014 tarihinde 4857 Sayılı İş Kanunu'nun 112. maddesine ilave edilen hükme aykırı olduğunu, özellikle kamu sektöründe iş alan alt işverenlerin ihale konusu işin maliyetini hesaplarken kıdem tazminatını bu hesaplamaya dahil edemediğini, “sözleşme gideri veya genel giderler” için ayrılan tutarın ise ihale bedelinin yüzde üçü ile sınırlandığını, dolayısıyla kıdem tazminatını ödemek isteyen alt işverenlerin dahi bu ödemeyi yapamadığını, işçilerin dava yoluna başvurmaları halinde ise işçilerin kıdem tazminatlarının faizi ile birlikte asıl işveren kabul edilen kamu tarafından ödenmesine karar verildiğini, savunmalarının mahkemece kabul edilmemesi halinde ise sözleşmenin 22. maddesinde işbu konudaki sorumluluk ve İş Kanunu'na yapılan atıf nedeni ile müvekkili şirketin sözkonusu kıdem tazminatından doğan sorumluluğu 1475 S.Y. 14/5 maddesi, 4857 Sayılı Yasa'nın 2/6 maddesi, B.K. 167. maddesi ve emsal nitelikteki Yargıtay kararları uyarınca davacıyı istihdam ettiği tarihteki brüt ücret tutarının yarısı ile sınırlı olduğunu, davacı ile müvekkili şirket arasındaki Hizmet Alım Sözleşmelerinde ve ilgili şartnamelerde kıdem tazminatından doğan sorumluluğun müvekkiline ait olduğu yönünde hüküm olmadığını belirterek, Borçlar Kanununun 167. maddesinden bahsetmiş, aleyhe beyan teşkil etmemek kaydı ile; bütün bu açıklamaları mahkememece kabul edilmemesi halinde ise, sözleşmede işbu konudaki sorumluluk ve İş Kanunu'na yapılan atıf nedeni ile müvekkil şirketin sözkonusu kıdem tazminatından doğan sorumluluğunun 1475 S.Y. 14/5 maddesi, 4857 Sayılı Yasa'nın 2/6 maddesi, B.K. 167. maddesi ve emsal nitelikteki Yargıtay kararları uyarınca davacıyı istihdam ettiği tarihteki brüt ücret tutarının yarısı ile sınırlı olduğunu, Yargıtayca da, kıdem tazminatından doğan sorumluluğun yükleniciye ait olduğunu düzenlemediğine karar verdiğini belirterek, Yargıtay ... Hukuk Dairesi Sayın Başkanlığı'nın E: ... , K: ... sayılı 01.03.2016, Yargıtay ... H. D.'nin ... E., ... K. Ve 23.06.2015, Yargıtay ... H. D.'nin ... E., ... K. Ve 23.06.2015, Yargıtay ... Hukuk Dairesi ... Esas 2011/14205 K. sayılı 11.10.2011, Yargıtay Hukuk Genel Kurulu'nun E: 2014/13-19, K: 2015/1743 sayılı ve 24.06.2015 tarihli kararlarından bahsetmiş, fazlaya ilişkin talep ve dava hakları saklı kalmak kaydı ile şimdilik; müvekkili şirket hakkında açılan davanın reddine, yargılama giderleri ve vekâlet ücretinin davacı üzerinde bırakılmasına karar verilmesini savunmuştur.
Davalı ... Ltd. Şti vekili cevap dilekçesinde özetle; davanın, işçi ve işveren ilişkisi konularını özünde barındırdığından bahisle; görevli Mahkemenin İstanbul İş Mahkemeleri olduğunu, ... Belediyesi’nin İstanbul ilindeki işlerinde yine belediyeye bağlı davacı şirketin sorumlu ve vazifeli olduğunu, ..., dava dışı işçinin işlerini, kendine bağlı şirketi olan davacı üzerinden yürütmekte olup; üst iş veren konumunda olduğunu, dava dışı işçinin, müvekkili şirkette hiç çalışmadığını, davacı şirketin, dava dışı işçinin, iş ilişkisinden kaynaklanan tazminatlarını kendisine ifa ederek sözleşmeyi sonlandırdığını, dava dışı işçinin, çalıştığı dönem boyunca emir ve talimatları davacı şirketten aldığını, bunun yanında, işçinin yıllık izin düzenlemeleri ile birlikte bütün işçilik hak ve sorumluklarının davacı şirket nezdinde takip edildiğini, dava dışı işçinin davacı şirkete ve/veya müvekkili şirket aleyhine herhangi bir iş davası açmadığını, öte yandan, müvekkili şirkete yönelik herhangi bir ihbarda bulunmadığını, davacı şirket tarafından işçiye yapılan ödemenin neye ilişkin ve hangi nitelikte olduğunun belirli olmadığını, davacı şirketin dava dışı işçiye yapmış olduğu tazminat ödemesinin müvekkili şirket’in savunma hakkını ihlal ettiğini, niteliği belirli olmayan ödemeler üzerinden savunma hakkı ihlal edilen müvekkili şirkete işbu davanın yöneltilmesinin haksız ve mesnetsiz olduğunu, çalışma sahası, iş, talimatlar ve yönetim hakkının tamamen ... bünyesindeki davacı Şirkete ait olduğunu, bu durumda davacı şirket ile müvekkil şirket arasında asıl işveren- alt işveren ilişkisinin mevcut olmadığını belirterek, ... Asliye Hukuk Mahkemesi’nin ... E. sayılı dosyasındaki bilirkişi raporundan bahsederek, raporun konuya tarafların sözleşmesel yükümlülüklerine açıklık getirdiğini, yukarıdaki ifadelere dayanarak ödenen tazminatın rücu edilebilmesinin olanaklı görülmediğini, işçi tazminatının kesinlikle bir zarar olarak adlandırılamayacağını, bir özlük hakkı olduğunu, bu nedenle idarenin ödediği tazminatın bir zarar olarak görülmesi ve yazılı hükme dayanarak bunun rücuen tahsilinin mümkün olmayacağına ilişkin tespitte bulunulduğunu belirterek, dava dışı işçiye ödenen tazminatlar yönünden; savunma hakkı kısıtlanan davalı müvekkili şirkete açmış olduğu işbu davanın usulden ve esastan reddine, yargılama gideri ve vekalet ücretinin karşı tarafa tahmiline karar verilmesini savunmuştur.
Mahkememizce tensiben verilen 24/03/2017 tarihli ... Esas, ... karar sayılı ilamı ile; İş Mahkemesi görevli olduğundan görevsizlik kararı verilmiş, verilen kararın istinaf edilmesi üzerine, İstanbul Bölge Adliye Mahkemesi ... Hukuk Dairesi Başkanlığı'nın 06/07/2017 tarih, 2017/1263 E, 2017/1092 K. sayılı ilamı ile; "... Somut olayda, tacir olan taraf şirketler arasında hizmet sözleşmesi mevcut olup, işçi ile işveren ilişkisi mevcut değildir. Alacak veya rücuen tazminat istemli davada, Yargıtay 13. HD'nin 19.12.2016 tarih, 2016/28468 esas, 2016/23822 karar sayılı emsal ilamında da belirtildiği gibi davacı ve davalı şirketler arasındaki sözleşme hükümlerine göre ve her iki tarafında tacir olduğu, uyuşmazlık konusunun taraf şirketlerin ticari işletmesi ile ilgili olduğuda gözetilerek mahkemece işin esasının incelenerek uygun sonuç çerçevesinde bir karar verilmesi gerekirken görevsizlik kararı verilmiş olması doğru kabul edilmemiştir. " gerekçesi ile istinaf incelemesinin kabulü ile, mahkememizin kararının kaldırılmasına karar verilerek dosya mahkememize gönderilmiştir.
Taraf vekilleri, dava dilekçesi ve cevap dilekçelerinde dayandığı deliller dosyaya ibraz edilmiş, dava dışı işçinin tüm hizmet sürelerini ve çalışmalarını gösterir hizmet döküm cetveli, SGK kayıtları, işyeri dosyası, hakediş ve puantaj kayıtları celp edilmiştir.
Tarafların iddia ve savunmaları doğrultusunda tespit edilen uyuşmazlık konularında iş hukuku alanında uzman hesap bilirkişisi ...'den rapor alınmış, bilirkişi raporu teknik ve hukuki açıklamaları itibariyle hüküm kurmaya elverişli bulunduğundan, hükme esas alınmıştır.
Tüm dosya kapsamı incelendiğinde; hükme esas alınan ...'in 07/01/2019 tarihli bilirkişi raporunda ayrıntılı şekilde belirtildiği üzere; dava dışı ... 'nun davacı şirket tarafından ihale edilen ve " ... İşini " alan davalı yüklenici şirketlerin ve davacı şirketin işçisi olarak çalıştığı ve iş ilişkisinin 28/12/2016 tarihinde emeklilik nedeni ile sona erdiği, ... Merkezi'nin 08.12.2016 tarihli yazısı uyarınca emekliliğe hak kazandığını belirterek, 28.12.2016 tarihi itibarıyla "emeklilik" nedeniyle işten ayrılma bildiriminde bulunduğu, davacı şirket tarafından düzenlenen alt işveren çalışma süreleri kıdem ve ihbar tazminatı hesaplama tablosu'na göre; davalı yüklenici şirketlerdeki çalışma süresi (25.02.2010-31.12.2013) karşılığı brüt 12.675,25- TL ve net 12.579.05- TL kıdem tazminatı tahakkuk ettirildiği ve 28.02.2017 tarihinde kıdem tazminatı olarak dava dışı işçi vekilinin bildirdiği banka hesabına net 12.579,05- TL ödeme yapıldığı görülmüştür.
Dosya içeriği kayıt ve belgelerin incelenmesinde; davacı şirket ile davalı şirketler arasında asıl işveren-alt işveren ilişkisi olduğu görülmektedir. Davacı şirket ile davalı yüklenici şirketler arasında yapılan hizmet alımı sözleşmeleri, idari ve teknik şartnameler kapsamında, dava dışı işçi ... 'nun davalı yüklenici şirketlerin işçisi olarak " ... "nde 25.02.2010-31.12.2013 tarihleri arasında toplam 1382 gün ( ... Şirketinde 685 gün, ... Şti.'de 334 gün, ... Şti. 'de 333 gün, ... Eğt. Ltd.Şti. 'de 30 gün olmak üzere ) çalıştığı anlaşılmıştır. Davacı şirket ile davalı yüklenici şirketler arasında imzalanan hizmet alım sözleşmelerinin 22. maddesinde; "sözleşme konusu iş ile ilgili çalıştıracağı personele ilişkin sorumlulukların, ilgili mevzuatın bu konuyu düzenleyen emredici hükümleri ve Genel Şartname 'nin 6. bölümünde belirlendiği ve yüklenicinin bunları aynen uygulamakla yükümlü olduğu" belirtilmekle birlikte, dava konusu kıdem tazminatından tarafların veya hangi tarafın ve ne oranda sorumlu olacağına dair bir düzenleme bulunmamaktadır. 4857/2/6. maddesinde; "Bu ilişkide asıl işveren, alt işverenin işçilerine karşı o işyeri ile ilgili olarak bu kanundan, iş sözleşmesinden veya alt işverenin taraf olduğu toplu iş sözleşmesinden doğan yükümlülüklerinden alt işveren ile birlikte sorumludur... " şeklinde düzenlenmiştir. Asıl ve alt işverenlerin işçiye karşı birlikte müteselsilen sorumlu oldukları yönündeki kanuni düzenlemenin amacının işçi alacağının güvence altına alınması amacıyla yapıldığı ve işçilere karşı bir sorumluluk getirdiği değerlendirildiğinde alacaklı işçi; kendi işvereni olan alt işverenden alamadığı işçilik haklarını dilerse alt işverenden, dilerse asıl işverenden isteyebilecek, hatta her ikisinden de talepte bulunabilecektir. Bu durumda asıl işverenin ödemek zorunda kaldığı tutarlar için alt işverene rücu da bulunabilmesi mümkündür. Nitekim, ... BAM ... H.D.'nin 10.02.2017 tarih 2017/97 E. 2017/135 sayılı kararında "...4857 sayılı İş Kanunu 'nun 112. maddesinde getirilen değişiklik kıdem tazminatlarının asıl işveren (üst işveren) tarafından ödeneceği ve alt işverene rücu edilemeyeceği şeklinde bir düzenleme getirmemektedir. Değişiklikten anlaşılması gereken kıdem tazminatının öncelikle asıl işveren tarafından işçinin hesabına yatırılması gerekliğidir. Bundan maksat işçiyi korumak ve kıdem tazminatına bir an önce kavuşmasını sağlamaktır. Asıl işveren olan davacı ile alt işveren olan davalılar arasındaki sözleşmeye göre kıdem tazminatından sorumlu olan alt işveren olan davalılardır. Yukarıda tespit edilen hususlar kapsamında kıdem tazminatını ödeyen kamu kuruluşunun ödediği bu bedeli alt işverenlerden 112. madde kapsamında rücuen talep edebilir. " yönünde hüküm tesis edilmiştir. Ancak, taraflar arasındaki hizmet alım sözleşmeleri ve eklerindeki davalı yüklenici şirketlerin dava dışı işçinin kıdem tazminat alacağından sorumlu olduğuna dair hüküm bulunmadığından, davalı yüklenici şirketlerin kendi sorumlu olduğu döneme ilişkin kıdem tazminatının yarısından asıl işveren konumundaki davacının, diğer yarısından davalı yüklenici şirketlerin sorumlu olacaklarından, davalı yüklenici şirketlerin dava dışı işçiyi çalıştırdıkları süre ile sınırlı olarak paylarına düşen kıdem tazminatı; davalı ... Şti'nin 3.117,45-TL, davalı ... Ltd. Şti'nin, 1.520,04-TL, davalı ... Ltd. Şti'nin, 1.515,49- TL, davalı ... Ltd. Şti'nin 136,53-TL olarak hesaplanmış olup, belirtilen miktarlar üzerinden dava tarihi olan 20/03/2017 tarihi itibariyle işleyecek yasal faizleriyle birlikte davalılardan tahsili ile davacıya ödenmesine, fazlaya ilişkin talebin reddine karar verilmiş, aşağıda belirtildiği şekilde hüküm kurulmuştur.
HÜKÜM:Gerekçesi yukarıda Açıklandığı Üzere;
1-Davanın KISMEN KABUL KISMEN REDDİ İle
6.289,52 TL tazminatın 3.117,45 TL'sinin davalı ... Ltd. Şti'den, 1.520,04 TL'sinin davalı ... Ltd. Şti'den, 1.515,49 TL'nin davalı ... Ltd. Şti'den, 136,53 TL'sinin davalı ... Ltd. Şti'den dava tarihi olan 20/03/2017 tarihi itibariyle işleyecek yasal faizleriyle birlikte davalılardan tahsili ile davacıya ödenmesine, fazlaya ilişkin talebin reddine,
2-Karar tarihinde yürürlükte bulunan harçlar tarifesi uyarınca alınması gereken 429,58-TL karar ilam harcından 212,95-TL sinin davalı ... Ltd.Şti.'den, 103,83-TL sinin davalı ...Şti.'den, 103,48-TL sinin davalı ... Ltd.Şti.'den, 9,32-TL sinin davalı ... Ltd.Şti'den alınarak hazineye gelir kaydına,
Karar kesinleştiğinde davacı tarafından yatırılan 214,82-TL peşin harcın davacıya iadesine,
3- Davacı tarafından sarf edilen dava açılış gideri: 36,00-TL ( başvurma ve vekalet harcı ) davetiye, posta gideri: 290,50- TL, bilirkişi ücreti: 600,00-TL olmak üzere toplam: 926,50- TL yargılama giderinden kabul/red oranı (% 50 ) üzerinden hesaplanan 463,25- TL yargılama giderinin davalılardan müştereken ve müteselsilen alınarak davacıya verilmesine, kalanın davacı üzerinde bırakılmasına,
4-Davacı kendisini vekil ile temsil ettirdiğinden kabul edilen miktar üzerinden AAÜT' nin uyarınca hesap ve takdir olunan 2.725.00- TL vekalet ücretinin ( davalı ... Şirketinin tamamından, davalı ... Şirketinin 1.520,04-TL sinden, davalı ... Şirketi'nin 1.515,49-TL'sinden, davalı ... Şti. nin 136,53-TL sına kadar sorumlu olmak üzere ) davalılardan müştereken ve müteselsilen alınarak davacıya verilmesine,
5-Davalılar kendisini vekil ile temsil ettirdiğinden reddedilen miktar üzerinden AAÜT maddesi uyarınca hesap ve takdir olunan 2.725,00- TL vekalet ücretinin davacıdan alınarak davalılara verilmesine,
6- Taraflarca yatırılan gider ve delil avansından bakiye kalan kısmın karar kesinleştiğinde taraflara iadesine,
Dair davacı vekilinin yüzüne karşı davalıların yokluğunda kararın tebliğden itibaren iki hafta içerisinde mahkememize yada mahkememize gönderilmek üzere başka yer Asliye Ticaret Mahkemesine verilecek dilekçe ile istinaf yolu açık olmak üzere verilen karar açıkça okunup usulen anlatıldı.
Katip ...
e-imzalıdır
Hakim ...
e-imzalıdır